公司內(nèi)部承包經(jīng)營的風險分析及其防范

1、公司內(nèi)部承包經(jīng)營的風險分析及其防范程洪【關(guān)鍵詞】【點擊次數(shù)】257一、內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的原因由于公司內(nèi)部承包經(jīng)營缺乏相應的法律制度，增加了發(fā)包公司與承包股東之間的經(jīng)營風險，加之實踐過程中操作不當，很容易使雙方陷入長期的糾紛之中，抑制公司的長期發(fā)展。因此，我們首先要對公司內(nèi)部承包經(jīng)營中風險存在的原因有一個清楚的認識。1公司營業(yè)權(quán)不能獨立轉(zhuǎn)讓是內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的直接原因。承包股東向發(fā)包公司交付一定數(shù)額的承包費后，發(fā)包公司將公司的經(jīng)營權(quán)承包給承包股東， 使承包股東在承包期間享有公司的經(jīng)營權(quán)利。但并不是將發(fā)包公司的經(jīng)營在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓給了承包股東，而是承包股東在一定范圍內(nèi)有行使公司經(jīng)營、管理行

2、為的權(quán)利，所以，承包股東并非真正享有經(jīng)營、管理權(quán)。 由于企業(yè)經(jīng)營上活動包括企業(yè)構(gòu)成部分、組織與顧客、商品、勞務(wù)，及與資金供應者的關(guān)系等，經(jīng)常變動，其客體難以量化，欠缺權(quán)利所應具的社會典型公開性，尤其是歸屬及排他的功能。因此，在公司內(nèi)部承包經(jīng)營過程中，公司經(jīng)營權(quán)中哪一部分完全由承包股東行使？哪一部分完全由發(fā)包公司行使？并不能做出明確的劃分。那么，必然導致在經(jīng)營權(quán)在行使過程中， “你中有我，我中有你”。由于權(quán)利的行使人不明確，自然地，產(chǎn)生的相責任人也變得模糊不清，為此，大大增加了發(fā)包公司與承包股東之間利益風險。而且，一旦公司經(jīng)營權(quán)在雙方“犬牙交錯”的行使過程中發(fā)生“交戰(zhàn)”，利益風險將隨時發(fā)生。2利

3、益之爭是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險存在的根本原因。公司作為公司各方參與人利益博弈的平臺，追逐利益的最大化是公司各方參與人參與公司活動的本質(zhì)愿望。然而，公司分配的公司利益是有限的，甚至還會“賠了夫人又折兵”。因此， 為防止公司參與人不當轉(zhuǎn)嫁自己應承擔的風險，法律設(shè)立了多種法律制度，使公司參與人公平分享利益，平等承擔風險。但這些法律制度畢竟是一種制度上的安排，是人們的一種美好愿望，并非公司的實然狀態(tài)，其間還不可能杜絕道德風險。公司內(nèi)部承包在不改變公司法人獨立性的情況下，不但要面臨公司股東之間、公司與代理人之間、公司內(nèi)部人與外部人之間的利益沖突，還要面臨承包股東與發(fā)包公司之間、承包股東與其他股東之間的利益

4、沖突。誠然，公司在發(fā)包給股東承包前，雙方對各種風險和利益都作了一定的評估。但是，若實際承包經(jīng)營中所產(chǎn)生的風險或利益遠遠地超過先前的評估，完全突破了各方“心理底線”時，由于此種經(jīng)營模式缺乏制度上的保障，那么，利益之爭的戰(zhàn)斗隨時都可能爆發(fā)。這就是為什么在經(jīng)營效益超出尋常豐厚和業(yè)績一敗涂地的內(nèi)部承包公司中，發(fā)包公司與承包股東之間最容易“交火”的根本原因。3潛在風險是公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險中最為復雜的原因。承包股東在按約定的發(fā)包公司交付一定的承包費后，承包經(jīng)營管理期間公司發(fā)生的風險將由承包股東一人承擔。在承包股東承包經(jīng)營前，發(fā)包公司已進行了大量的生產(chǎn)經(jīng)營活動和其他行為，因此， 不可避免遺留下一些隱患。當

5、這些隱患與承包股東承包經(jīng)營行為相結(jié)合而暴發(fā)時，責任將如何劃分？承包股東在承包經(jīng)營期間，掌握著公司的經(jīng)營管理權(quán)，必然要利用一切可利用的權(quán)利，利用一切可利用的公司資源。如，人事變動；資產(chǎn)處置；技術(shù)資料的掌握等，雖然這些活動在表面上不會給承包公司造成直接的經(jīng)濟損失，但是， 若承包股東在承包經(jīng)營期間采用 “竭澤而漁”、“殺雞取卵”的經(jīng)營方式，自己牟取暴利后，將一個“皮囊”交還給發(fā)包公司。然后用“腳投票”的方式悄然離去，將因此而產(chǎn)生的風險全部留給發(fā)包公司。因此，由于公司對各種“潛在危險因素”缺乏“自我免疫力”，而承包經(jīng)營又具有一定期限， 使得公司在經(jīng)營中的各種潛在的風險在發(fā)包公司與承包人之間“流動”，極

6、大地增加了公司內(nèi)部承包的風險。4公司內(nèi)部承包經(jīng)營合同的效力認定是引起法律風險的原因。對公司內(nèi)部承包合同的效力，目前主要存在三種不同的觀點：一是無效說。該觀點認為，將公司以承包合同發(fā)包給股東承包經(jīng)營，實質(zhì)上是以承包經(jīng)營的方式代替董事會親自經(jīng)營管理公司，該行為違反了公司法和公司章程關(guān)于董事會職 責的具體規(guī)定，違反了公司法關(guān)于公司治理機構(gòu)設(shè)置及其職權(quán)的規(guī)定。因此，對承包合二是有效說。該觀點認為，公司承包經(jīng)營合同符合公司法鼓勵公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首創(chuàng)精神是培育公司競爭力的關(guān)鍵。根據(jù)公司法自治的思想，在法律沒有明文禁止的情況下，任何公司均可選擇適合自身情況的經(jīng)營模式。只要發(fā)包公司與承包人

7、達成了意思表示真實的承包經(jīng)營合同，而且內(nèi)容不違反法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定，均屬有效的契約行為。作為公司或者營業(yè)的一種經(jīng)營方式，承包經(jīng)營既適用于傳統(tǒng)企業(yè)（如全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)），也適用于現(xiàn)代公司。三是區(qū)別說。原則上公司承包合同是有效的，因為公司承包屬于企業(yè)承包的一種，法律允許企業(yè)實行承包經(jīng)營，自然亦應允許公司承包經(jīng)營，至少目前尚無任何法律法規(guī)明確禁止。盡管承包經(jīng)營不可避免地要將原本應由股東會、董事會行使的部分權(quán)利交給承包人行使，但在法律上可以視為股東會、董事會對承包人的概括性授權(quán)。因此， 公司承包經(jīng)營原則上不應認定無效。盡管公司內(nèi)部承包合同有效說已成為一種共識，但是， 由于缺乏明

8、確的法律依據(jù)，加上裁判水平的不一，為裁判人員提供了廣闊的自由空間，使承包合同極易產(chǎn)生法律風險。二、內(nèi)部承包經(jīng)營風險常見的表現(xiàn)形式公司內(nèi)部承包經(jīng)營在實踐中存在著各種各樣的風險，雖然產(chǎn)生的后果完全不相同，但這些風險不外乎來自公司內(nèi)部和外部。對風險的“路徑”有了客觀的分析，有利于將其“拒之門外” 。本文主要從實踐中常見的幾種風險進行探討，但現(xiàn)實中也不僅僅限于這些風險。（一）來自公司內(nèi)部的風險。1承包股東的道德風險。承包股東在承包經(jīng)營期間，掌握著發(fā)包公司部分決策權(quán)、人事權(quán)、 監(jiān)督管理權(quán)。當這種權(quán)力失去必要監(jiān)督，完全為承包股東的個人利益服務(wù)時，必然產(chǎn)生權(quán)力的濫用。將公司經(jīng)營管理權(quán)概括地轉(zhuǎn)移給另一股東，收

9、取承包費是固然的，但為防止公司在承包經(jīng)營期間給公司造成侵害或者違約，有必要讓承包股東提供一定的擔保。但是多大的數(shù)額才能起到擔保作用呢？公司在經(jīng)營中存在大量的、不確定的風險，但承包股東在承包經(jīng)營期間掌持著超載公司董事會的實際控制權(quán)，為其轉(zhuǎn)嫁這些風險大開方便之門，所以， 承包股東的提供的擔保并不一定起到擔保作用。另外， 公司在實際經(jīng)營過程中嚴重資不抵債時，承包股東以其承擔有限責任為由，拒絕承擔承包合同約定義務(wù)，那么是公司或其他股東通過什么方式要求承包公司承擔違約責任或賠償責任？2特殊股東主張股東權(quán)的風險。在公司內(nèi)部承包期間，若公司其他股東根據(jù)公司法第34 條的規(guī)定，要求查閱公司會計賬簿，在承包股東

10、不予配合的情況下，發(fā)包公司如何處理？若該股東向人民法院起訴，要求查閱公司賬簿，在承包股東拒絕提供的情況下，發(fā)包公司如何才能實現(xiàn)股東的賬簿查閱權(quán)？因為承擔股東賬簿查閱的義務(wù)主體是公司，而不是承包股東，所以， 股東勿須為此承擔任何責任。若在公司股東會對內(nèi)部承包進行表決時，反對或棄權(quán)的股東，根據(jù)公司法第35 條規(guī)定，要求公司根據(jù)該條或章程規(guī)定的分配股利，發(fā)包公司是作如何處理？3監(jiān)事會的干與風險。承包股東在交納承包費后就享有一定自主經(jīng)營管理的權(quán)利，監(jiān)事 （會） 作為發(fā)包公司的監(jiān)察機構(gòu)，依然要信守發(fā)包公司與承包股東之間的約定。監(jiān)事 （會） 的法定職權(quán)就被承包經(jīng)營合同的約定所替代，那么，監(jiān)事（會）事實上就

11、起不到什么的制約作用。當監(jiān)事（會）行使法定職權(quán)時，不免會干擾承包股東的經(jīng)營管理活動，若因此給承包股東造成經(jīng)濟上損失，那么，承包股東必然要求發(fā)包公司承擔違約賠償責任。但是在發(fā)包公司承擔賠償責任之后，如何向監(jiān)事（會）追償？4董事會爭奪權(quán)力的風險。董事會作為公司的意思決定機關(guān)，享有公司法第47 條、第 109 條第 4 款所規(guī)定的決策權(quán)、人事權(quán)、監(jiān)督權(quán)。但是在公司承包給股東經(jīng)營后，承包股東就享有了幾乎與董事會的大部分職權(quán)。雖然公司的一部分經(jīng)營管理活動交付給了承包股東，但發(fā)包公司作為獨立法人， 其自身依然要運行和發(fā)展，那么董事會就必須承擔起其應有的職責。在如此權(quán)力交錯之處， 董事會享有比承包股東更有利

12、的優(yōu)勢：一是其職權(quán)法定，可在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由活動； 二是其由股東會選舉產(chǎn)生，有強大的 “后臺” 支撐； 三是其行使職務(wù)的后果由公司承擔，無后顧之憂；四是其不是承包合同的主體，不受該合同的約束。因此，在公司內(nèi)部承包過程中，若不對董事會的職權(quán)作出有效的限制，內(nèi)部承包合同就如同一張一捅就破的白紙。5行為混同的責任風險。在公司承包經(jīng)營期間，發(fā)包公司的法人獨立行為，承包股東的經(jīng)營管理行為，對內(nèi)對外都是以發(fā)包公司的名義作出的，不然將會導致某些行為無效。責任自負，是一個古老的公理性法理， 但是在公司內(nèi)部承包經(jīng)營過程中，發(fā)包公司的法人獨立行為與承包股東的經(jīng)營管理行為交織在一起，任何一方都有可能將不利后果推

13、向?qū)Ψ?，因此，發(fā)、承包雙方都存在為不明確的“公司行為”承擔風險的可能。（二）來自公司外部的風險有限責任公司是帶有一定人合性的資合公司，對來自公司內(nèi)部的風險，可通過內(nèi)部協(xié)商，相互妥協(xié)，將這些風險控制在最低限度。而發(fā)、 承包雙方都要面對的是來自公司外部的風險，而且，有的風險是任何一方都無法預料、無法控制的。1來自自愿債權(quán)人的風險。自有債權(quán)人作為公司參與人，對公司的經(jīng)營模式有比較清楚的了解，一般情況下都遵守“游戲規(guī)則”，隨時決定參與或退出“游戲”。但是，當自愿債權(quán)人自身利益受到一定影響時，他們就很可能打破這種“游戲規(guī)則”，利用公司內(nèi)部承包不影響公司人格獨立的特點，選擇最有利的方式保障自己債權(quán)的實現(xiàn)，

14、使發(fā)包公司和承包股東都得為 “各自的債務(wù)”承擔“連帶責任”。更有甚者，以承包股東與發(fā)包公司“人格混同”為由，要求承包股東為其債務(wù)承擔真正的連帶責任，將公司內(nèi)部承包推上風尖浪頭。2來自非自愿債權(quán)人的風險。公司非自愿債權(quán)人，一般不顧及公司采用何種經(jīng)營方式，一旦其權(quán)利受到侵害，矛頭就直指公司。但是公司在經(jīng)營活動中，有些危害后果是漸進發(fā)生的，不是立刻就會顯現(xiàn)。如，化工企業(yè)的環(huán)境污染侵權(quán)；礦山企業(yè)的地質(zhì)災害侵權(quán)。賠償責任可能是發(fā)生承包經(jīng)營期間，也可能發(fā)生在承包經(jīng)營期后，特別是在支付了巨額賠償之后，發(fā)、承包雙方如何分擔？3來自侵權(quán)人的風險。侵犯公司知識產(chǎn)權(quán)和者商業(yè)秘密的行為，給公司造成的損害，往往難以做出

15、準確的評估。因此，如何應對這種風險？也是公司在承包經(jīng)營時，發(fā)、承包雙方應注意的問題。三、公司內(nèi)部承包經(jīng)營風險的防范（一）內(nèi)部風險的防范1正確對待內(nèi)部承包。上世紀九十年代初興起的國有企業(yè)承包經(jīng)營的經(jīng)驗和教訓告訴我們，公司承包經(jīng)營并非包治百病的“靈丹妙藥”。根據(jù)公司自治原則，如何選擇適合自身的經(jīng)營方式，是公司的自由。而承包經(jīng)營確實又能使一些經(jīng)濟效益差，資金短缺的公司得以“休養(yǎng)生息”，為公司重整雄風提供了有利機會，所以， 公司內(nèi)部承包也有其存在的合理性。首先，公司承包經(jīng)營有些類似于委任經(jīng)營。在現(xiàn)代公司法理論中，公司股東會與董事會之間亦為委托經(jīng)營關(guān)系，所以， 公司承包經(jīng)營實質(zhì)是將原公司單獨由董事會的履

16、行職責委托給董事會和承包股東共同行使。 只是對董事會職權(quán)進行了一定的限制，不必然違背公司法定主義原則，不改變公司法人的治理結(jié)構(gòu)，未動搖公司法人獨立和股東責任有限兩大基石。其次， 公司承包經(jīng)營是將公司制度與合同制度巧妙地嫁接在一起，使商人充分利用各種有效資源，最大限度的發(fā)揮公司的經(jīng)濟功能，為社會創(chuàng)造財富。因此，只要選擇了承包經(jīng)營這種模式，發(fā)、承包雙方都要相信自己的經(jīng)營判斷能力。2審慎制訂承包合同。內(nèi)部承包合同是當事人之間的民事行為，具有私法效果。其合法、 有效與否，直接影響到內(nèi)部承包的成敗。同時，承包合同也是發(fā)、承包雙方最大限度降低各自風險的首選工具。因此，承包合同是公司內(nèi)部承包的核心，雙方均應

17、認真對待。首先，內(nèi)容要合法。應符合合同法、公司法、民法通則中的相關(guān)規(guī)定，并不得違反其他法律的強制性規(guī)定，否則將導致承包合同無效。其次， 雙方主體要適格。在與承包股東簽訂承包合同時，有的公司以股東會的名義，或以董事會的名義，或以發(fā)包股東的名義。不管是公司股東會，還是董事會，都不具有獨立從事民事行為的能力，自然不具有簽訂承包合同的資格。雖然股東是公司的投資者，但法律沒賦予其享有如國有企業(yè)“投資者”那樣的發(fā)包權(quán)。因此，可參照關(guān)于承包經(jīng)營中外合資經(jīng)營企業(yè)的規(guī)定第五條第一款的規(guī)定，由發(fā)包公司與承包股東之間簽訂承包經(jīng)營合同，既可避免承包股東和發(fā)包股東之間簽訂的承包合同內(nèi)容與股東權(quán)或股東會、董事會職權(quán)發(fā)生沖

18、突而導致合同無效，也有利于雙方發(fā)生爭議時通過司法途徑得以救濟。其三， 統(tǒng)一內(nèi)部意見。因公司進行承包經(jīng)營，是重大經(jīng)營活動的調(diào)整。為防止今后發(fā)生爭議，承包合同應提交除承包股東外的股東會一致同意，避免法定股東權(quán)與“約定股東權(quán)”發(fā)生沖突或反對股東提起撤銷訴訟。同時，董事會、監(jiān)事會應在承包合同上附署相關(guān)意見，盡量減少合同的履行過程中各方的權(quán)力打架。其四，承包期限應適當。若承包合同期限過短，不利于承包股東經(jīng)營管理能力的發(fā)揮，不易實現(xiàn)內(nèi)部承包的效果。若承包期限過長，又增大了雙方的風險。因此，在約定承包合同期限時，應盡量把承包期限控制在三年內(nèi)，與 公司法中的 “三年” 強制性規(guī)范保持一致。既有利于承包股東組織

19、實施經(jīng)營管理計劃，也可避免因公司人事變化帶來的負面影響。期限屆滿，若雙方繼續(xù)采用承包經(jīng)營方式，還可以總結(jié)先前的不足，重新簽訂承包合同。3合理分配（擔）收益和虧損，減少公司內(nèi)部利益斗爭。雖然公司承包給股東經(jīng)營，但并未改變公司的財務(wù)會計制度，從法律層面上講，承包股東經(jīng)營管理期間的盈利和虧損都是歸屬于公司，所以， 公司盈虧完全暴露在股東們的視野之內(nèi)。 雖然公司的未來的收益或虧損是無法確定的，但發(fā)、 承包雙方都可以根據(jù)公司的生產(chǎn)能力、市場因素等，作一個綜合的評估?？稍诔邪贤屑s定：當承包期間公司的收益超過一定數(shù)額時，超過部分收益由發(fā)、承包雙方按約定比例分享；當承包期間，非承包股東過錯，公司虧損超過一

20、定數(shù)額時，超過部分的虧損由發(fā)、承包雙方按約定比例承擔。這樣，既防止了非承包股東“利益心理”底線的突破，也可減少承包股東“道德風險”的發(fā)生，不至于使 承包經(jīng)營嚴重超越股東的期望值和承受能力。4明確內(nèi)部各方的權(quán)力，盡力避免內(nèi)耗。對于公司法和公司章程中規(guī)定的股東權(quán)，如賬簿查閱權(quán)、股東直接或派生訴權(quán)、股利分配權(quán)等，不宜在承包經(jīng)營合同中加以限制。由于這些權(quán)利只是對公司的經(jīng)營管理活動起到間接的制約作用，所以，對承包股東的直接影響較小。但是，在公司董事會、監(jiān)事會“癱瘓”的情況下，股東還可通過行使公司法第 152 條規(guī)定的權(quán)利，維護發(fā)包公司的利益。股東會是公司的權(quán)力機關(guān)，即使在公司承包經(jīng)營期間，原則上股東會的

21、職權(quán)仍然專屬于股東會。但是在公司年度預決算、利潤分配、虧損彌補方案，以及短期經(jīng)營計劃、一定限額投資方案的審議上，應給予承包股東適度的自由空間，保障其經(jīng)營能力的發(fā)揮。在公司承包經(jīng)營期間，對董事會的職權(quán)必須作出一定的限制，否則就會呈現(xiàn) “一山二虎”的局面。在此期間，董事會的主要實施對承包股東經(jīng)營管理活動的監(jiān)督，以及代表公司處理與公司承包經(jīng)營不發(fā)生直接沖突的其他事務(wù)。監(jiān)事會在此期間的主要職責是維護股東和職工的合法權(quán)益，在監(jiān)督公司經(jīng)營、財務(wù)狀況方面應作一定的限制。如，未經(jīng)股東會批準，不得隨意行使公司法第55 條第二款規(guī)定的特別調(diào)查權(quán)。為保障各方權(quán)力的有效行使，承包股東應與發(fā)包公司其他股東、股東會、董事

22、會、監(jiān)事會作出特別的約定，讓其承諾在承包經(jīng)營期間放棄部分權(quán)利，并將這些權(quán)利委托給承包股東代為行使。這種承諾只對公司內(nèi)部各方產(chǎn)生約束力，既不破壞公司法人治理結(jié)構(gòu)，也不違反法律的強制性規(guī)定，更沒有侵害第三人的利益，因此，這種承諾應當值得肯定。5規(guī)范用印制度，維護各方利益。如何使用、管理公司印鑒，是正確區(qū)分發(fā)包公司的獨立行為和承包股東以公司名義實施行為的關(guān)鍵，而恰恰又是承包經(jīng)營中較為容易疏忽的問題。如， 有的發(fā)包公司將公司的印鑒全部交給承包股東，任由承包股東自由使用；有的發(fā)包公司仍將公司印鑒牢牢地掌握在手中，承包股東事事都得通過審批。這些方法很可能導致責任不清，董事會與承包股東之間矛盾重重。因此，在

23、承包經(jīng)營期間，發(fā)、承包雙方應共同委托公司行政和財務(wù)人員負責公司印鑒管理，完善公司用印審批、登記、備案制度。是發(fā)包公司獨立行為，還是承包股東以公司名義作出的行為，或者是雙方共同行為，就可作出明確的區(qū)分，減少責任的推諉。（二）外部風險的防范1公示承包合同。為了有利于公司內(nèi)部承包的進行，若原公司章程規(guī)定由公司董事長擔任公司法定代表人， 可以修改章程的形式將公司法定代表人變更為公司經(jīng)理。由承包股東或選任人員擔任總經(jīng)理兼法定代表人，不管在法律上，還是在實際經(jīng)營活動中，都為承包股東行使公司經(jīng)營管理權(quán)提供了便利條件。在對修改公司章程和變更法定代表人時，可將公司內(nèi)部承包合同作為股東會決議的附件，一并進行登記。既解決了對承包合同進行單獨登記上的困難，也是承包合同具有公示性，產(chǎn)生對抗第三人的效力。同時， 也可預防公司債權(quán)人提起否認公司法人格訴訟。對于承包股東與其他股東、股東會、董事會、監(jiān)事會之間的承諾協(xié)議，印章使用管理制度等，是只對公司內(nèi)部各方產(chǎn)生約束力約定，勿須進行公示。