淺談信用證欺詐發(fā)展與協(xié)調(diào)

1、司訴訟理由是什么?論信用證欺詐及信用證欺詐例外原那么概述1信用證的欺詐1.1信用證欺詐的定義。1.11對于信用證欺詐的含義在UCP中沒有信用證欺詐的規(guī)定。國際商會UCP500沒有對欺詐下一個定義，也沒有對信用證欺詐作出規(guī)定。首先UCP500沒有像UCC5那樣有專門的定義章節(jié)。因為國際商會負(fù)責(zé)制定 UCP500的銀行技術(shù)委員會在經(jīng)過嘗試和努力之后認(rèn)為，很清楚，在統(tǒng)一慣例500中提出一個明確的術(shù)語章節(jié)是一個可怕的嘗試。其次是因為這將引起許多國家委員會之間的爭議，而且不能保證對這些定義的下法能取得國際間的一致意見，所以這個嘗試被放棄了。因而UCP的從過去到現(xiàn)在的各個版本中也沒有關(guān)于欺詐的定義或規(guī)定。

2、1.12信用證欺詐在英美法和大陸法中的定義在英美成文法和判例法對對信用證的欺詐部專門下定義。因為英美兩國的法官認(rèn)為在判例中下定義是一件危險的事情。所以在英美，一般的把民商事判例通用的欺詐定義適用于信用證欺詐的定義。即欺詐是“任何成心的錯誤表述misrepresentation事實或真相以便從另一人處獲得好處。在black ' s law dictionary布萊克法學(xué)字典中關(guān)于欺詐的定義是：有意的曲解真相以便其他人依賴該曲解的真相從而從他人處獲得本不屬于他自己 的有價值的事物或某種法律上的權(quán)利。通過語言或行為，通過說謊或錯誤的引導(dǎo)造成法律上的損失。有時欺詐和惡意bad faith丨是同

3、義詞。大陸法國家法院也一般的適用民法上的欺詐概念來界定信用證的欺詐。1.2信用證欺詐的種類信用證欺詐的種類多種多樣，結(jié)合本文按照學(xué)理上的主體來分可分為以下幾種。即受益人做出的欺詐和第三方做出的欺詐，以及買方所進(jìn)行的欺詐1.21由受益人做出的欺詐受益人做出的欺詐是信用證欺詐中最為常見的欺詐，其表現(xiàn)形式為偽造單據(jù)和偽造、變造信用證。偽造單據(jù)是指受益人在貨物根本不存在的情況下，以偽造的和信用證要求相符的單據(jù)使銀行因外表上單證相符而無條件付款，從而到達(dá)詐取信用證項下的款項的目的的信用證欺詐。根據(jù)UCP500的規(guī)定，受益人要提交商業(yè)發(fā)票、保險單據(jù)和運輸單據(jù)，其中提單是受益人主要的偽造目標(biāo)。一種方式是通過

4、偽造提單的內(nèi)容，受益人在單據(jù)中做欺詐性陳述：此種欺詐方式，單據(jù)是真實的，貨物也實際存在，但裝運的貨物不是信用證所要求的貨物，而是殘次品或廢 物。由于受益人所提交的偽造的單據(jù)外表上都符合信用證要求的條款，開證行必須付款，其結(jié)果是導(dǎo)致買方遭受損失。而偽造信用證主要是行為人通過編造虛假的根本不存在的銀行開出信用證或者假冒有影響的銀行的名義開 出假信用證。變造信用證是行為人在真實、合法的銀行信用證結(jié)算憑證的根底上或以真實的銀行信用證結(jié)算憑證 為根本材料，通過剪接、挖補、涂改等手段改變銀行信用證結(jié)算憑證的內(nèi)容和主要條款使其成為虛假的信用證。在保守的英國的判例中嚴(yán)格的從信用證欺詐的主體上說只有信用證中的受

5、益人做出的欺詐才是信用證的欺詐。1.22由第三方所做出的欺詐。對于第三人做出的欺詐，在法學(xué)界有著很大的爭議。在?美國統(tǒng)一商法典?第三篇、第四篇的規(guī)定可知，因偽造和變造產(chǎn)生的風(fēng)險應(yīng)由從偽造者手中拿到該流通票據(jù)的一方承當(dāng)。據(jù)此可以類比認(rèn)為，在信用證第三方偽造和變造進(jìn)行欺詐時，正是因為賣方即受益人從這些第三方手中拿到了單據(jù)并遞交給了銀行，因此賣方理應(yīng)承當(dāng)欺 詐風(fēng)險。這種觀點認(rèn)為由于賣方比買方先接觸到單據(jù)，可以更早的發(fā)現(xiàn)單據(jù)異常。而且買方有對所提交的單據(jù)的真實性和單據(jù)與信用證條款的相符性有一項默示的保證責(zé)任。所以賣方應(yīng)承當(dāng)欺詐的風(fēng)險。在英國的判例中，那么有著不同的觀點。 英國的法官和學(xué)者認(rèn)為如果欺詐由

6、第三人做出且受益人或交單人不知道單 據(jù)中含有欺詐，那么不適用于欺詐的例外。但是如果受益人知曉或參與其中，那么可能適用于欺詐例外。有學(xué)者認(rèn)為 英國這樣做導(dǎo)致了欺詐危險的增加，因而對于打擊欺詐是十分不利的。從信用證獨立性原那么的法律根底和欺詐例外的目的分析，筆者認(rèn)為英國的做法是可取的。從欺詐例外原那么創(chuàng)設(shè)的目的來看，它旨在保護(hù)銀行和開證申請人即買方不受外表相符而實際存有欺詐的單據(jù)侵害。然而，無論是受 益人欺詐還是第三人欺詐都會對銀行和開證申請人的利益造成同等的損害。所以如果僅對受益人的欺詐適用該原那么，而對第三人的欺詐置之不理，那么顯然不符合上述目的，也不符合民法的公平原那么。但是從適用欺詐例外原

7、那么的調(diào)查和舉證角度來看，對于受益人是否參與其中或暗示第三人做出欺詐是十分困難的。所以在司法的操作上很有難度。1.23買方的欺詐從買方的角度而言，利用跟單信用證進(jìn)行欺詐的主要手段是開立“軟條款信用證，如在信用證中要求賣方根本無法得到的單據(jù)， 從而以單證不符拒付貨款騙取貨物。軟條款欺詐在法學(xué)理論上和法律規(guī)定上，均沒有統(tǒng)一的或覺權(quán)威的定義表述。一般認(rèn)為，“軟條款是指由開證申請人要求在信用證中加列的，由其控制信用證的生效條件和限制單據(jù)結(jié)匯效力的條款。眾所周知，不可撤銷信用證一經(jīng)開出，在有效期內(nèi)，未經(jīng)受益人及有關(guān)當(dāng)事人 的同意，開證行不得片面修改或撤銷，只要受益人提供的單據(jù)外表符合信用證條款，開證行就

8、必須履行付款義務(wù)。但是，買方利用賣方急于出口的愿望和一些外貿(mào)業(yè)務(wù)人員經(jīng)驗缺乏等缺點，在信用證中規(guī)定一些可令申請人或開證行完全控制交易進(jìn)程，有權(quán)隨時解除付款責(zé)任的條款，這就是所謂的信用證“軟條款 Soft Clause丨或稱陷阱條款PitfallClause，軟條款信用證究其實質(zhì)就是一種變相的可撤銷信用證，讓受益人對貨款的權(quán)利毫無保障可言。值得注意的是，在中國的國內(nèi)銀行界和貿(mào)易實務(wù)人士都將軟條款信用證也列為信用證欺詐的一種。但是從嚴(yán)格的意義上說軟條款并不是信用證欺詐的一種。因為信用證欺詐是以單據(jù)和信用證的條款嚴(yán)格相符為前提的。而軟條款欺詐那么是在信用證中規(guī)定一些特殊條款限制單據(jù)的結(jié)匯效力。其理由

9、恰好就是信用證受益人提交的單據(jù)和信用證的條件條款不符。在?信用證法律THE LAW OF LETTERS OF CREDIT書中，作者金賽波指出：嚴(yán)格意義上說，軟條款欺詐并不是信用證欺詐的一種，至少不是本文所特指的信用證欺詐。最近最高人民法院公布的指導(dǎo)性判例更明白判決對信用證中的軟條款做了有效確實認(rèn)，受益人只要接受了這樣的條款就必須遵守而對于非單據(jù)條款的軟條款，在UCC中明確的說明信用證的承諾中包含有有一些非單據(jù)條件，開證人對于這些非單據(jù)條件不予理會，且認(rèn)為未明列這些條件。2利用信用證獨立性進(jìn)行的欺詐2.1信用證的獨立性原那么信用證的獨立原那么是其作為國際貿(mào)易組要支付機制的根本原那么。能夠滿足

10、國際貿(mào)易支付所要求的迅捷性promptness丨和確定性certainty 。 該原那么的根本含義是指：不可撤銷的信用證無論商業(yè)跟單信用證或備用信用證應(yīng)與該信用證據(jù)以產(chǎn)生或作為該信用證根底的其它合同、協(xié)議和安排相互別離和獨立。這種別離 和獨立的實質(zhì)是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等根底性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來， 使信用證能夠在相對自我封閉的平安環(huán)境中運行。獨立性原那么還有一項重要功能是將信用證交易有關(guān)當(dāng)事人的職責(zé)限定在各自最專長的領(lǐng)域內(nèi)。例如，從專業(yè)分工角度來看，作為貿(mào)易雙方的商人對買賣的商品十分內(nèi)行，他們擅長于貨物的品質(zhì)、規(guī)格、價格、交貨時間地點、包裝

11、、裝運方式等事項。然而，商人們對 信用證付款條件和各種付款單據(jù)的審查以及如何實現(xiàn)用本國貨幣向外國賣方付款等事項那么不夠熟悉，這些單據(jù)和金融事務(wù)的處理那么是銀行的專長。正是由于獨立性原那么的存在，使得信用證與買賣合同等根底交易隔離開來，并保證銀行只負(fù)責(zé)處理信用證下代表著貨物或效勞的單據(jù)和付款事項，而將根底交易中的貨物或效勞本身的問題留給商人們負(fù)責(zé)和處理，從而最大限度地表達(dá)了信用證交易中的專業(yè)分工原那么和效率原那么。在Herbert Mennen, etal v J.P. Morgan & C o .Inc , Morgan Guaranty Trust of New York一案中法官說

12、："如果不堅持信用證的獨立性原那么，那么適用其他原那么就會破壞信用證作為商業(yè)中不可缺少的支付手段迅疾性的特征。2.2信用證欺詐對信用證獨立性的挑戰(zhàn)信用證的獨立性原那么規(guī)定了信用證和根底合同的相互獨立。祥而言之，信用證的開證行一旦開立信用證給受益人，只要受益人交付了和信用證條款或外表嚴(yán)格相符的單據(jù)，開證行就負(fù)有一項無追索權(quán)的對收益人的付款義務(wù)。而信用證的欺詐對信用證的獨立性原那么提出了挑戰(zhàn)。由于信用證交易是單據(jù)交易，而所有單證文件都可以偽造。UCP 400與UCP 500第四條中規(guī)定：“在信用證的業(yè)務(wù)中，各有關(guān)方面處理的是單據(jù)，而不是與單據(jù)有關(guān)的貨 物，效勞及/或其他行為，因此信用證是

13、針對單證文件而非貨物的.但是單據(jù)文件及其容易偽造，銀行職員中具備航運專業(yè)知識的人又極少，只憑借檢查單證一致后即付款，很容易被詐騙成功。UCP中沒有規(guī)定銀行除審查單證一致以外的其他義務(wù)。在UCP之下，銀行沒有任何審查假單證的義務(wù).除非是單證外表已可看出是假單證，但是在現(xiàn)實中幾乎不存在這樣的情況。UCP400第17條或UCP 500的第15條規(guī)定“銀行對于任何單據(jù)的形式，完整性，準(zhǔn)確性，真實性，偽造或法律效力，或單據(jù)上規(guī)定的或附加的一般及/或特別條件，概不負(fù)責(zé)；對于單據(jù)所代表的貨物的描述，數(shù)量,重量，品質(zhì),狀況,包裝,交貨,價格或存在，或貨物的發(fā)貨人，承運人或保險人或其他任何 人任何誠信或行為及/

14、或不行為，清償能力及資信情況等，也不負(fù)責(zé).正是由于信用證獨立抽象性原那么的上述內(nèi) 容，為欺詐者留下了可鉆的空子。特別是對買方而言風(fēng)險更大。當(dāng)買方發(fā)現(xiàn)賣方利用單據(jù)進(jìn)行詐騙的情事后，只 能依照貨物買賣合同規(guī)定向賣方追索貸款，與銀行無關(guān)。而事實上行騙者早已銷聲匿跡，索賠很難成功。3信用證欺詐例外原那么和其理論根底。3.1信用證的欺詐例外原那么由于信用證欺詐現(xiàn)象在近年日益猖獗，信用證獨立抽象原那么面臨著巨大的挑戰(zhàn)。因為如果固守該原那么， 不允許有任何例外，在遇到賣方有欺詐行為時，銀行仍按單據(jù)在外表上與信用證相符即予以付款，買方就會遭受嚴(yán)重的損失，而銀行也會面臨著兩難的處境：如果堅持信用證獨立原那么，開

15、證申請人和開證行就會造成損失，如果不堅持 信用證的獨立性原那么，那么嚴(yán)重的損害了銀行本身的聲譽，破壞信用證作為國際商業(yè)支付手段可靠保證的機制。對于信用證欺詐對信用證獨立性的挑戰(zhàn)，法律很難做出一個適當(dāng)?shù)钠胶?，但又不得不做出平衡。在著名的Sztej n一案中，法官說到信用證的獨立性原那么不能擴展到保護(hù)通過明顯的欺詐求得支付的肆無忌憚的賣方。按照美國?統(tǒng)一商法典?有關(guān)信用證的第五篇第 5109條 和其它國家的判例、 司法解釋，如果受益人的行為構(gòu)成了對信用證 開證人或開證申請人的嚴(yán)重欺詐(material fraud)，那么開證人可自行決定拒付信用證；或者當(dāng)開證人不同意拒付時，也可由開證申請人向有管轄

16、權(quán)的法院申請采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規(guī)定和作法實際上允許以根底交易中產(chǎn)生的受益人的嚴(yán)重欺詐去阻止信用證本身的履行，從而突破了將根底交易與信用本身分開和隔離的獨立性原那么，排除了獨立性原那么在此種條件下的適用，成為獨立性原那么適用中的一項例外規(guī)定。這種特殊規(guī)定和作法被稱為信用證獨立性的欺詐例外(fraud exceptio n) 。3.2信用證欺詐例外理論根底各國一致認(rèn)為，基于維護(hù)社會公正及良好的商業(yè)道德的需要，在發(fā)生L/C欺詐的情況下，應(yīng)對信用證獨立抽象原那么軟化處理或排除適用，因為對信用證欺詐問題的解決，不能通過信用證制度內(nèi)部找到答案，產(chǎn)生信用證欺詐的根源是獨立抽象原那么，

17、而這一原那么信用證制度的核心所在，假設(shè)因欺詐而否認(rèn)獨立抽象原那么，那么等于否認(rèn)整個信用證制度。關(guān)于欺詐例外原那么的理論根底有三點，在英美判例法國家里，欺詐例外的理論根底是“欺詐使得一切無效這句古老的羅馬法格言。英國1977年對信用證欺詐以應(yīng)該給于馬立華禁令的救濟。就是依據(jù)其做出的。“欺詐使得一切無效是民商法最根本的法律原那么，L/C欺詐也不例外。德國等大陸法系國家關(guān)于信用證欺詐例外的理論根底是根據(jù)其德國民法典的第242條老實信用原那么一以及受益人對合同權(quán)利的濫用確立的。“老實信用原那么作為民法上的“帝王原那么，是現(xiàn)代民法理論及立法和實踐中普遍遵守的原那么。受益人提交偽造的或帶欺詐性陳述的單據(jù)，

18、正是違背了誠信原那么，如果在這種情況下仍堅持?跟 單信用證統(tǒng)一慣例?，認(rèn)為銀行應(yīng)對受益人付款，買方只能依據(jù)買賣合同向賣方索賠，顯然是不公平的。信用證欺詐例外的第三個理論依據(jù)是各國沖突法普遍規(guī)定的“公共秩序保存原那么，即如果當(dāng)事人選擇適用的外國法或國際慣例違反本國的社會公共利益、法律的根本原那么或公序良俗時，法律可以排除其適用。現(xiàn)代各國根本上都確立了 “老實信用原那么，要求民事主體應(yīng)當(dāng)老實守信，否那么就要承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任，信用證交易中，在 開證申請人或受益人存在欺詐的情況下如仍適用?UCP50。就會顯失公平。這樣就可以排除UCP500沒有信用證欺詐和欺詐例外的規(guī)定，從而在一定范圍內(nèi)突破信用證的

19、獨立性原那么。4信用證欺詐例外原那么的適用標(biāo)準(zhǔn)4.1欺詐程度的界定關(guān)于欺詐的程度，是一個非常重要的問題，如果標(biāo)準(zhǔn)定的太低就會嚴(yán)重?fù)p害信用證的獨立抽象原那么，受益人在信用證項下的保障就會失去價值。有關(guān)欺詐例外原那么的適用標(biāo)準(zhǔn)。其中In traworld Industries Inc. v. Girard Trust Ban k,461 Pa343,336 A .2d (1975)的案例最為廣為引用。該判例主張把信用證例外限定在幾種范圍之內(nèi)。即受益人是一個不道德的人，并且該受益人的行為“如此嚴(yán)重污染了整個的交易，從而開證行的義務(wù)獨立于根底合同的整個機制所確定的立法目的將不再起作用在此案例中法官還明

20、確的說到如果欺詐是十分過分的欺詐egregious fraud，以至于受益人所提示的票據(jù)沒有事實依據(jù)no basis in fact且受益人不能無在根底合同項下的善意支付要求，那么開證行就有權(quán)凍結(jié)兌付。同時法院給于禁令也是正確的。4.11 UCC的實質(zhì)性欺詐標(biāo)準(zhǔn)在修改后的UCC?美國統(tǒng)一商法典?第五篇規(guī)定欺詐必須是是“實質(zhì)性material丨的。而且欺詐的行為對整個根底交易來說是決定性significant丨的。UCC1995年正式文本第5-109條對信用證欺詐以及救濟作的規(guī)定是：“如果一次交單在其外表上嚴(yán)格和信用證的條件和條款相符，但是其中所要求的一張單據(jù)是偽造的或?qū)嵸|(zhì)上是欺詐的forged

21、 or materially fraudulent，或者兌付該交付的單據(jù)將促成受益人對開證人和開證申請人的實質(zhì)上的欺詐facilitate a material fraud，那么"。本文認(rèn)為，界定"欺詐的含義，對于公平合理地適用信用證欺詐例外原那么是致關(guān)重要的，而界定的關(guān)鍵在于以下兩點。首先，英美法特別是美國法提出的原那么性標(biāo)準(zhǔn)“實質(zhì)性欺詐是把握“欺詐概念的關(guān)鍵。UCC5-109的“正式評注Official Comme nt 并未對什么是實質(zhì)性欺詐作充分說明，只是對根底交易中的欺詐作出要求即“對于根底交易的當(dāng)事方而言，欺詐行為是嚴(yán)重的significant丨；對于單據(jù)中的欺

22、詐，“正式評注要求法院必須同時“審查根底交易。可見“實質(zhì)性欺詐這個標(biāo)準(zhǔn)比擬抽象，需要法官結(jié)合具體案情進(jìn)行斟酌與自由裁量。但是如果結(jié)合英美判例進(jìn)行考察，也不難得出一些結(jié)論。對于單據(jù)中的欺詐而言，“實質(zhì)性欺詐須到達(dá)令單據(jù)無效的嚴(yán)重程度，破 壞了其作為信用證交易所特定要求的本質(zhì)；如果僅僅帶有一定的欺詐性，開證申請人應(yīng)尋求違約救濟而不是啟動欺詐例外原那么。對于根底交易中的欺詐而言，受益人非根本性的違約一般不能被認(rèn)為構(gòu)成欺詐，只有受益人的行為嚴(yán)重違背包括根底合同在內(nèi)的整個交易安排，導(dǎo)致對方的根本合同目的或主要目的已經(jīng)落空時，才構(gòu)成“實質(zhì)性欺詐。其次，實施欺詐行為的受益人在主觀過錯上是“成心的。?布萊克法

23、學(xué)辭典?Black ' s LawDictionary 中關(guān)于欺詐的定義是：有意地曲解真相以便誘使其他人依賴該曲解從而從他人處獲得本不屬于他自 己的有價值的事物或某種法律上的權(quán)利。通過語言或行為，通過說謊或錯誤引導(dǎo)，或隱瞞應(yīng)該披露的事實，虛假 地陳述事實，使別人據(jù)此行動從而造成法律上的損失。這種通用的欺詐定義同樣適用于信用證欺詐，要求行為人在實施欺詐時是“有意的。雖然舉證責(zé)任歸于開證申請人，似對其不利，但嚴(yán)格適用信用證欺詐例外原那么對于整個信用證制度來說是有好處的，畢竟它是對信用證獨立性原那么的一種沖擊與突破。5國際商會對信用證欺詐例外的態(tài)度?美國統(tǒng)一商法典?接受了上述判例所確立的原那

24、么，將其法典化，并作了進(jìn)一步的開展。英國法院在一些涉及到欺詐的案例中也明確成認(rèn)了美國有關(guān)判例的說服力.可見，英美判例與法律根本上已形成共識，成認(rèn)了受益人歡詐構(gòu)成對獨立抽象性原那么的適用例外。但國際商會制定的?跟單信用證統(tǒng)一慣例?強調(diào)，只要受益人所提交的單 據(jù)符合信用證的要求，開證行就必須付款must pay，可見它堅持了信用證獨立于根底交易這一原那么。?統(tǒng)一慣例?的這些規(guī)定，主要是維護(hù)銀行的利益，使銀行不致卷人買賣雙方由合同而引，起的糾紛。但其客觀上造成 了在銀行已經(jīng)明知的情況下，讓買方單獨來承當(dāng)可能遭受賣方欺詐的風(fēng)險，這顯然是不合情理的，同時也是與國際貿(mào)易開展的趨勢不相吻合的。國際商會僅僅是

25、一個民間組織，并不代表法律。但它是?統(tǒng)一慣例?的擬定人，而?統(tǒng)一慣例?又是目前世界上為一百多個國家和地區(qū)的銀行所接受的商業(yè)習(xí)慣和做法，因此國際商會對此問題的看法肯定具有分量。 而國際商會顯然也意識到了過分嚴(yán)格適用獨立抽象性原那么的不合理性，盡管由于存在著兩大法系調(diào)和之困難，使之未能在?統(tǒng)一慣例?中明確規(guī)定“欺詐例外，但它的一些非正式意見已是以說明其傾 向性。在被一孟加拉國銀行問及在一份假提單下，付款行與開證行的歸還責(zé)任時，它說“本商舍認(rèn)為，議付行向開證行提交一份已被證實為偽造的提單時，受第9條的保護(hù)，除非其自身參與了欺詐，或其在單據(jù)提交前曉欺詐情形，或在單據(jù)外表即說明具有欺詐時未盡合理注意之義

26、務(wù)。本商會注意到，這一點于多數(shù)法院的意見是一致的。6信用證欺詐的司法救濟，6.1禁令關(guān)于信用證欺詐的司法救濟，各國一般是通過禁令的方式解決的。關(guān)于給于禁令救濟的具體理由，英美普通法系和大陸法系各不相同。 英美法是根據(jù)欺詐使得一切無效的古羅馬法格言同時根據(jù)衡平法的公平原那么給予衡平法上 的禁令救濟。而大陸法國家根據(jù)欺詐和權(quán)利濫用原那么，而后根據(jù)民法中老實信用原那么，在根據(jù)民事程序法典中有關(guān)在緊急條件下法院應(yīng)采取的措施等條款，來給于相應(yīng)得司法救濟。比方德國是根據(jù)民法典第 242條關(guān)于老實信用原那么來認(rèn)定的，關(guān)于司法救濟的程序是根據(jù)民事程序法典第916條和第935條有關(guān)扣押令和禁令來處理。6.11法

27、院公布禁令的法律依據(jù)：從?跟單信用證統(tǒng)一慣例?的性質(zhì)來說，UCP50C號不具有法的性質(zhì)，僅是國際慣例，具有任意法的效力。在當(dāng)事人同意適用時才對當(dāng)事人有拘束力。制度UCP的機構(gòu)是國際商會，而非政府組織，也從未得到各國立法機構(gòu)或行政機構(gòu)的普遍認(rèn)可，制定的目的僅是統(tǒng)一信用證交易中的習(xí)慣做法。UCP中也明確規(guī)定，只有信用證中明確表示依該慣例開立，當(dāng)事人才受其約束。 另外依各國沖突法普遍規(guī)定的“公共秩序保存原那么，如果當(dāng)事人選擇的外國法或國際慣例，違反了本國的公序良俗或法律的根本原那么，法院可以排除其適用。因此，如果存在欺詐，法 院就可以排除UCP的適用。6.12禁令的法律性質(zhì)：在美國，禁令是由法院發(fā)布

28、的禁止或強迫某人做某事的命令。他僅是一種救濟手段而非據(jù)以提起訴訟的訴因?？梢苑譃槊钚越詈徒剐越睿?初步禁令和臨時扣押令。一旦法院簽發(fā)了禁令，那么銀行在有效時間內(nèi)就不能付6.13、禁令的給予條件：禁令起源于英國，法院一般不輕易給予信用證以禁令，只有特別的情況下作為非常重要的例外才給予主張信用證欺詐的一方以禁令救濟。所以給于禁令要滿足實質(zhì)和程序上的要件1實質(zhì)要件：有信用證欺詐行為存在。而且欺詐是實質(zhì)性的，在一宗廣為引用的判例中，法官給于禁令所要求的欺詐程度是“該 欺詐的程度如此嚴(yán)重的違反了整個交易，以至于對開證人的付款義務(wù)的獨立性所設(shè)定的立法目的將不再起作用。而僅僅是欺詐的指控或者根底合同

29、下的違約是不夠的。法院不應(yīng)隨意發(fā)布禁令， 如果從單據(jù)中看不出欺詐，也沒有其他明確的證據(jù)，可以認(rèn)為法律并未賦予開證申請人限制銀行付款的權(quán)利。禁令的發(fā)布不應(yīng)以商人們對信用證喪失信賴為代價。此外禁令的公布必須有保持現(xiàn)狀的必要性，否那么將失去其本來的目的。因此如果申訴人不能舉出將對其構(gòu)成無法挽回的損害的事實，法院就可憑此拒法禁令。2程序要件：.銀行和法院不得主動啟用“欺詐例外：法院遵照民事案件不告不理原那么，自然不可能主動公布禁令，主動干預(yù)到信用證欺詐中去，須有原告，主要是買方向法院起訴時法院才能作出頒發(fā)禁令。公布禁令的時間限制：禁令應(yīng)在開證行實際支付或承兌之前發(fā)出。在遠(yuǎn)期信用證下，銀行已對外承兌，銀

30、行所負(fù)擔(dān)的是票據(jù)上無法抗辯的責(zé)任，假設(shè)此時發(fā)布禁令將會損害正常的票據(jù)關(guān)系。其他救濟方式的不充分in adequacy of other remedies：當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)，申請人能獲得充分的法律上的救濟時， 法院也會拒絕給予禁令。法律之所以對法院在認(rèn)定欺詐和給予禁令方面做如此多的限制，是因為“信用證所作出的保證在商業(yè)上的價值主要取決于其法律上確實定性。同時由于給予禁令將會使信用證的獨立性原那么和信用證所保證的法律確定性喪失 殆盡，法院在考慮給予禁令救濟時必須符合這些嚴(yán)格的條件。6.2禁令之外的其他相似的救濟盡管成文法僅僅的對禁令的問題做出規(guī)定，但是法院一也提供相似的救濟。其中法院更愿意給于扣押令TR

31、O的救濟方式，其他的相似救濟方式還有扣押(attachment)、扣押第三人手上的財產(chǎn)、有獨立請求權(quán)的第三人的訴訟等。這些救濟的給于將會面臨相同的阻礙即其結(jié)果是禁止開證人支付信用證下的款項。6.21 扣押令根據(jù)中國關(guān)于信用證凍結(jié)的司法實踐上看，中國所謂的信用證的司法保全往往就是財產(chǎn)的保全，采用的方法往往是凍結(jié)或扣押款項。凍結(jié)相當(dāng)于美國同類信用證訴訟中的扣押救濟attachment，而不是禁令。該救濟實在提起訴訟前采取扣押被訴人的相應(yīng)的財產(chǎn)，為了保證提起訴訟一方在判決訴訟勝訴后能馬上收回款項。6.3銀行的拒付通知付款銀行，希望銀行拒付。當(dāng)買方開立信用證后發(fā)現(xiàn)受益人即買方具有信用證單證的欺詐行為時

32、，往往 請求銀行停止向受益人付款。在實踐中，由于銀行操作的標(biāo)準(zhǔn)是?跟單信用證統(tǒng)一慣例?。而在?統(tǒng)一慣例?中并沒有關(guān)于信用證欺詐和例外，也中沒有規(guī)定銀行除審查單證一致以外的其他義務(wù)。在UCP之下，銀行沒有任何審查假單證的義務(wù)除非是單證外表已可看出是假單證，但是在現(xiàn)實中幾乎不存在這樣的情況。如前文所述UCP 400第17條或UCP 500的第15條規(guī)定“銀行對于任何單據(jù)的形式，完整性，準(zhǔn)確性，真實性，偽造或法律 效力，或單據(jù)上規(guī)定的或附加的一般及/或特別條件，概不負(fù)責(zé)；對于單據(jù)所代表的貨物的描述，數(shù)量,重量，品質(zhì),狀況,包裝,交貨,價格或存在，或貨物的發(fā)貨人，承運人或保險人或其他任何人任何誠信或行

33、為及/或不行為，清償能力及資信情況等，也不負(fù)責(zé)。所以銀行在采取信用證欺詐例外原那么時是非常慎重的，常常附之以嚴(yán)格的條件限制因為銀行在拒付之前必須查清是否有信用證欺詐的事實，如輕率為之，不僅對其造成經(jīng)濟上的損失 ，而且也將影響銀行的聲譽。而就一般情況而言，因為大多數(shù)情況下只是疑心或缺乏足夠的證據(jù)時，銀行不會聽信買方一方之言予以拒付。6.3 1 銀行拒付權(quán)的探討有關(guān)銀行的拒付權(quán)，有的學(xué)者認(rèn)為在信用證欺詐中，賦予開證行拒付權(quán)，既符合誠信原那么，又有利于遏制信用證欺詐愈演愈烈的現(xiàn)象。根據(jù)信用證欺詐大多表現(xiàn)為單據(jù)欺詐這一特點，以及信用證交易的單據(jù)特性documentarycharacter提出了默示條款

34、理論作為替代方法，以解決欺詐例外理論面臨的種種難題。他們認(rèn)為付款銀行與受 益人之間的合同中包含一項默示條款，即受益人提交的單據(jù)應(yīng)當(dāng)是真實有效的、不含有虛假內(nèi)容的；如果違反這一條款，銀行有權(quán)拒收單支付貨款。本文認(rèn)為銀行并沒有拒付權(quán)，原因在于在國際上銀行的通行準(zhǔn)那么UCP中并沒有規(guī)定信用證欺詐和欺詐例外，也沒有給銀行查證單據(jù)虛假性的義務(wù)。且UCP竭力的保障信用證的獨立原那么，以維護(hù)銀行的商業(yè)信譽。 其次如果買方請求銀行拒付，那么銀行那么必須去跨過單據(jù)去審查其背后的根底性交易。但是作為商業(yè)流轉(zhuǎn)機構(gòu)的銀行，是沒有權(quán)利去審查根底性交易的，而且欺詐的程度標(biāo)準(zhǔn)銀行是難以界定的。如果銀行能去越權(quán)審查，那么將徹

35、底的打破信用證的獨立性原那么這一信用證的最根底的原那么，這對整個國際貿(mào)易和商業(yè)的影響也是消滅性的。7中國關(guān)于信用證欺詐例外的立法與司法實踐7.1中國關(guān)于信用證欺詐例外的立法縱觀我國關(guān)于信用證交易及欺詐問題的立法與司法實踐，存在的問題一直以來都是引人關(guān)注、影響較大并有待解決的。我國關(guān)于信用證交易欺詐及欺詐例外的立法過于蒼白，有待補充此方面的立法或制訂相關(guān)的專門法。?中華人民共和國刑法? 第195條對信用證詐騙有所規(guī)定，因是針對刑事犯罪而作用有限，其他如?民法通那么?、?合同法?、?民事訴訟法?等的規(guī)定不是過于抽象，就是不具有直接針對性。權(quán)威性的可以直接適用的法律是最高 人民法院于1989年6月發(fā)布的?全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟審判工作座談會紀(jì)要?。該?紀(jì)要?充分肯定 了信用證獨立原那么，要求法院在一般情況下不要輕易凍結(jié)中國銀行所開信用證下貸款，又規(guī)定了人民銀行可以凍結(jié)證下款項的幾項要件，包括：1