論新《決定》對我國司法鑒定制度的解構

1、論新決定對我國司法鑒定制度的解構         摘要隨著司法活動的不斷發(fā)展，我國現行的司法鑒定制度一直隱含著的種種弊端日益暴露出來，表現在運行機制不太順暢：有鑒定決定權的沖突，鑒定標準任意不統一，鑒定對象模糊三點；法律制度的不完善；管理體制的不健全：包括鑒定主體不獨立，鑒定人故意作虛假鑒定，等等。這些制度方面的缺陷迫切要求我們對現存制度進行全面地解構與完善，而2005年10月1日起施行的關于司法鑒定管理問題的決定（以下簡稱決定）正好解決了其中一些問題。鑒定機構獨立且審鑒分離，鑒定人資格的確定以及鑒定人負責制度的實

2、行，都對司法鑒定體制有了很好的完善。盡管決定對司法鑒定的問題作了些解決，但我國的司法鑒定體制還需要進一步完善，譬如鑒定管理、審查監(jiān)督、鑒定結論質證、質量保證、司法救濟等制度方面的完善。總之我國司法鑒定工作任重道遠。關鍵詞司法鑒定，制度缺陷，制度完善作為具有相當專門知識的司法鑒定工作，在我國其為處理各種案件提供線索、收集證據、審查核實證據和保護公民合法權益等方面起到了不可替代的重要作用， 但隨著社會的進步和科學技術的發(fā)展，以及訴訟當事人與參與人智能水平的提高，各類案件中涉及的專門性工作的增多，難度的增大，對司法鑒定工作的要求也越來越高。然而我國司法鑒定工作在制度建設方面顯得滯后，暴露出一系列的問

3、題。2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過了關于司法鑒定管理問題的決定。其中規(guī)定對我國現行的司法鑒定制度中的這些問題有了很好的解決。決定的實施對我國司法鑒定工作的制度建設起了相當大的作用，是我國的司法鑒定制度向最終完善邁進的重要一步。一、決定前我國司法鑒定的運行機制問題。我國司法鑒定的運行機制不太順暢。這有以下幾個方面（一）鑒定啟動的沖突關于誰有權啟動鑒定程序的問題，在我國依據現行法律、法規(guī)，尤其是刑事訴訟法民事訴訟法、行政訴訟法、仲裁法等程序法中有關的原則規(guī)定，鑒定的啟動權主要還是掌握在公、檢、法三機關司法人員手中。即鑒定程序的啟動依賴于司法人員的職權行為。尤其

4、案件進人審判程序后對相關技術問題是否進行司法鑒定，取決于法官的認知。雖然當事人可以提出申請，但沒有決定權。這就在一定程序上剝奪了當事人的合法權益，同時也違背了人民法院作為審判機關中立地位的原則。由此引出的后果就是司法公正目標難以實現。當然根據民事訴訟法“誰主張、誰舉證”的原則及司法部頒布的司法監(jiān)定通則（試行），這一狀況在一些省市有些改觀，一些司法鑒定機構在受理司法機關、仲裁機構鑒定委托的同時，也受理當事人或委托代理人的鑒定委托，但多數是在進人審判階段之前。不言而喻。這種合法權益在相大程度上還是受到限制。另外，由于在司法實踐中，公、檢、法都有權決定進行司法鑒定，就常常會導致各機關分頭鑒定，相互沖

5、突，一個刑事案件可能會產生多份鑒定結論，有的是一致的，有的卻不一致，甚至結論截然相反，導致許多不好的結果。因此，應該統一鑒定決定權的行使，對鑒定決定權紛亂的情況進行整合，在訴訟中應由人民法院統一行使鑒定決定權，公安和檢察機關可以根據需要向人民法院申請鑒定令。對于訴訟外或訴訟前的鑒定委托，可由當事人自行決定。最終為一個目的，即得出一份標準而不致沖突的結論（二）鑒定標準的競合說道標準，鑒定標準就是鑒定結論的根本保證，是衡量鑒定結論正確與否的尺度。我國由國家發(fā)布的標準很少，鑒定標準大部分是部門制定的，未經過立法程序，不具有法規(guī)性質。例如，我國目前尚未制定統一的適用于普通傷害案件的人體傷殘程度的鑒定標

6、準，因此在普通傷害案件的人體傷殘等級鑒定時，鑒定人常常隨意適用各種鑒定標準，造成許多不必要的矛盾和問題。由于諸多標準適用范圍不同，寬嚴不一，有的還存在相互沖突，造成鑒定秩序和鑒定結論十分混亂，使訴訟當事人對鑒定結論常常發(fā)生爭議。決定需對此作出相應規(guī)定。所以，我們需要制定統一的具有法規(guī)性質的標準。這些標準的制定應充分考慮到如下幾點：符合法律的規(guī)范；要有利于統一鑒定人的鑒定尺度，避免隨意裁量； 有利于非專業(yè)人員理解標準原義，防止發(fā)生歧義；有利于其他行業(yè)借鑒；有利于與國內外相關專業(yè)的鑒定標準進行比較和交流，等。（三）鑒定對象的不確定鑒定對象是鑒定結論產生的物質基礎和依據。鑒定結論是一類獨立的法定證據

7、，而作為產生鑒定結論物質基礎和依據的鑒定對象，只有得到法律認可，鑒定結論來源才具有合法性。我國尚未用法律形式具體確定，只是原則性地規(guī)定了“專門性的問題”。司法實踐中，公安部和最高人民檢察院的鑒定規(guī)則中只對鑒定對象作了幾大專業(yè)的限定，而無具體規(guī)定。這樣使鑒定的范圍過窄或過寬，實踐中難以操作和把握。如我國刑法、刑事訟法修改后，原屬檢察機關管轄的涉及財會業(yè)務的經濟犯罪的司法會計鑒定，公安機關因無此鑒定門類而無力承擔，許多地方出現了這類案件無人問津的情況，影響了鑒定工作的順利進行。因此，應當用法律形式固定鑒定對象，這樣才能使鑒定結論的來源具有合法性，才能經得起法庭辯論。另外，法律上確認鑒定對象時，須對

8、其以統一標準（上述）進行科學分類。我們需要考慮司法鑒定工作是一種非常專業(yè)的、科學的，需要以其確定性、合法性來作為訴訟中的證據。所以絕對不能模糊。而決定第十七條具體規(guī)定了三類司法鑒定的對象： 即法醫(yī)類鑒定，物證類鑒定和聲像資料鑒定，就解決了司法鑒定機構受理鑒定的范圍不明確，普遍存在著隨意性和重復性的問題。（四）我國司法鑒定的法律制度不完善，以刑事訴訟法的規(guī)定為例刑事訴訟法第120條第二款對刑事案件中人身傷害的重新鑒定作出了明文規(guī)定，即：“對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行?！边@一規(guī)定旨在解決重新鑒定中的疑難爭議問題，但是該條文自身卻存在缺陷

9、，它容易混淆醫(yī)學鑒定和法醫(yī)學鑒定。醫(yī)學鑒定是指臨床醫(yī)療診斷方面的鑒定，而法醫(yī)學鑒定是運用醫(yī)學、生物學、化學和其他自然科學的理論與技術來解決法律上有關問題的一門科學，包括勘驗現場、檢驗活體、尸體、物證、毒物以及審查其他有關醫(yī)學方面的材料，為偵查、審判案件提供記據材料。兩者混淆，不分你我，在實踐中法醫(yī)和臨床醫(yī)師也會混而不清。而目前我國各個有關的醫(yī)院中都不設法醫(yī)，所以由省級人民政府指定的醫(yī)院進行人身傷情重新鑒定右客觀上是非常困難的。如果各有關的醫(yī)院都配備專職法醫(yī)，將使得醫(yī)院結構龐大而復雜。這是不現實的。因此，需要完善我國的法律制度，糾正立法偏差，將鑒定問題納人刑事訴訟法“總則”的“證據”章中，以避免

10、司法實踐中引起歧義，同時在法理上也更加嚴謹。決定從司法鑒定登記管理到鑒定人資格，到鑒定機構獨立，到鑒定人責任，再到鑒定對象等多方面作了規(guī)定，就是對司法鑒定法律制度的不斷完善。其中規(guī)定的法醫(yī)類鑒定，包括法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神病鑒定、法醫(yī)物證鑒定和法醫(yī)毒物鑒定。就明確了法醫(yī)學鑒定的類容，將其與醫(yī)學鑒定區(qū)分開來，補充和完善了刑事訴訟法對這一規(guī)定的不足。二、 對司法鑒定的管理體制的健全之前，我國司法鑒定管理體制上存在著鑒定機構不獨立，鑒定人故意作虛假鑒定等許多問題，對司法鑒定工作的進行有很多的影響。決定對這些問題做了規(guī)定（一）鑒定機構獨立與審鑒分離首先，體制不健全表現在司法鑒定機構的設置

11、不合理。主要又體現在鑒定機構不獨立上。我國司法鑒定機構的設置曾獨具特色，是半個世紀以來的司法實踐中自然形成的部門分設體制。主要是公安機關、人民檢察院、人民法院為了偵查檢察和審判活動的需要分別建立的鑒定組織體系，還有經國家批準的少量高等院校、科研機構和專業(yè)單位成立的社會鑒定機構及行業(yè)鑒定機構。這種結構體制導致司法鑒定機構不可能有獨立的法律地位，而是隸屬于司法機關或特定的科研機構與事業(yè)單位。尤其附屬于司法機關的格局，弊端十分明顯，容易產生許多有違程序公正的情況，這無疑降低了鑒定結論的權威性、正當性和可信性。破壞了司法中立原則。決定第八條規(guī)定，各鑒定機構之間不再有隸屬關系；鑒定機構接受委托從事司法鑒

12、定業(yè)務，也不受地域范圍的限制。這樣，司法鑒定機構從司法機關及有關機構中分離出來，取得了獨立的主體地位，實行單一化運作。司法機關不再扮演既是執(zhí)法者又是舉證人，既是裁判員又是運動員的角色，司法鑒定工作將更好的進行。決定解決了鑒定機構的獨立性問題。鑒定活動是一個科學分析、檢驗和判斷的過程，科學性是其本質屬性，同時司法鑒定又是一種具有程序正義性的訴訟活動，鑒定的程序必須符合現代程序法治的精神，能夠體現司法公正的程序要求。這就不僅要求鑒定人在客觀上必須運用科學的方法和手段，借助科學和儀器設備，進行科學分析和推理，而且還要求鑒定人必須保持中立。為此，決定考慮到偵查工作的需要保留了偵查機關的鑒定機構，取消了

13、人民法院和司法行政部門的鑒定機構，從而解決了有悖于司法公正的“自審自鑒”問題。（二）規(guī)定鑒定人資格體制不健全還表現在對鑒定人的鑒定資格、培訓考核升、工作規(guī)程等方面沒有完整的規(guī)定。因此會出現鑒定人故意作虛假鑒定的現象。我國在這方面的責任規(guī)定不夠，鑒定人故意做虛假鑒定所應承擔的責任包括刑事責任和行政處罰責任。刑事責任主要是中華人民共和國刑法第305條偽證罪。行政處罰責任依據決定第13條第1款、第2款的規(guī)定，且主要是“因嚴重不負責任給當事人合法權益造成重大損失”和“拒絕出庭”兩種情形。顯然“嚴重不負責任”、“當事人合法權益造成重大損失”都是難以確定的情節(jié)，對鑒定機構、鑒定人錯誤鑒定如何追究責任恐怕是

14、一個非?，F實的問題。解決這一問題要從源頭抓起，決定所確定的鑒定人資格取得的條件為以下三者之一：（1）相關司法鑒定專業(yè)的高級技術職稱；（2）鑒定專業(yè)技術職稱或者相關專業(yè)本科學歷，從事相關工作5年；（3）從事的司法鑒定業(yè)務相關工作十年以上經歷，具有較強的專業(yè)技能。雖然這些條件是相當嚴格的，但它從開始就作規(guī)定，多少預防了素質較低的人進入司法鑒定領域進行鑒定工作的情況。不過筆者還認為，應該更具體的規(guī)定鑒定人作假的責任承擔情形，同時避免鑒定人員與司法機關有所關聯，如相互勾結或受脅迫、利誘等，要加大這方面的懲處力度。決定九至十四條也做了規(guī)定。其中實行鑒定人負責制度的規(guī)定就很好。（三）實行鑒定人負責制，確立

15、鑒定人責任制度。鑒定人應當獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章。多人參加的鑒定，對鑒定意見有不同意見的，應當注明。以往按我國三大訴訟法的規(guī)定，鑒定必須由具有相應技術知識的自然人進行，個人簽名，個人承擔責任，而按我國醫(yī)療事故鑒定辦法的規(guī)定，鑒定必須由醫(yī)療事故鑒定委員會進行，集體簽名，集體承擔責任，這實際上回避了鑒定人的個人責任。決定消除了各部門的沖突和矛盾，同時也有利于鑒定責任的追究，這也是遏制司法鑒定*的一個重要舉措。         另外，鑒定人出庭接受質證，是保證法官能夠對鑒定結論進行有效審查的

16、前提和基礎，同時也是解決多次鑒定、重復鑒定的關鍵。根據決定的規(guī)定，在出現爭議鑒定結論時，鑒定人必須根據法官的要求出庭作證，這是一項強制性的規(guī)定，也就意味著是鑒定人的義務，經人民法院依法通知，拒絕出庭作證的，還要承擔相應的法律責任。這樣從法律上保證了鑒定工作的進行。三、由決定引發(fā)的對完善司法鑒定制度的進一步構想決定對我國司法鑒定制度中存在的一些問題作出了解決，但是還遠遠不夠。因為不僅現在尚有許多問題未解決，在將來的實踐中還會出現更多新問題。所以我們需要在實踐及理論中不斷對司法鑒定制度進行完善。第一，要確立現代司法鑒定的理念，“訴訟制度和程序的真正永恒的生命基礎在于它的公正性”，“公正在訴訟領域的

17、意義始終帶有根本性。因此司法鑒定的改革應當圍繞公正這一主題來展開，樹立公正中立以及鑒定程序公開公平的司法理念。司法鑒定公平、公正的理念要深入人心。至于如何深入，加大宣傳力度是一個很重要的方面，司法鑒定體制的內部建設更為重要。具體到司法鑒定工作中，建立健全司法鑒定管理體制是尤為必要的，優(yōu)良的管理，可以對司法鑒定工作人員職業(yè)素質的提高起到很大的促進作用。實行鑒定人負責制度，可以保證司法鑒定人員的責任心，避免虛假鑒定的出現。對監(jiān)督制度、救濟制度的建立和完善，是對公平、公正進行司法鑒定工作的進一步保障。總之最終要使得司法鑒定工作有序、順利的進行，確立現代司法鑒定體制。第二，建立一個切實可行的司法鑒定管

18、理體制，如決定中司法鑒定登記管理制度，鑒定機構的獨立等?，F行司法鑒定管理體制因其與司法體制改革的目標和要求相去甚遠，其制度性弊端已經嚴重影響到司法權威和司法公正的實現，必須徹底改。要嚴格分離司法活動與鑒定活動，鑒定活動只能由司法鑒定人和鑒定組織實施，偵查活動只能由偵查員、檢察員及其部門行使，要堅持“勘鑒分離”、“偵鑒分離”“檢鑒分離”等原則，司法機關指定司法鑒定時決不能讓參加過偵查、批捕、起訴活動的人員進行鑒定。這樣不僅能保持司法鑒定工作的獨立性，還可以使鑒定工作更高效，更科學，更合理。筆者認為，應建立以政府行政管理、宏觀監(jiān)控為主，行業(yè)自律為輔的管理體制：我國現今處于并將長期處于行政管理型社會

19、。與此相適應，我國對社會行業(yè)的管理體制目前仍定位于以政府行政管理、宏觀監(jiān)控為主。我國加入WTO后，為了適應入世的需要，我國的司法鑒定管理體制要與國際接軌，在鑒定服務市場上與各國水平相一致。因此，為保護和規(guī)范鑒定服務市場，更好地服務于司法主權獨立，必須建立政府為主，以行業(yè)協會的自律管理為輔的管理體制。同時，要根據形勢的發(fā)展變化，有目的地引導司法鑒定行業(yè)逐步建立適合自身發(fā)展規(guī)律和特色的自律機制。在條件成熟時，逐步實現政府和協會的合理分工，將資格授予、行業(yè)準入、繼續(xù)教育、對外交流、行業(yè)一般性懲戒等職能交給協會行使。此外，建立并完善司法鑒定的宏觀監(jiān)管制度：明確司法行政機關作為司法鑒定工作的主管機關后，

20、其應立即著手建立完善包括：司法鑒定機構的名稱管理制度；司法鑒定人的繼續(xù)教育制度；司法鑒定人的職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范；司法鑒定機構的執(zhí)業(yè)規(guī)則和內部管理制度；司法鑒定機構的定期評估檢查制度，實現對鑒定行業(yè)的動態(tài)管理；司法鑒定機構和鑒定人的資質制度；機構和人員違法行為的行政和行業(yè)處分、行政處罰和法律責任制度；對司法鑒定活動的司法監(jiān)督和社會監(jiān)督制度等等各種制度規(guī)范。通過各項制度的建立，實現對司法鑒定工作全過程的系統完備的監(jiān)督管理，規(guī)范行業(yè)服務，促進可持續(xù)發(fā)展。第三，完善司法鑒定的審查監(jiān)督制度，隨著依法治國方略的深入實施，以人為本執(zhí)政理念的深入人心，司法鑒定的改革必然會吸引更多的社會關注。國家應當對混亂

21、的司法鑒定秩序有所作為，應對司法鑒定的審查判斷制度高度來重視。就像法院進行司法審判工作時，檢察院要行使其監(jiān)督職能一樣，司法鑒定工作的進行也應該受到相應的監(jiān)督。從監(jiān)督的內容方面，重要的是對鑒定結果進行仔細的審查，作好審查工作，也就是相當好的行使了監(jiān)督職能。另外，實行鑒定人負責制，鑒定人出庭質證制度，也是很好的完善監(jiān)督制度。在監(jiān)督主體方面，目前我國行使司法鑒定監(jiān)督職能者是公、檢、法機關。筆者認為，應該組織一個獨立的司法鑒定社會團體對司法鑒定工作進行監(jiān)督。此社會團體是由專業(yè)人士組成的，但這些人不產生任何與司法鑒定、司法審判有關的聯系。用對司法鑒定有專業(yè)知識的人進行監(jiān)督，即同行業(yè)監(jiān)督，可以保證鑒定質量

22、。如果沒有這樣的專業(yè)監(jiān)督，鑒定人的質證活動就難以觸及鑒定結論的實質，從而達不到質證的效果。而這些人不參與鑒定工作，又可以保證鑒定的獨立性、公正性。建立這樣一個社會團體，還可以緩解公、檢、法機關作為監(jiān)督機構的壓力，使其更好的行使司法審判職能。如此也更好的促進審鑒分離，保持司法鑒定及審判的公正和合理。第四。完善鑒定結論質證制度的構想鑒定人出庭質證，是對司法鑒定及司法審判工作順利進行的保證。而對質證過程如何進行，需要詳細加以安排和組構。首先要提高鑒定人、當事人、法官對鑒定結論質證和鑒定人出庭的重要性認識，強化有關人員對鑒定結論的質證意識。另外還要進一步完善訴訟法和證據規(guī)則，建立完整的司法鑒定人出庭制

23、度。對訴訟中鑒定人出庭問題，法律應增加強制性規(guī)范，明確規(guī)定鑒定人必須出庭接受質詢的情況以及不出庭接受質詢的法律后果。如對依法應當出庭而拒不出庭的鑒定人，法律應增加制裁措施和懲罰性規(guī)范，暫停或取消其執(zhí)業(yè)資格等。當然也應建立鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度，明確規(guī)定鑒定人因作證受到經濟損失有獲得補償和得到報酬的權利，確保鑒定人及其近親屬的人身安全以及不受恐嚇和報復等。總之，完善鑒定結論質證制度，能使鑒定結論質證有序、有效地運作，可以充分保護當事人訴訟法上的正當權利和實體法上的合法利益，可以使訴訟當事人明了司法鑒定結論形成的過程，使訴訟當事人雙方信任司法鑒定結論。這有助于法官對事實的準確認定和公正

24、裁判，對消除多頭鑒定、重復鑒定、累訟、上訪等現象也具有積極作用。第五，嚴格司法鑒定工作與科學技術的發(fā)展的聯系，建立鑒定質量保證體系?？茖W技術的產生、發(fā)展是司法鑒定產生、發(fā)展的前提。但科學技術在司法鑒定中存在著局限性：一是科學的精確度難以達100%.如對血跡的鑒定，根據 ABO血型只能作排除認定；DNA同一認定的概率為 99.9999%.二是由于主觀原因，也可能造成鑒定結論與事實的偏差。如對陳舊血痕進行血型鑒定，浸泡和稀釋血痕，如果使用了蒸餾水或自來水，就會造成細血球破裂、溶解，由此得出的鑒定結論就不可靠；鑒定人主觀上是否有嚴格的科學態(tài)度和工作責任心，檢查經過、結果的記載是否準確，以及是否受到人為因素的干擾等均會直接影響鑒定結論的真?zhèn)闻c偏差。三是司法鑒定僅是部分事實認定，并不能證明案件的全部事實。因此，應建立和健全司法鑒定質量保障和管理體系，加強對司法鑒定人的管理，完善有關司法鑒定人制度，確立科學的司法鑒定規(guī)劃、程序和方法。決定中對建立健全鑒定人出庭作證制度、完善鑒定人回避制度的規(guī)定，就為建立鑒定質量保證體系提供了法律依據