新反不正當競爭法中對商業(yè)秘密的保護探討

1、新反不正當競爭法中對商業(yè)秘密的保護探討摘要：商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權的一種形式，逐漸成為企業(yè)的核心 競爭力。特別是在我國打造大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新社會營商環(huán)境的今天，加強商業(yè)秘密保護具有重要的意義。 新修訂的反不正當競爭法（以 下簡稱反法）自 20182018 年 1 1 月 1 1 日起施行，作為我國商業(yè)秘密保護 的主要法律淵源，新反法對商業(yè)秘密的基本內(nèi)涵、法律責任等多 方面進行著重修訂，加大了商業(yè)秘密保護力度。此次修訂是立法和實 踐的正向反饋，對完善整個商業(yè)秘密保護法律體系具有指引作用。關鍵詞：反不正當競爭法；商業(yè)秘密保護；基本內(nèi)涵；法律責任；舉證責任；商業(yè)秘密在整個知識產(chǎn)權體系中具有獨特的地位。

2、在知識經(jīng)濟和 信息化時代的今天，商業(yè)秘密作為一種特殊的信息，具有越來越重要 的戰(zhàn)略價值，并受到人們的重視。它對于市場競爭主體體現(xiàn)的是潛在 或現(xiàn)實的經(jīng)濟價值和競爭優(yōu)勢， 也是國家提高國際競爭力和綜合國力 的重要手段。 （1 1）據(jù)調(diào)查顯示， 我國企業(yè)中采取商業(yè)秘密形式保護自己 技術信息的占 61.83%,61.83%,其比例已經(jīng)趕超著作權、專利權等保護模式所 占的比例。商業(yè)秘密是反法所保護的重要知識產(chǎn)權之一。我國商業(yè)秘密 采取反不正當競爭法保護模式，反法為商業(yè)秘密保護的基礎支撐， 它從保護公平競爭、制止不正當競爭的角度，將侵犯商業(yè)秘密行為作 為一種不正當競爭行為予以制止。目前我國已經(jīng)形成了以反法

3、為主體, ,其他法律、法規(guī)、規(guī)章以及相關司法解釋為輔助的，多層次、多 視角的商業(yè)秘密保護法律體系制度。反法是商業(yè)秘密保護的最主要的法律依據(jù)，因此反法歷經(jīng) 2424 年后迎來的首次修訂，對商業(yè)秘 密的保護具有重要意義。一、新反法對商業(yè)秘密基本內(nèi)涵的修訂（一）商業(yè)秘密的定義關于商業(yè)秘密的定義，根據(jù)舊反法第十條第三款的相關規(guī)定，商業(yè)秘密的構成須符合四項要件：秘密性（又稱非公知性）、經(jīng)濟性、 實用性及管理性（又稱保密性）。相比舊反法規(guī)定，新反法以 “商業(yè)價值”代替“經(jīng)濟利益”，使商業(yè)秘密的定義界定基本與當今 世界大多數(shù)國家及與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議（TRIPSTRIPS 協(xié)議）等國際條約的規(guī)定相接軌，

4、也符合商業(yè)秘密范圍不斷擴大的趨勢。商業(yè)秘密原有的“實用性”在司法實踐中容易產(chǎn)生很多爭議，何 為實用性以及如何證明具有實用性給權利人的法律維權增加了不必 要的負擔?，F(xiàn)實情況中確實存在一些商業(yè)秘密沒有為權利人帶來直接 的經(jīng)濟利益，但其競爭對手卻可能從這些對權利人沒有直接經(jīng)濟利益 的商業(yè)秘密中獲取其他利己的應用價值，損及權利人相對于其競爭對 手的競爭優(yōu)勢，導致權利人利益間接受損。這是因為舊反法的“實 用性”標準導致了一些有“消極價值”但沒有“積極價值”的商業(yè)秘 密難以得到法律保護，無形中提高了商業(yè)秘密保護的門檻，縮小了商 業(yè)秘密保護的范圍。新反法更側重于保護權利人的商業(yè)價值及其體現(xiàn)出的市場競 爭優(yōu)勢

5、。不論是積極信息還是消極信息，不論是商業(yè)秘密具有現(xiàn)實的 價值性還是潛在的價值性，只要具有維持競爭優(yōu)勢的意義的信息，都 應當按照商業(yè)秘密受到反法的保護。（2 2）采用“價值性”這一標 準不僅與現(xiàn)行的司法審判實踐更為貼切，而且更易于法官在具體案件 中進行把握，對后續(xù)商業(yè)秘密損害賠償范圍之認定以及刑事定罪量刑 也尤為重要。同時，不論是法條內(nèi)容的形式上還是實質(zhì)上，新反法 均與最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題 的解釋（以下簡稱解釋）第十條保持了一致，這也是法律體系的 統(tǒng)一性的體現(xiàn)。（二）侵犯商業(yè)秘密行為的具體表現(xiàn)形式新反法第九條第一款第（一）項的規(guī)定把舊反法第十條第 一款第（一）

6、項中的“利誘”刪除，修改為賄賂和欺詐。舊反法中 的“利誘”一詞本并非為規(guī)范的法律概念，在我國其他法律法規(guī)中也 尚未出現(xiàn)過?！袄T”可理解為以許諾給予某種利益使掌握商業(yè)秘密 的人提供商業(yè)秘密，與中華人民共和國刑法（以下簡稱刑法） 中的“賄賂”近義。新反法將其明確為“賄賂、欺詐”，從法律體系的統(tǒng)一性的角度分析，分別對應反法其他章節(jié)中的賄賂行為 以及中華人民共和國民法總則第一百四十八條、一百四十九條中 規(guī)定的欺詐行為；從法律的實踐操作性的角度分析，修訂后規(guī)定的侵 犯商業(yè)秘密的手段更具體化，更便于司法實踐中的具體執(zhí)法認定，預 期性更強。（3 3）二、新反法對侵犯商業(yè)秘密行為的法律責任的修訂（一）商業(yè)秘

7、密侵權人的民事賠償責任相比舊反法規(guī)定，新反法第十七條關于民事賠償責任的 規(guī)定做出以下三處重點修改。一是將“侵權所獲得的利潤”改為“侵權所獲得的利益”。利潤 僅指侵權者銷售產(chǎn)品或提供服務后獲得的刨除成本的收益，而利益不 僅包括利潤，還包括諸如工資收入的提高、出賣商業(yè)秘密的收益等等，利益比利潤的外延范圍要廣，能夠涵蓋侵權者因侵權行為獲得的各種 收益。（5 5）二是將“因調(diào)查不正當競爭行為所支付的合理費用”改為“賠償 數(shù)額還應當包括經(jīng)營者為制止侵權行為所支付的合理開支”。將“調(diào) 查費用”改為“制止開支”，在這種法律語境下，制止的外延明顯大于 調(diào)查, ,調(diào)查只是制止的一部分，制止開支中至少還應當包括法

8、律維權 的律師費、鑒定費等。（6 6）三是新反不正當競爭法明確將定額賠償?shù)慕痤~規(guī)定為300300 萬元以下。 在舊 反法 中并沒有直接規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的定額賠償 數(shù)額, ,而是基于商業(yè)秘密大多數(shù)具有技術內(nèi)容這一特點，在解釋第 十七條規(guī)定參照專利權的損害賠償方法，也就是說根據(jù)舊反法、 舊反法司法解釋及中華人民共和國專利法的相關規(guī)定，在商業(yè)秘密權利人的損失、侵權人獲得的利益等難以確定的情況下，侵犯 商業(yè)秘密行為的法定民事賠償上限為一百萬元。 修訂后的損害賠償額 直接在新反法中予以明確：侵犯商業(yè)秘密行為的法定民事賠償上 限由一百萬兀增加至二百萬兀。( (二) )商業(yè)秘密侵權人的行政處罰。相比舊反

9、法規(guī)定，新反法第二十一條規(guī)定，對于侵犯商業(yè) 秘密行為, ,行政處罰起點由一萬元提升至十萬元，處罰上限由二十萬 元提升至三百萬元，大幅增加了處罰力度。由于舊反法的罰款金額過于低，即使商業(yè)秘密權利人通過行 政、司法手段維護了自身權益，企業(yè)由此造成的各種損失也是難以挽 回的, ,甚至商業(yè)秘密侵權人因沒有收到較為嚴厲的處罰，仍繼續(xù)實施 侵權行為，實踐中這樣的案件層出不窮。只有嚴厲打擊商業(yè)秘密侵權 行為決不手軟，加大商業(yè)秘密侵權行為懲罰力度，才能營造公平公正 的經(jīng)商環(huán)境，使企業(yè)在激烈的市場競爭中穩(wěn)健發(fā)展，(7)(7)對于當事人來 說也更能起到嚴厲警示作用。縱觀世界各國商業(yè)秘密保護立法，美國、 日本、歐盟

10、等發(fā)達國家和地區(qū)均十分重視對商業(yè)秘密的保護，相關的法律法規(guī)對侵犯商業(yè)秘密行為進行嚴厲有效地遏制和打擊，對促進經(jīng) 濟發(fā)展起到?jīng)Q定性作用。此次反法對行政處罰力度的加強也是體 現(xiàn)了我國對其他優(yōu)秀立法成果的借鑒和汲取，我國鼓勵經(jīng)營者在營商 中貫徹誠實信用原則，倡導員工履行保密義務以保障企業(yè)創(chuàng)新力和競 爭力，充分體現(xiàn)了依法治國的基本方略。三、新反法中其他條款中對商業(yè)秘密的保護新 反法 第十三條規(guī)定了監(jiān)督檢查部門調(diào)查執(zhí)法權限。 與舊 反 法相比，增加了進入經(jīng)營場所檢查權、查封扣押財物權、查詢銀行 賬戶權，此三項執(zhí)法權的增加大大便利了監(jiān)督檢查部門開展調(diào)查取證 工作, ,能夠在一定程度上解決商業(yè)秘密案件取證難

11、的問題。新反法第二十六條新增了 “信用條款”。在商業(yè)秘密保護的 領域, ,通過把侵犯商業(yè)秘密等不正當競爭行為與信用記錄掛鉤。不良 的信用記錄會使侵權者在其他方面也受到影響，阻礙其正常的工作和 生活，這將大幅度提高商業(yè)秘密侵權者違法行為的成本。新反法新增第二十七條，規(guī)定了不正當競爭行為法律責任的承擔順序，明確了民事、行政、刑事責任規(guī)制以及財產(chǎn)執(zhí)行民事責任 優(yōu)先的內(nèi)容。在商業(yè)秘密保護領域，使商業(yè)秘密侵權者的各項責任更 明確, ,財產(chǎn)執(zhí)行有法可依，避免實踐中的執(zhí)行混亂。新反法第三十 一條新增了刑事追責的一般性條款。在商業(yè)秘密保護的領域 ，使反 法與刑法第二百一九條中的“侵害商業(yè)秘密罪”得以更好地 銜

12、接, ,也與新反法新增的第三十一條規(guī)定的刑事責任相呼應。四、新反法對商業(yè)秘密舉證責任倒置原則的保留20162016 年 2 2 月公布的反法（送審稿）新增了一個條款：“商業(yè)秘 密權利人能夠證明他人使用的信息與其商業(yè)秘密實質(zhì)相同以及他人 有獲得其商業(yè)秘密條件的，他人應當對其使用的信息具有合法來源承 擔舉證責任”。這個條款在本次新反法中并未出現(xiàn)。由此可見 ， 立法機關對是否在商業(yè)秘密侵權案件中引入舉證責任倒置原則還是 有所保留。當事人舉證責任的承擔往往與案件的處理結果直接相聯(lián)系 ，然而 我國在處理侵犯商業(yè)秘密的案件時，行政與司法卻由于依據(jù)的規(guī)范不同而產(chǎn)生舉證責任分配不一致的情形。規(guī)定第五條第三款有對舉 證責任倒置的規(guī)定，對于是否采取不正當手段獲取是通過推定解決的 即只要原告證明被告持有的信息與其商業(yè)秘密相同或者實質(zhì)性相似，被告存在接觸條件，且被告又不能證明持有信息的來源合法，就推定 該信息被告以不正當手段獲取，這也是實踐中多主張的“接觸加近似 減去合法來源”模式。在此規(guī)定下，商業(yè)秘密權利人的舉證責任相對 較輕。但由于該規(guī)定只是工商行政管理局的內(nèi)部規(guī)范，效力層級較低，對商業(yè)秘密侵權案件的審理無法產(chǎn)生較大影響。而在司法領域 ，解 釋第十四條則規(guī)定了截然不同的舉證模式，仍然采取“誰主張，誰舉 證”的民事訴訟一般舉證原則。由于兩個法律文件規(guī)定的舉證責任不 同, ,我國行政領域與司法領域