企業(yè)采購合同的法律風(fēng)險防范

1、淺析企業(yè)采購合同的法律風(fēng)險防范【摘要】合同是企業(yè)在生產(chǎn)與經(jīng)營過程中與其他市場主體間發(fā)生經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的重要紐帶。為了提示企業(yè)防范和控制采購合同風(fēng)險，本文針對采購合同簽訂前、簽訂中及簽訂后三個環(huán)節(jié)簡單介紹一下風(fēng)險防范問題?！娟P(guān)鍵詞】合同；法律風(fēng)險；防范合同是企業(yè)在生產(chǎn)與經(jīng)營過程中與其他市場主體間發(fā)生經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的重要紐帶。采購合同是合同法上買賣合同中我方作為買方的一種表現(xiàn)形式，尤其對于新產(chǎn)品處于研發(fā)試驗(yàn)階段或即將批量生產(chǎn)的企業(yè)，采購合同更是大量生成。從合同產(chǎn)生、履行到終止，都充滿著諸多風(fēng)險，如企業(yè)在簽訂、履行合同過程中不注意防范和控制，將會引發(fā)諸多的合同糾紛，甚至給企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營帶來不可估量的損失

2、。一、采購合同存在的主要風(fēng)險采購合同的法律風(fēng)險，是指企業(yè)在訂立、履行采購合同的過程中，未來實(shí)際結(jié)果與預(yù)期目標(biāo)發(fā)生差異而給企業(yè)造成損害的可能性。它往往是由于合同主體外部的合同法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于作為合同主體的企業(yè)及其員工未按照法律法規(guī)的規(guī)定或合同的約定行使權(quán)利、履行義務(wù)而造成的。目前企業(yè)采購合同主要存在對方當(dāng)事人締約能力風(fēng)險、對方當(dāng)事人履約能力風(fēng)險、采購合同的內(nèi)容中出現(xiàn)漏洞、惡意履行、招標(biāo)法律風(fēng)險等，這些風(fēng)險潛伏于采購合同從項目立項到合同履行完畢的整個過程中。二、采購合同簽訂前的風(fēng)險及其防范（一）審查相對方主體資格采購合同簽訂前，應(yīng)對供應(yīng)商的資格進(jìn)行認(rèn)真審查，判斷對方當(dāng)事人是否具有相應(yīng)民事行

3、為能力。主體分為自然人和法人兩類。對自然人而言，須查驗(yàn)其身份證確認(rèn)其具有完全民事行為能力。對于公司法人，要查驗(yàn)供應(yīng)商的營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、特殊行業(yè)的資質(zhì)許可證書以及有效的合同簽訂授權(quán)證明等。特別要專注其基本信息，如法人代表、地址及年檢情況。如發(fā)現(xiàn)可能發(fā)生偽造資質(zhì)證明、虛報注冊資本或已被吊銷營業(yè)執(zhí)照等可能影響供應(yīng)商履約能力的情況，應(yīng)到工商局等部門查詢該企業(yè)的基本狀況。（二）調(diào)查相對方履約能力在合同簽訂前，須通過各種方式和渠道對對方的資信情況進(jìn)行調(diào)查，掌握對方的履約能力，如調(diào)查該企業(yè)的行業(yè)地位，商業(yè)信譽(yù)、產(chǎn)品的銷售渠道和市場份額，企業(yè)的履約記錄、企業(yè)財務(wù)報表上體現(xiàn)的盈利能力、是否

4、受到任何行政處罰及處罰是否影響企業(yè)的商譽(yù)或履約能力等，為避免合同風(fēng)險提供有力保障。對于金額較大的合同，最好要求對方提供擔(dān)保。（三）規(guī)范招投標(biāo)管理為體現(xiàn)公開、公正、公平原則，抑制腐敗等，往往采取招標(biāo)方式進(jìn)行，但也存在如掌控市場信息不足、信息不對稱、采購企業(yè)信息泄露、市場價格變動等法律風(fēng)險。因企業(yè)采購招標(biāo)法律風(fēng)險后果非常嚴(yán)重，可以通過以下努力來降低和控制：1.充分認(rèn)識自身資源、承接能力，量力而為，堅持“有所為，有所不為”的競爭心態(tài)。企業(yè)決策時應(yīng)根據(jù)經(jīng)營需要采取合理的方式如公開招標(biāo)采購、邀請招標(biāo)采購、兩階段招標(biāo)采購等。2.應(yīng)在招標(biāo)文件中盡量排除可能預(yù)見的法律風(fēng)險，準(zhǔn)確、全面、合理地表達(dá)采購人的需求。

5、3.加強(qiáng)招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)的管理，完善相應(yīng)數(shù)據(jù)庫。加大對招標(biāo)委托代理公司管理力度，制定科學(xué)的評標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和方法；引入招標(biāo)委托代理機(jī)構(gòu)競爭機(jī)制；建立并完善評標(biāo)專家?guī)?。三、采購合同簽訂過程中的風(fēng)險防范采購合同的簽訂過程實(shí)際是合同雙方談判并編寫合同條款的過程。主要涉及以下幾個方面：（一）審查合同主體及授權(quán)代表是否明確首先應(yīng)審查合同中企業(yè)名稱表述是否與實(shí)際名稱一致。如合同中雙方的企業(yè)名稱表述出現(xiàn)錯誤，則被錯誤表述的一方可能會被認(rèn)定為不是合同的一方當(dāng)事人，將無法要求其承擔(dān)合同義務(wù)。審查合同還應(yīng)審查法定代表人是否為營業(yè)執(zhí)照上登記的法定代表人，授權(quán)代表人是否為企業(yè)授權(quán)委托書所委托授權(quán)的代理人。如主體為自然人，姓名應(yīng)當(dāng)

6、與其身份證上的姓名一致，同時寫上身份證號碼。（二）審查合同名稱和內(nèi)容是否一致合同法規(guī)定，合同類型不同，適用的法律規(guī)則不同，最后的法律效果可能完全不同。對于某些根據(jù)合同文本可能會對合同的類型和性質(zhì)做出兩種以上判斷的情況，合同名稱的準(zhǔn)確尤為重要。因此，審查合同必須保證合同的名稱與合同的內(nèi)容完全一致。（三）審查標(biāo)的物是否明確且免于權(quán)屬爭議合同中對標(biāo)的物的約定是否具體明確決定合同是否有效，審查合同時應(yīng)當(dāng)明確包括標(biāo)的物的名稱、性能、成分、適用的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、大小、重量、面積、形狀、單價和總價、折扣等。須明確約定產(chǎn)品名稱、品牌、規(guī)格、型號、等級，生產(chǎn)廠家，數(shù)量等詳細(xì)內(nèi)容，盡可能把產(chǎn)品的各項屬性寫進(jìn)合同。購買產(chǎn)

7、品還須注意對方是否是該產(chǎn)品商標(biāo)的合法持有者，并在合同條款中要求對方保證其提供的產(chǎn)品或服務(wù)不得侵犯他人的商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)，且一旦出現(xiàn)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)造成己方損害的情況，應(yīng)要求對方予以全額賠償。（四）審查質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否明確在合同中，為防止質(zhì)量方面的爭議發(fā)生，首先應(yīng)在合同中約定所適用的客觀標(biāo)準(zhǔn)，如約定有幾個標(biāo)準(zhǔn)的情況時，應(yīng)明確在幾個標(biāo)準(zhǔn)的要求不一致時哪個標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)先的問題。如果沒有具體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)在合同中具體詳細(xì)地約定合同產(chǎn)品的質(zhì)量要求，并盡量避免以某一方的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)。在供應(yīng)商為外商的情況下，更應(yīng)明確約定依照哪國國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橐粐鴩覐?qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)（如果有）僅約束國內(nèi)企業(yè)，對國外

8、企業(yè)并無直接約束力。（五）審查違約責(zé)任是否明確全面違約責(zé)任是保證合同權(quán)利得到救濟(jì)的主要條款，應(yīng)在采購合同中做出較為詳盡的規(guī)定。審查違約責(zé)任條款應(yīng)注意審查有無不平等的違約責(zé)任條款和加重己方責(zé)任的違約責(zé)任條款。在約定責(zé)任承擔(dān)方式時，應(yīng)當(dāng)明確約定一方不履行合同具體條款或者不在約定的時間內(nèi)履行的，對方應(yīng)承擔(dān)多少違約金或約定明確的違約金計算方式。合同中一般只能在違約金和經(jīng)濟(jì)損失中選擇其中一種，否則可能難以得到法院的支持。比如約定定金條款，應(yīng)注意定金與“訂金”的區(qū)別?！坝喗稹痹诜缮希痪哂袚?dān)保功能，不能要求雙倍返還的，還應(yīng)注意定金與違約金不能相競合，否則這樣的約定會因?yàn)榕c法律相抵觸而導(dǎo)致無效。（六）審查

9、爭議解決條款的約定是否對我方有利訴訟是最常見的爭議解決方式，合同如沒有爭議解決條款將自動適用訴訟方式解決。我國民事訴訟法規(guī)定，合同當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇人民法院管轄合同糾紛。因此，采購方可選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等對自己有利的法院管轄合同爭議。但也應(yīng)注意不可違反級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。如約定仲裁，仲裁條款應(yīng)包括以下內(nèi)容：請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會。合同中必須明確約定由何仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，特別注意國內(nèi)仲裁委并非按照行政區(qū)劃劃分，如上海仲裁委員會仲裁不能寫成“上海市仲裁委員會”，否則約定不明，仲裁機(jī)構(gòu)將不予受理仲裁爭議。（七）審查商

10、業(yè)秘密保護(hù)條款是否完備如合同履行涉及技術(shù)資料的交換，建議在合同文本中增加商業(yè)秘密保護(hù)條款，規(guī)定雙方互相對方承擔(dān)保密責(zé)任，而且保密責(zé)任期限一般應(yīng)持續(xù)到合同終止或因任何原因解除后的一定期限，如是關(guān)鍵技術(shù)秘密，還應(yīng)承擔(dān)終身保密的責(zé)任。四、采購合同履行過程中的風(fēng)險控制很多企業(yè)重視合同簽訂，但對合同履行重視不夠，導(dǎo)致合同簽訂與執(zhí)行脫節(jié)。為防止上述情況出現(xiàn)，防范法律風(fēng)險，筆者建議企業(yè)從以下幾方面加強(qiáng)對采購合同的管理：（一）建立健全采購合同管理的機(jī)構(gòu)與制度企業(yè)應(yīng)配備管理采購合同的專門機(jī)構(gòu)或?qū)Ｂ毴藛T負(fù)責(zé)管理合同，制定采購合同管理的制度，建立健全采購合同計劃、采購合同登記、匯報檢查制度，統(tǒng)一保管合同，統(tǒng)一監(jiān)督和

11、檢查合同的執(zhí)行情況。利用erp管理軟件等電子技術(shù)手段管理合同，及時發(fā)現(xiàn)問題，及時采取措施處理違約，提出索賠，解決糾紛，保證合同的履行。（二）建立合同履約預(yù)警機(jī)制對合同量較大的企業(yè)，依靠專人跟蹤合同履行的效果是無法保證的，合同履行的每個節(jié)點(diǎn)不可能做到無一遺漏。因此，需要采用有效的信息化手段對合同的履行進(jìn)行動態(tài)管理，實(shí)現(xiàn)履行節(jié)點(diǎn)化預(yù)警管理，即對未按照合同約定履行的，系統(tǒng)自動報警，相關(guān)人員可以及時掌控信息，及早采取措施，預(yù)防風(fēng)險的發(fā)生。（三）合同履行過程中往來函件的保存有些采購合同文本并不是單一的一張紙或完整的合同文本，而是由合同雙方當(dāng)事人之間協(xié)商往來的各種函電、郵件等構(gòu)成，合同管理員應(yīng)在合同審核的

12、基礎(chǔ)上進(jìn)一步對合同進(jìn)行整理，按照合同的業(yè)務(wù)種類和履行期限進(jìn)行歸檔，登記入冊，開列出合同履行的備忘錄。（四）合同核對與合同履約臺賬管理采購合同簽訂后，合同管理人員應(yīng)認(rèn)真審核合同，一方面是審查合同文本在法律上是否存在錯誤或疏漏，如有，要及時告知企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人，以免造成損失；一方面要檢查合同文本是否存在文字、措辭方面的錯誤或筆誤，告知企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人，與合同另一方當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，重新修訂合同文本，消除筆誤。負(fù)責(zé)采購的部門應(yīng)建立合同履約的管理臺賬，對雙方的履約進(jìn)程逐次、詳細(xì)地進(jìn)行書面登記，并實(shí)時更新，同時保存好能夠證明合同履約的原始憑證。五、關(guān)于加強(qiáng)合同風(fēng)險防范的幾點(diǎn)建議加強(qiáng)合同風(fēng)險防范要做到合同風(fēng)險涉

13、及到哪一層級，法律風(fēng)險防范就要延伸到哪一層級；合同業(yè)務(wù)領(lǐng)域拓展到哪里，法律風(fēng)險防范就要跟到哪里。要自上而下完善組織體系，形成上下聯(lián)動的工作機(jī)制。首先，企業(yè)應(yīng)成立一個合同管理部門，統(tǒng)一歸口審核和管理，形成各業(yè)務(wù)部門（各單位）分口管理的模式。合同管理部門對企業(yè)合同的簽訂和履行負(fù)有監(jiān)督、檢查和指導(dǎo)的職責(zé)。具體操作上，對合同實(shí)行分級、劃塊管理，各業(yè)務(wù)部門(主要有供銷、基建、技改等)和所屬各部門（單位）作為合同二級管理單位，負(fù)責(zé)本部門（單位）的合同簽訂和履行，并向法律顧問定期匯報有關(guān)合同的執(zhí)行情況。其次，建立健全企業(yè)各項合同管理制度。企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)，結(jié)合本單位的實(shí)際情況，制定各

14、項合同管理制度對企業(yè)合同管理制度的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，對違反制度的行為及時制止、糾正，并嚴(yán)格考核，對合同管理中出現(xiàn)的新情況、新問題進(jìn)行分析研究，不斷修改、完善各項合同管理制度。第三，加強(qiáng)對外簽署合同的審批流程。一般情況下，一份合同的簽署，應(yīng)該由以下幾個步驟組成：（1）業(yè)務(wù)部門與對方初步洽商、草擬合同；（2）業(yè)務(wù)部門經(jīng)理審核業(yè)務(wù)可行性、風(fēng)險；（3）法律部門審核法律風(fēng)險，出具法律意見書；（4）財務(wù)部分出具分析意見；（5）分管領(lǐng)導(dǎo)審批；（6）董事長根據(jù)企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略角度進(jìn)行取舍、審批；（7）簽署合同；（8）登記存檔；（9）履行合同。第四，注意合同管理臺賬問題。企業(yè)建立健全合同管理臺賬，記錄公司合同簽

15、訂、履行、變更和終止等狀況，反映企業(yè)合同關(guān)系變化，保證實(shí)行動態(tài)管理。建立合同基本情況臺賬（總賬）、合同簽訂、變更、解除、終止臺賬、企業(yè)各部門簽約情況的臺賬、非訴處理的合同糾紛臺賬、訴訟處理的合同糾紛臺賬、其他專項合同或者協(xié)議臺賬（如知識產(chǎn)權(quán)、投資、擔(dān)保、貨物、服務(wù)等類別）。第五，推行項目法律顧問全程參與模式。擬定合適的項目法律顧問工作方案，采用項目跟進(jìn)和部門派駐縱橫結(jié)合的工作方式，持續(xù)向前沿業(yè)務(wù)部門派駐專門法律顧問，緊密配合項目業(yè)務(wù)開展，提供一線法律支持。項目法律顧問要從項目立項、招投標(biāo)過程的法律分析到合同項目談判、合同簽訂、合同法律審核、合同履行，進(jìn)行全過程全方位跟進(jìn)。力爭通過項目法律顧問的全程參與加快項目進(jìn)度，把控法律風(fēng)險，保證項目的合規(guī)性，有效發(fā)揮法律顧問的保障作用?？傊?，企業(yè)如能參照本文所述，做到認(rèn)真審查供貨商的資質(zhì)，簽訂內(nèi)容明確、合法有效的采購合同，同時加強(qiáng)合同管理，依法及時處理合同糾紛，并在合同管理的過程中不斷完善深層次機(jī)制，一定