商品房銷售法律風險防范

1、商品房銷售法律風險防范一、商品房認購 （預訂 ）（一）房屋認購定金的性質(zhì)由于協(xié)商簽訂商品房買賣合同一般都有個較長的過程，開發(fā)商為了穩(wěn)住買受人， 往往要求買受人在簽訂正式的合同前先簽訂認購協(xié)議（認購書、預訂書等），要求買受人交付一定的定金。就房屋認購定金的性質(zhì)問題， 因我國現(xiàn)行法律沒有明確界定， 因此在房地產(chǎn)實務及司法實踐中一直認識不一， 后經(jīng)司法解釋規(guī)定現(xiàn)已明確為立約定金。 所謂立約定金， 是指當事人一方以保證合同簽訂為目的，而向另一方交付定金作為訂立合同的擔保。最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋（法釋200044 號 ）第115 條規(guī)定： “當事人約定以交付定金作為訂立

2、主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的， 無權要求返還定金； 收受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。 ”這是最高人民法院首次以司法解釋的形式對立約定金作出明確規(guī)定。 2003 年 6 月，最高人民法院出臺的 最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 （法釋 20037 號 ）第 4 條作出了在商品房買賣領域中房屋認購定金罰則適用的相關規(guī)定， 進一步明確了房屋買賣合同立約定金的存在。房屋認購定金， 是指房屋購買方在初步確定了需購置房屋的基本情況后，在尚未正式與出賣方簽訂商品房買賣合同前，以交納一定數(shù)額的款項作為房屋購買人要購買上述房屋的擔保的一種定金形式。

3、 而出賣方必須在收取定金后的一段時間內(nèi)， 保留上述房屋給認購人，不得再向他人出售，以保障認購人順利購得上述房屋。實踐中當 事人多在認購書中對此加以約定。 可以看出， 房屋認購定金完全符合立約定金的條件，是立約定金在房屋法律關系中的具體體現(xiàn)。（二）立約定金罰則的適用條件根據(jù)最高人民法院關于適用中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋 的精神， 當事人約定立約定金的目的不是為了保證合同的履行， 而是約束雙方當事人去訂立合同。 當雙方當事人善意地履行了合同洽談，因為不可歸責于當事人的事由，未最終達成合意，立約定金罰則不應當發(fā)生作用。換言之， 定金罰則的適用應以當事人對合同不能訂立存在主觀過失為條件，即以

4、當事人惡意不訂立合同為條件。最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋 第 4 條明確規(guī)定： “出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的， 如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同， 應當按照法律關于定金的規(guī)定處理； 因不可歸責于當事人雙方的事由， 導致商品房買賣合同未能訂立的， 出賣人應當將定金返還買受人。 ”另外，認購協(xié)議中常常出現(xiàn)訂金、押金、擔保金、保證金、訂約金 等字眼，這些不是法律意義上的定金。但如果認購書上載明：雙方未簽訂正式的商品房買賣合同，買受人違約訂金、押金等不退還，出賣人違約雙倍返還訂金、 押金， 則此時訂金和押金

5、可能會被法院或仲裁機構認定具有定金的性質(zhì)。（三）認購書（預訂書）的基本內(nèi)容簽署認購協(xié)議時，注意認購協(xié)議應包括以下基本內(nèi)容：當事人 姓名或名稱、預訂的房地產(chǎn)的坐落地點、面積、價格、預訂期限、定 金數(shù)額及定金處理辦法等。由于認購協(xié)議系由出賣人制訂，國家有關 行政機關對訂立認購協(xié)議無限制性規(guī)定， 因此，出賣人和買受人對認 購協(xié)議內(nèi)容均要認真審核，尤其應注意認購協(xié)議中設置的對買受人不 公平的條件。如果商品房的認購、訂購、預訂等協(xié)議具備符合商品房 買賣合同特征的主要內(nèi)容，并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的， 該協(xié)議應當認定為商品房買賣合同。（四）買受人簽訂及履行認購協(xié)議注意的問題1 .為避免買賣雙方事后

6、發(fā)生爭議，從買受人的角度出發(fā)，建議 買受人在簽訂認購協(xié)議中明確約定，買受人應在認購協(xié)議約定的期限 內(nèi)與出賣人協(xié)商商品房買賣合同的相關條款。 如雙方就商品房買賣合 同條款未達成一致意見，自約定的期限屆滿之次日，雙方簽訂的認購 協(xié)議自動解除，出賣人應于認購協(xié)議解除后約定的期限內(nèi)將已收取的 定金退還買受人。2 .買受人必須在合同約定的預約簽訂正式合同的期限內(nèi)，與出 賣人協(xié)商正式合同的內(nèi)容并應留下書面記錄， 避免出現(xiàn)如因故未能簽 訂正式合同，出賣人以買受人未進行過協(xié)商或買受人因無法證明與出 賣人進行過協(xié)商而導致定金被沒收的情形。（五）出賣人簽訂及履行認購協(xié)議注意的問題1根據(jù)現(xiàn)行房地產(chǎn)銷售行業(yè)操作慣例，

7、出賣人在與買受人簽訂商品房認購協(xié)議前， 已完成了商品房預售合同文本的制訂工作。 為提高商品房交易的成功率， 避免買賣雙方因未簽訂商品房預售涉及定金退還事宜發(fā)生爭議，建議出賣人在與買受人簽訂商品房認購協(xié)議前，將已制訂的商品房預售合同文本進行公示或提前將合同文本提交給買受人， 以保證買受人在簽訂商品房認購協(xié)議前， 就已知曉商品房預售合同具體條約內(nèi)容。 避免非善意買受人以雙方就合同條款協(xié)商無法達成一致而無理要求退還認購定金。2 出賣人在實際簽約過程中， 應注意對商品房預售合同文本公示或向買受人提交合同文本進行必要的證據(jù)保留， 以避免糾紛出現(xiàn)后因無法提交證據(jù)而敗訴。二、商品房銷售廣告（一）房地產(chǎn)銷售廣

8、告的性質(zhì)在最高人民法院 關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋出臺以前，對于銷售廣告的定性，有兩種意見：一種意見認為，銷售宣傳廣告只是一種要約邀請。第二種意見認為，銷售宣傳廣告原則上屬要約邀請，但如廣告在宣傳時，其宣傳的內(nèi)容具體、確定，則可根據(jù)合同法第 15 條的規(guī)定，認定為要約。只要雙方在廣告宣傳后簽訂購房合同，該廣告宣傳中記載的內(nèi)容即為合同條款。最高人民法院 關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的出臺，給房屋銷售廣告做出了一個明確的定性，即“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請， 但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定， 并對

9、商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的， 應當視為要約。 該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同， 亦應當視為合同內(nèi)容， 當事人違反的，應當承擔違約責任” 。根據(jù)上述法律規(guī)定， 筆者認為， 商品房的銷售廣告和宣傳材料原則上屬于要約邀請， 如未將廣告宣傳的內(nèi)容訂入合同， 就不能認定為是合同內(nèi)容。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所交付的房屋與廣告宣傳的內(nèi)容不符，可認定為廣告中的虛假宣傳， 其違背誠實信用原則應負的義務， 可考慮以締結過失責任對買受人予以補救。 只有當商品房銷售廣告和宣傳同時符合以下三個條件的，才可視為要約，如一方違反該宣傳內(nèi)容，即構成違約，應承擔相應的違約責任：1該內(nèi)容是對開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的

10、房屋及相關設施所作的說明和允諾。如廣告稱房屋為混凝土結構，居住區(qū)內(nèi)綠地、電梯、車庫、健身、購物、收視等設施齊全等。對規(guī)劃范圍之外的周邊環(huán)境的渲染、描述等應予除外，如水岸豪庭、小區(qū)坐落于萬畝綠色氧吧之中等。2對房屋的說明和允諾應具體確定。如小區(qū)綠化率達80，規(guī)劃區(qū)內(nèi)有健身房、游泳池， 每單元兩部原裝日本三菱電梯等。如果該宣傳內(nèi)容對房屋的說明和允諾不夠具體， 則不應認定為要約。 如小區(qū)內(nèi)有“超大面積”綠地，娛樂設施齊全等。3該說明和允諾對商品房買賣合同的訂立和房屋價格的確定有重大影響。對于是否具有“重大影響” ，是認定銷售廣告和宣傳資料 構成要約的關鍵。但相關法律并未作出明確規(guī)定。因此，對“重大影

11、 響”的理解，往往成為糾紛當事人爭論的焦點。筆者認為，對于“重大影響”的理解，因每個購房人買房的需求是不一樣的， 所以導致的影響程度也是不一樣的。 在處理此類案件時，應具體案件具體分析，不應一概而論。例如開發(fā)商承諾小區(qū)里有一個幼兒園， 對不同的購房人影響是不一樣的。 對一個家里有小孩需要上幼兒園的購房人來講， 如果在實際交房時幼兒園沒有了， 這就可能導致購房人的購房目的不能實現(xiàn)。 此時幼兒園的有無， 對該購房人決定是否購買該套房屋即有 “重大影響”相反， 對一個雙方均已退休的老年人來講， 自家沒有孩子需要上幼兒園，在交房時幼兒園沒了，對這兩個老年人而言影響就不會很大。再如， 開發(fā)商在廣告宣傳時

12、承諾小區(qū)內(nèi)有10000平方米花園， 但在房屋交付時， 該花園面積變?yōu)?9000 平方米， 相差了 1000 平方米。 首先，花園是確實存在的；其次，是在圖紙的規(guī)劃區(qū)內(nèi)；最后，面積減少并沒有對房屋價格及合同的訂立產(chǎn)生重大影響。對此，一般不應以“重大影響”論。（二）房地產(chǎn)銷售廣告應載明事項根據(jù)國家工商行政管理局頒布的 房地產(chǎn)廣告發(fā)布暫行規(guī)定 規(guī)定，對商品房銷售（包括預售和現(xiàn)房銷售等）廣告，需具備以下必須載明事項：1 開發(fā)企業(yè)名稱；2中介服務機構代理銷售的，載明該機構名稱；3預售許可證號。如果以上事項欠缺，購房者就應慎重或再作仔細調(diào)查。（三）禁止發(fā)布銷售廣告情形根據(jù)國家工商行政管理局頒布的 房地產(chǎn)廣

13、告發(fā)布暫行規(guī)定 規(guī)定，具有下列情形的，禁止發(fā)布銷售廣告：1在未經(jīng)依法取得國有土地使用權的土地上開發(fā)建設的；2在未經(jīng)國家征用的集體所有的土地上建設的；3司法機關和行政機關依法裁定、決定查封或以其他形式限制房地產(chǎn)權利的；4預售房地產(chǎn)，但未取得該項目預售許可證的；5權屬有爭議的；6違反國家有關規(guī)定建設的；7不符合工程質(zhì)量標準，經(jīng)驗收不合格的；8法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。（四 ）買受人對商品房銷售廣告的判斷通過前文關于商品房銷售廣告性質(zhì)的論述， 商品房的銷售廣告和宣傳資料一般均為要約邀請， 如果未寫入合同， 對開發(fā)商不具有約束力。如廣告中出現(xiàn) “本廣告僅作參考。廣告中具體確定的內(nèi)容，不作為購房

14、合同附件”等內(nèi)容，則應在簽訂合同時對合同條件與廣告內(nèi)容是否相符給予更多的關注。為避免因對未寫入合同的廣告內(nèi)容的屬性發(fā)生爭議而影響買受人的利益， 建議買受人應要求開發(fā)商， 將影響購房意愿的廣告的內(nèi)容寫入正式合同或補充協(xié)議中。（五）出賣人制作商品房銷售廣告時應注意的問題1 出賣人在發(fā)布商品房廣告（包括預售和現(xiàn)房銷售等）前，須符合法律規(guī)定的廣告發(fā)布條件， 同時審核廣告內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律規(guī)定；2出賣人在銷售廣告制作和使用過程中，不應為增加賣點而在廣告中作虛假的宣傳，防止因廣告欺詐引發(fā)法律風險；3對廣告宣傳內(nèi)容，特別是項目規(guī)劃指標、配套設施等內(nèi)容，不宜過于具體。 以避免因廣告內(nèi)容過于具體導致宣傳內(nèi)容被認定為雙方商品房合同條款；4在廣告宣傳過程中，為減少因廣告宣傳內(nèi)容給買受人選定房屋造成誤解， 建議在廣告宣傳及商品房預售合同中明確注明， 其在商品房銷售中所做廣告， 僅供買受人選購房屋時參考， 不構成雙方合同約定條款的提示條款。 特別注意不能在廣告中對涉及買受人實質(zhì)性權利和具體數(shù)據(jù)（如土地使用權配套設施等）的內(nèi)容方面作不符合實際情況的描述。三、商品房銷售（買賣）合同內(nèi)容根據(jù)商品房銷售管理