論行政訴訟中的舉證責(zé)任

1、 法學(xué)院 2015 2016 學(xué)年 二 學(xué)期期末考試專業(yè) 法律碩士（非法學(xué)） 考試科目 行政法 授課教師 孔繁華 年級(jí) 一年級(jí) 姓 名 劉信超 學(xué) 號(hào) 2015022192 題號(hào)總分得分、論我國行政訴訟中的舉證責(zé)任姓名：劉信超年級(jí)：15級(jí)法律碩士（非法學(xué)）學(xué)號(hào)：2015022192目錄1 舉證責(zé)任的相關(guān)問題31.1舉證制度的性質(zhì)31.2舉證制度的產(chǎn)生41.3行政訴訟舉證責(zé)任分配的依據(jù)：42 我國行政訴訟中的舉證責(zé)任的特征52.1被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任52.2在行政訴訟中，原告也應(yīng)該承擔(dān)一定的舉證責(zé)任83 我國行政訴訟舉證責(zé)任未來的發(fā)展趨勢(shì)及其合理性93.1我國現(xiàn)行的行政訴訟舉證制

2、度的建立背景93.2 原告應(yīng)該承擔(dān)相對(duì)更多的相應(yīng)的舉證責(zé)任91 舉證責(zé)任的相關(guān)問題1.1舉證制度的性質(zhì)關(guān)于舉證責(zé)任在性質(zhì)上究竟是一種權(quán)利還是一種義務(wù)，或者是一種責(zé)任還是一種規(guī)則，法學(xué)界素有爭議，至今尚未定論。舉證責(zé)任本身并不是一個(gè)新的名詞，而是一個(gè)源于古羅馬法的法律概念。羅馬法對(duì)民事審判中的舉證責(zé)任確定了兩條規(guī)則：其一，每一方當(dāng)事人對(duì)其陳述中所主張的事實(shí)，有提供證據(jù)證明的義務(wù)，否認(rèn)的一方，沒有舉證責(zé)任；其二，雙方當(dāng)事人都提不出證據(jù)，負(fù)舉證責(zé)任的一方則敗訴。 大陸法系繼承了古羅馬法中的這一概念，稱為舉證責(zé)任，又叫證明責(zé)任、立證責(zé)任。德語中“舉證責(zé)任”一詞可作兩種解釋：其一，是指當(dāng)事人在具體的訴訟

3、過程中為了避免承擔(dān)敗訴的危險(xiǎn)而向法院提供證據(jù)的必要性；其二，是指在口頭辯論結(jié)束之后，當(dāng)事人因主要事實(shí)沒有得到證明，法院不認(rèn)可發(fā)生以該事實(shí)為要件的法律效力而承擔(dān)的訴訟上的不利。在理論上，大陸法系學(xué)者將前者稱作形式上的舉證責(zé)任即提供證據(jù)責(zé)任，將后者稱作實(shí)質(zhì)上的舉證責(zé)任即證明責(zé)任。大陸法系的訴訟法律是以成文法或更確切地說是以法所認(rèn)可的訴為出發(fā)點(diǎn)，以恢復(fù)制定法預(yù)置的法秩序?yàn)槟康牡慕鉀Q糾紛制度。是以訴即由當(dāng)事人依據(jù)自己意思選擇的實(shí)體法上權(quán)利為訴訟對(duì)象，由于制定法規(guī)定的權(quán)利是對(duì)社會(huì)事實(shí)的抽象規(guī)范化，因而判斷某一權(quán)利的存在必然以該權(quán)利的法律構(gòu)成要件事實(shí)的存在為依據(jù)。對(duì)于當(dāng)事人而言，其必須對(duì)相當(dāng)于法律構(gòu)成要件

4、事實(shí)的存在即主要事實(shí)的存在承擔(dān)主張責(zé)任和證明責(zé)任，并承擔(dān)由此派生出的提供證據(jù)責(zé)任。如果主要事實(shí)在辯論終結(jié)時(shí)仍為真?zhèn)尾幻?，法官將適用舉證責(zé)任作出裁判。舉證責(zé)任的概念由德國傳至日本，在我國清政府1910年起草大清民事訴訟法律草案時(shí)從日本直接援引過來。但最初引入我國的舉證責(zé)任指的是提供證據(jù)責(zé)任，而不包涵證明責(zé)任意義上的舉證責(zé)任。隨著新中國訴訟法學(xué)理論的發(fā)展，許多學(xué)者已經(jīng)自覺地將“舉證責(zé)任”分別表述為提供證據(jù)責(zé)任和證明責(zé)任兩層含義了，也就是說，舉證責(zé)任主要解決案件事實(shí)應(yīng)由誰來提供證據(jù)證明以及對(duì)待事實(shí)或主張能夠證明與不能證明的法律后果的問題。所以，筆者認(rèn)為舉證責(zé)任是法律假定的一種后果即承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事

5、人應(yīng)當(dāng)提出自己的主張證明自己的主張，否則將承擔(dān)敗訴的法律后果。因此，所謂舉證責(zé)任是指承擔(dān)證明責(zé)任的當(dāng)事人提供和運(yùn)用證據(jù)，支持自己的主張，證明自己的主張是成立的，否則將承擔(dān)敗訴的不利后果。說穿了，就是說“法官在不考慮待證事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應(yīng)當(dāng)由誰來承擔(dān)不利后果的問題。”參考文獻(xiàn)1 何家弘，證據(jù)法學(xué)論壇，中國檢察出版社2000版。第280頁1.2舉證制度的產(chǎn)生訴訟中，當(dāng)事人都會(huì)向法庭提交各種證據(jù)，以支持自己的主張，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人如果不能證明自己所主張的事實(shí)，而對(duì)方當(dāng)事人所主張的事實(shí)即使沒有達(dá)到確信程度，只要能阻礙承擔(dān)舉證責(zé)任當(dāng)事人的證明，使案件事實(shí)陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就能達(dá)到證明的目的。

6、所以，舉證責(zé)任總和敗訴風(fēng)險(xiǎn)相聯(lián)系。 根據(jù)訴訟理論，法院在裁判案件爭議時(shí)，首先確定作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)關(guān)系是否存在，然后才能適用相應(yīng)的法律做出裁判。但在有的情形中，當(dāng)事人所主張的事實(shí)由于沒有證據(jù)或證據(jù)不足，不能證明該事實(shí)存在與否時(shí)，即案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就發(fā)生了法院在此時(shí)應(yīng)當(dāng)如何裁判的情形。法律爭議一旦進(jìn)入訴訟程序，法院必須對(duì)當(dāng)事人之間的爭議，作出肯定原告的訴訟請(qǐng)求或者是否定原告的訴訟請(qǐng)求的裁決，而不得因案件存在疑難就拒絕作出裁決。所以，在訴訟中當(dāng)事人為了獲得有利于自己的裁判結(jié)果，會(huì)盡力向法官提供證據(jù)證明自己的請(qǐng)求、反駁對(duì)方的主張，法官根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)對(duì)案件進(jìn)行審查，對(duì)于已查清案件事實(shí)

7、的，作出實(shí)體判決，以明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。因此，為了使判決成為可能，只能假定該案件事實(shí)存在或不存在，以此為基礎(chǔ)作出產(chǎn)生或不產(chǎn)生法律效果的判斷，于是產(chǎn)生了舉證責(zé)任問題。法律根據(jù)當(dāng)事人的舉證能力，規(guī)定了某一事實(shí)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任對(duì)相關(guān)事實(shí)加以證明，從而產(chǎn)生了舉證責(zé)任的分配，即當(dāng)作為裁判基礎(chǔ)的法律事實(shí)要件在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時(shí)，如果負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人不能提供充分證據(jù)證明其主張，將承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。所以，在一定程度上，舉證責(zé)任的分配實(shí)質(zhì)是在當(dāng)事人之間進(jìn)行訴訟能否成功之風(fēng)險(xiǎn)分配。由于我國的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責(zé)任制度上，則又有別于民事訴

8、訟法，形成了自己獨(dú)特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點(diǎn)就是，在行政訴訟中舉證責(zé)任對(duì)訴訟的后果有著直接的關(guān)系，最終影響到審判的結(jié)果，也就是承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。按照德國學(xué)者萊奧.羅森貝克的觀點(diǎn)，“在任何訴訟中，法官的任務(wù)均是如何將客觀的法律適用于具體的案件?！薄爱?dāng)事人對(duì)事件的事實(shí)過程的闡述不可能達(dá)到使法官獲得心證的程度的情況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此?！?2 萊奧.羅森貝克，證明責(zé)任論，莊敬華譯，中國法制出版社2002版，第1頁1.3行政訴訟舉證責(zé)任分配的依據(jù)本人認(rèn)為，行政訴訟的舉證責(zé)任

9、的負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)符合以下幾個(gè)價(jià)值要求：1.3.1有利于查明爭議的案件事實(shí)。在行政訴訟證明活動(dòng)中真實(shí)地再現(xiàn)有爭議的案件事實(shí)，是公正、及時(shí)處理行政案件的前提和基礎(chǔ)，因此，舉證責(zé)任的確定首先應(yīng)當(dāng)圍繞這一價(jià)值要求來進(jìn)行。例如，讓占有、接近或者易于收集證據(jù)的一方承擔(dān)舉證責(zé)任，比讓難以或者無法取得證據(jù)的一方承當(dāng)，顯然更有利于案件事實(shí)的及時(shí)查明。1.3.2符合當(dāng)事人訴訟地位的平等原則。舉證責(zé)任是一種不利訴訟后果的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的多少直接影響到當(dāng)事人在訴訟中的處境。因此，確定舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)充分考慮當(dāng)事人訴訟地位平等的價(jià)值要求，使當(dāng)事人雙方承受的不利風(fēng)險(xiǎn)基本均衡。1.3.3有利于實(shí)現(xiàn)行政訴訟法的立法宗旨即保護(hù)公

10、民、法人與其他組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政職權(quán)。1.3.4符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。舉證責(zé)任的確定直接影響到訴訟的節(jié)奏，它可以加速或者延緩訴訟的進(jìn)程。因此，在確定舉證責(zé)任時(shí)必須考慮到訴訟經(jīng)濟(jì)的要求，使當(dāng)事人履行舉證義務(wù)花費(fèi)盡可能少的人力、物力和財(cái)力，同時(shí)又能夠提高訴訟效益。法院判斷當(dāng)事人爭議的法律關(guān)系是否存在時(shí)，必須先確定與該法律關(guān)系的各種法律事實(shí)，這些法律事實(shí)要由雙方當(dāng)事人在一定的范圍內(nèi)各自負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。法律規(guī)定某一事實(shí)由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，就稱為舉證責(zé)任的分配。3 譚兵，民事訴訟法學(xué)，法律出版社1997版，第297頁為了實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任分配的公平與效率， 在綜合了西方國家關(guān)于此方面

11、的諸多學(xué)說，本人認(rèn)為行政訴訟中舉證責(zé)任分配的依據(jù)主要有以下幾點(diǎn)：其一，待證事實(shí)的利益性。根據(jù)憲法上規(guī)定的“禁止自證其罪”的價(jià)值觀的基本要求，當(dāng)事人僅對(duì)主張有利于自己的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任，而對(duì)主張不利于自己的事實(shí)不負(fù)舉證責(zé)任，在任何情況下不得將對(duì)當(dāng)事人不利的事實(shí)的舉證責(zé)任強(qiáng)加到當(dāng)事人身上。其二，舉證能力的強(qiáng)弱。舉證能力占優(yōu)勢(shì)的一方承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，舉證能力弱的一方承擔(dān)相對(duì)次要的舉證責(zé)任。認(rèn)定舉證能力強(qiáng)弱主要是根據(jù)兩個(gè)方面的因素：一是證據(jù)應(yīng)當(dāng)或者事實(shí)上為哪一方當(dāng)事人所掌握和控制；二是由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任所造成的困難最小。其三，行政程序中行政主體和行政相對(duì)人所承擔(dān)的證明責(zé)任和舉證責(zé)任。因?yàn)樾姓V

12、訟是行政程序的“上訴審”，是第二次審查，行政程序證明責(zé)任和舉證責(zé)任的分配與行政訴訟舉證責(zé)任的分配具有密切聯(lián)系，行政程序中所收集和運(yùn)用的證據(jù)，必然會(huì)被運(yùn)用到行政訴訟中來。2 我國行政訴訟中的舉證責(zé)任的特征 我國現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定的舉證責(zé)任具有如下特征：2.1被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任本人認(rèn)為，被告承擔(dān)舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)具備以下標(biāo)準(zhǔn)：2.1.1具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)必須是特定法律法規(guī)所要求具備的事實(shí)。所謂“依法行政”，具體行政行為所適用的法律規(guī)范所預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件必須得到滿足后方可以實(shí)施。一是具備行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須是特定法律法規(guī)所要求具備的事實(shí)。如果具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，不是

13、特定法律法規(guī)所要求的事實(shí)卻適用特定法律法規(guī)而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定的法律法規(guī)規(guī)定的幾個(gè)事實(shí)要件，必須滿足幾個(gè)事實(shí)要件，缺一不可。例如，工商部門對(duì)某商場上出售的過期變質(zhì)的食品進(jìn)行處罰，必須存在兩個(gè)事實(shí)要件，其一，商店存在出售過期變質(zhì)食品的行為。其二，查出來的食品的確是超過了保質(zhì)期的，兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。2.1.2任何事實(shí)要件都要有確鑿的證據(jù)支持行政機(jī)關(guān)不得以強(qiáng)大的的行政職權(quán)采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認(rèn)定的每一個(gè)事實(shí)都應(yīng)當(dāng)有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅(jiān)持認(rèn)為具體行政行為是合法的。如果沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)即為子虛

14、烏有。2.1.3每一證據(jù)必須是可定案的依據(jù)可定案的證據(jù)，同三大訴訟的證據(jù)規(guī)則一樣，其標(biāo)準(zhǔn)是必須具備法律上的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)行、合法性。其真實(shí)性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)，不能帶有任何主觀的成分。證據(jù)本身不能存在假定、推測(cè)、想象的成分。作為定案的證據(jù)，一定要在當(dāng)事人所爭議的法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止過程中和案件發(fā)生時(shí)形成的客觀事實(shí)。其關(guān)聯(lián)行。作為定案的證據(jù)必須與案件事實(shí)存在著直接的或者簡介的聯(lián)系和因果關(guān)系。其合法性，一是證據(jù)的收集、調(diào)查必須符合法律規(guī)定的程序，違反程序取得的證據(jù)是非法的證據(jù)；二是事實(shí)必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據(jù)也是非法證據(jù)。本人認(rèn)為，非法證據(jù)不能提倡采

15、納，否則就會(huì)很容易造成“無法無天”的悲劇。我國現(xiàn)行法律中關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任分配規(guī)則的規(guī)定主要在中華人民共和國行政訴訟法、（以下簡稱行政訴訟法）最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱若干解釋）、最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）。根據(jù)行政訴訟法第32條規(guī)定：被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。該法第43條規(guī)定：人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起5日內(nèi)，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料證據(jù)規(guī)定第6條進(jìn)一步規(guī)定：原告可以提供證明被

16、訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對(duì)被訴具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。以及該規(guī)定第1條規(guī)定：被告對(duì)作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)，提供拒以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。具體來說，被告首先要對(duì)具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，必須舉出事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)來證明具體行政行為合法，如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法，則無須原告證明其行為違法，被告就承擔(dān)敗訴的法律后果。這一特征和民事訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則是有較大的不同的。比如在民事訴訟中，原告起

17、訴被告，要求被告償還所欠的債務(wù)。此時(shí)原告必須舉出證據(jù)，證明雙方債務(wù)之存在，且被告未予償還的事實(shí)。對(duì)于被告來說，如果不能提供證據(jù)證明債務(wù)之不存在或者已經(jīng)償還了債務(wù)的事實(shí)，則必定要承擔(dān)敗訴的法律后果。對(duì)于原告的主張，原告必須承擔(dān)舉證的責(zé)任，對(duì)被告亦如此。而在行政訴訟中，則主要由被告來承擔(dān)，主要體現(xiàn)在被告應(yīng)提供證據(jù)證明自己作出具體行政行為之前提事實(shí)的存在，且要提供作出具體行政行為的法律依據(jù)。如原告甲對(duì)被告某公安局對(duì)其給予行政拘留的行政處罰不服，向人民法院起訴。則某公安局應(yīng)對(duì)甲存在違法的事實(shí)提供證據(jù)證明，并且亦應(yīng)向法院提供處罰的法律依據(jù)。如果公安局逾期不提供證據(jù)，或者無法提供證據(jù)，則法院不應(yīng)要求甲來證

18、明違法的事實(shí)是否存在，直接可以據(jù)此裁決公安局?jǐn)≡V。因此，在我國，確立了被告在行政訴訟中承擔(dān)主要舉證責(zé)任的舉證責(zé)任分配基本原則，這種原則從表面看區(qū)別于“誰主張，誰舉證”的民事訴訟舉證責(zé)任原則，行政訴訟的特殊性就體現(xiàn)在這里，從形式上看原告處于主張者的地位，主張某一具體行政行為的違法性，而從事物的本質(zhì)上分析“違法性”是和 “合法性”相對(duì)應(yīng)的，分別從不同方面反映了具體行政行為的性質(zhì)。所以，從另一個(gè)角度分析，被告行政機(jī)關(guān)主張具體行政行為的合法性，并且承擔(dān)證明該具體行政行為合法性的舉證責(zé)任。因此，在行政訴訟中，被告負(fù)主要舉證責(zé)任可以看成是“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則的另一種形式的表現(xiàn)。從行政職權(quán)的角度來分

19、析，在依職權(quán)的行政行為當(dāng)中，行政機(jī)關(guān)是對(duì)相對(duì)人積極地主張權(quán)力的成立，比如違法行為的存在和應(yīng)受相應(yīng)的制裁，在行政執(zhí)法程序中就要求行政機(jī)關(guān)必須積極主動(dòng)地去收集證據(jù)，證明相對(duì)人存在法律規(guī)定的違法行為，并單方依法對(duì)其權(quán)益作出不利處分。此時(shí)，證明責(zé)任就應(yīng)當(dāng)歸屬到行政機(jī)關(guān)而不是相對(duì)人身上，這也是憲法上規(guī)定的“禁止自證其罪”價(jià)值觀的基本要求。更為具體地說，就像法國學(xué)者蒲蘭苔（Alain Plantey）分析的那樣：（在依職權(quán)行政行為狀態(tài)下）雙方當(dāng)事人缺乏平等性，使得我們決不允許強(qiáng)加（給相對(duì)人）一種要求其證明（違法）事實(shí)不存在的責(zé)任，一種通常他（她）根本無法履行的責(zé)任。否則，如果我們要求公民去證明他

20、（她）是無辜的，就會(huì)變得極不公正。 有人對(duì)德國行政程序舉證責(zé)任分配進(jìn)行具體分析，發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)有意干涉人民的權(quán)利時(shí)，包括裁量處分和依職權(quán)撤銷授益處分在內(nèi)，也應(yīng)就其得干涉的法定要件事實(shí)的存在負(fù)舉證責(zé)任。 那么一旦進(jìn)入到訴訟階段，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)對(duì)權(quán)力成立要件事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，而且這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)是一種說服責(zé)任，按照著名學(xué)者泰泊（Colin Tapper）的說法，這種責(zé)任就是要滿足這樣的要求，即用優(yōu)勢(shì)證據(jù)或者排除一切合理疑問來證明待證事實(shí)。 也就是行政機(jī)關(guān)要舉證說服法官，其實(shí)施的行政行為是合法的、無可置疑的。但是，在依申請(qǐng)的行政行為中，有關(guān)的申請(qǐng)條件、手續(xù)、期限一

21、般都是公開的，相對(duì)人向行政機(jī)關(guān)主張權(quán)利的成立，比如申領(lǐng)許可證照，就要備齊申請(qǐng)文件與材料以證明自己的確符合法律規(guī)定的所有要件。行政機(jī)關(guān)的角色在很大程度上是對(duì)相對(duì)人是否符合法定條件，特別是對(duì)相對(duì)人主張其符合條件所提出的文件和證據(jù)的核實(shí)。如果行政機(jī)關(guān)作出不批準(zhǔn)或者不頒發(fā)許可的決定，那么它就必須有證據(jù)證明申請(qǐng)人存在法律規(guī)定的權(quán)利妨害要件事實(shí)或者權(quán)利消滅要件事實(shí)，這也是行政機(jī)關(guān)證明責(zé)任之所在。如果由此引發(fā)的行政糾紛進(jìn)入到訴訟階段，原則上應(yīng)當(dāng)先由原告對(duì)其符合法定條件負(fù)舉證責(zé)任，如果其舉出的證據(jù)能夠說服法官，那么就會(huì)發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換（反致）問題，由行政機(jī)關(guān)對(duì)權(quán)利妨害事實(shí)或者權(quán)利消滅事實(shí)舉證。2.2在行政訴

22、訟中，原告也應(yīng)該承擔(dān)一定的舉證責(zé)任雖然行政訴訟中被告對(duì)具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，但并非意味著原告在任何類型的行政訴訟中不承擔(dān)任何舉證責(zé)任。行政訴訟法第2條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。從字面上分析，“認(rèn)為”本身就有根據(jù)或者理由，否則，無緣無故毫無根據(jù)，如何訴訟？“認(rèn)為”一次本身就帶有理論或者根據(jù)，就是說，就負(fù)有舉證責(zé)任，就有舉證權(quán)利和舉證義務(wù)，就有訴訟風(fēng)險(xiǎn)，即敗訴的風(fēng)險(xiǎn)?！皼]有調(diào)查，就沒有發(fā)言權(quán)”，沒有根據(jù)，就不能隨意表態(tài)或者行為，只要發(fā)動(dòng)行政訴訟，就負(fù)有舉證責(zé)任。故，從本條規(guī)定可以推斷出：原告也應(yīng)該

23、承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。此外，行政訴訟法第41條規(guī)定：提起訴訟應(yīng)該符合下列條件，其中第3項(xiàng)規(guī)定：有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)。有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù)，也就是舉證責(zé)任，包括訴訟程序法事實(shí)和實(shí)體法事實(shí)的合法性。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第27條規(guī)定，原告對(duì)證明起訴符合法定條件負(fù)有舉證責(zé)任，但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外。在起訴被告不作為的案件中，原告對(duì)證明起提出請(qǐng)求的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)，負(fù)有舉證責(zé)任。最高法院的上述規(guī)定，表明了行政訴訟中的特定爭議內(nèi)容實(shí)行誰主張，誰舉證的分擔(dān)規(guī)則。行政訴訟法沒有對(duì)原告

24、的舉證責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，若干解釋第27條規(guī)定：原告對(duì)下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認(rèn)為原告起訴超過法定期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請(qǐng)的事實(shí)；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。具體來說，分為一下幾種情形：2.2.1基于基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生的爭議行政機(jī)關(guān)和申訴人關(guān)于科處負(fù)擔(dān)的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生爭議，兩者各負(fù)舉證責(zé)任。但是，申訴人負(fù)較低的舉證責(zé)任，行政機(jī)關(guān)負(fù)加重的或者嚴(yán)格的舉證責(zé)任。一般來說，行政機(jī)關(guān)要有優(yōu)勢(shì)的或者令人信服的證據(jù)，否則不能獲勝。行政機(jī)關(guān)證明力度不夠或者雙方的證明程度旗鼓相當(dāng)

25、之時(shí)，行政機(jī)關(guān)敗訴。雖然，申訴人也被要求負(fù)有舉證責(zé)任，但是，其要求的舉證程度較低時(shí)就能獲勝，這種爭議，行政機(jī)關(guān)負(fù)有加重的嚴(yán)格的舉證責(zé)任，申訴人負(fù)有較低的次要的舉證責(zé)任。2.2.2 基于行政機(jī)關(guān)是否濫用職權(quán)的爭議關(guān)于行政機(jī)關(guān)是否濫用權(quán)力，目的是否違法，行政行為動(dòng)機(jī)是否惡意，是否有不相關(guān)的考慮的爭議，主張者首先負(fù)有舉證責(zé)任，反對(duì)者對(duì)其反對(duì)也負(fù)有舉證責(zé)任，優(yōu)勢(shì)方獲勝；當(dāng)兩者的證明程度旗鼓相當(dāng)時(shí)，主張者負(fù)有敗訴責(zé)任。2.2.3 基于授予權(quán)益請(qǐng)求權(quán)的爭議關(guān)于授予權(quán)益請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)事實(shí)發(fā)生爭議，公民、法人或者其他組織申請(qǐng)權(quán)益，對(duì)其依賴的基礎(chǔ)事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任，行政機(jī)關(guān)如果反對(duì)，對(duì)反對(duì)也負(fù)有舉證責(zé)任，一般來說，

26、優(yōu)勢(shì)方獲勝；旗鼓相當(dāng)時(shí)，申請(qǐng)人敗訴。3 我國行政訴訟舉證責(zé)任未來的發(fā)展趨勢(shì)及其合理性我國是一個(gè)暫時(shí)來說法制建設(shè)相對(duì)落后的發(fā)展中國家，行政機(jī)關(guān)違法行政的比例較大，而作為其相對(duì)人的公民，其自我保護(hù)意識(shí)顯得十分薄弱。因此，僅單單從我國的國情來說，把舉證責(zé)任推給原告是不可行的。至少就目前來說，由被告承擔(dān)大部分的舉證責(zé)任有其一定的合理性。但是，本人卻認(rèn)為，在不久的將來，隨著我國法制建設(shè)的逐漸完善，公民自我保護(hù)意識(shí)的逐漸加強(qiáng)，這種做法必然會(huì)由“誰主張，誰舉證”的規(guī)則所替代。3.1我國現(xiàn)行的行政訴訟舉證制度的建立背景我國現(xiàn)行的行政訴訟舉證制度是建立在行政訴訟行為還比較少，爭議的案件也不多的情況下的。但是，將來隨著公民