施工企業(yè)內(nèi)部承包的合法性及其認定

1、施工企業(yè)內(nèi)部承包的合法性及其認定【摘要】內(nèi)部承包是目前施工企業(yè)比較普遍采用的內(nèi)部經(jīng)營方式，立法并未禁止但也未確認其合法性，主要因其與掛靠、非法轉(zhuǎn)包之間的界限比較難以認定.本文確認了內(nèi)部承包的合法性并對內(nèi)部承包與掛靠、非法轉(zhuǎn)包的界限進行區(qū)分.【關(guān)鍵詞】內(nèi)部承包掛靠非法轉(zhuǎn)包一、內(nèi)部承包的定義及其特征(一）定義及淵源內(nèi)部承包，對于大多數(shù)的施工企業(yè)尤其是江浙一帶的施工企業(yè)來說并不陌生,是施工企業(yè)普遍采取的經(jīng)營模式.目前并無對內(nèi)部承包的確切法律定義,一般而言，內(nèi)部承包指施工企業(yè)將其承接工程項目全部或部分交給其內(nèi)部職能部門或內(nèi)部職工負責(zé)，由承包合同中的承包方組織人、財、物完成施工，實行內(nèi)部獨立核算,自負盈

2、虧，并向發(fā)包方繳納一定管理費的經(jīng)營方式。承包合同中的承包方一般包括企業(yè)內(nèi)部職工、分公司、項目部等具有隸屬關(guān)系的企業(yè)內(nèi)部部門或個人，而對于作為公司法上具有獨立法人資格的子公司是否可以作為內(nèi)部承包的承包方則有所爭議。內(nèi)部承包歷來已久,并非近年才出現(xiàn)，只是近幾年發(fā)展比較迅猛，問題也相對比較突出.在改革開放之初的1987年，原國家計劃委員會、財政部、中國人民銀行頒布的關(guān)于改革國營建筑企業(yè)經(jīng)營機制的若干規(guī)定第2條規(guī)定：“施工企業(yè)內(nèi)部可以根據(jù)承包工程的不同情況，按照所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)適當(dāng)分離的原則，實行多層次、多形式的內(nèi)部承包經(jīng)營責(zé)任制，以調(diào)動基層施工單位的積極性.可組織混合工種的小分隊對或?qū)I(yè)承包隊，按單位

3、工程進行承包，實行內(nèi)部獨立核算;也可以由現(xiàn)行的施工隊進行集體承包，隊負盈虧。不論采取哪種承包方式，都必須簽訂承包合同，明確規(guī)定雙方的責(zé)權(quán)利關(guān)系?！边@可以說是我國施工企業(yè)實行內(nèi)部承包經(jīng)營的政策源頭.1988年，國務(wù)院頒布的全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例第41條規(guī)定：“承包經(jīng)營企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照責(zé)權(quán)利相結(jié)合的原則，建立和健全企業(yè)內(nèi)部經(jīng)濟責(zé)任制，搞好企業(yè)內(nèi)部承包.”內(nèi)部承包在行政法規(guī)的效力層級上再次被規(guī)定和推廣，改革初期作為國有企業(yè)改革的方式之一延續(xù)至今，并未有任何法律和行政法規(guī)禁止內(nèi)部承包。隨著改革開放的深入,大量民營施工企業(yè)為搞活內(nèi)部經(jīng)營和擴大產(chǎn)值，也大量采用了內(nèi)部承包的經(jīng)營方式.但現(xiàn)今的內(nèi)

4、部承包與當(dāng)初作為國有企業(yè)改革的方式有所不同的是，很大程度上是因為市場經(jīng)濟的深入與日益和市場不相適應(yīng)的嚴格的企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)技術(shù)人員資格雙重資質(zhì)管理之間的沖突和矛盾造成的。不管如何，迄今為止，內(nèi)部承包已經(jīng)是目前國內(nèi)施工企業(yè)普遍采取的經(jīng)營方式之一。(二)特征由于內(nèi)部承包目前并無精確的法律定義,因此對于其法律特征也有不同的理解。一般而言,施工企業(yè)內(nèi)部承包有如下法律特征：1、內(nèi)部承包承包主體的內(nèi)部性或隸屬性一方面，既然是內(nèi)部承包,應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其內(nèi)部性，一般來說是與企業(yè)有管理上行政隸屬關(guān)系的部門或個人.分公司的內(nèi)部承包一般并無異議，作為職工的個人,一般強調(diào)其具有勞動關(guān)系以體現(xiàn)其內(nèi)部性。另一方面，內(nèi)部性也體現(xiàn)在

5、施工企業(yè)利用企業(yè)規(guī)章制度和項目管理制度對內(nèi)部承包承包方進行監(jiān)督管理。2、內(nèi)部承包承包客體是特定項目的經(jīng)營權(quán)內(nèi)部承包體現(xiàn)了所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的經(jīng)營模式，承包方對特定項目具有相當(dāng)程度上的經(jīng)營權(quán)和自主權(quán)，對于施工的人員、物資、財力等都有自主權(quán)，作為發(fā)包方的施工企業(yè)不得任意干涉。需要注意的是，一般而言的施工企業(yè)內(nèi)部承包有別于通常意義上的企業(yè)承包模式，內(nèi)部承包與企業(yè)承包的關(guān)鍵區(qū)別在于前者承包的是工程項目的經(jīng)營權(quán)，而后者承包的是企業(yè)的經(jīng)營權(quán).3、施工企業(yè)仍承擔(dān)所承接項目的外部責(zé)任內(nèi)部承包只是施工企業(yè)的內(nèi)部經(jīng)營行為，根據(jù)合同的相對性，施工企業(yè)作為承包人和作為建設(shè)單位的發(fā)包人之間存在建設(shè)工程施工合同關(guān)系，因

6、此與建設(shè)單位等外部單位之間的經(jīng)濟責(zé)任主要仍由施工企業(yè)來承擔(dān)。4、在施工企業(yè)內(nèi)部由內(nèi)部承包承包人獨立核算，自負盈虧施工企業(yè)為獲取最大經(jīng)濟利益，減少自身的風(fēng)險和負擔(dān)，在利益和風(fēng)險分配上，施工企業(yè)一般只收取一定的管理費，而由承包人獨立核算，自負盈虧。二、對內(nèi)部承包的各方態(tài)度內(nèi)部承包是改革之初政府所提倡的，從法律的層面來說也應(yīng)當(dāng)是合法的,但緣何會成為讓行業(yè)相關(guān)各方糾結(jié)的問題?（一）立法者目前并無立法禁止施工企業(yè)進行內(nèi)部承包，但也并未在法律層面對內(nèi)部承包進行確認和認可。其原因是多方面的，歸根究底是由于法律的滯后和不協(xié)調(diào).建筑法于1997年頒布至今已逾15年，該法頒布在合同法頒布前,多有與合同法不相適應(yīng)之

7、處,而且已日益與市場的發(fā)展不相適應(yīng).建筑法規(guī)定：“第十三條從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級,經(jīng)資質(zhì)審查合格,取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動。第十四條從事建筑活動的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書，并在執(zhí)業(yè)資格證書許可的范圍內(nèi)從事建筑活動.”由此確立了對企業(yè)資質(zhì)和專業(yè)技術(shù)人員資格雙重管理的模式。建筑法第66條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量

8、標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！笔┕て髽I(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程被法律所禁止,但是什么是轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)或以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程并未有明確的解釋,在行政管理、司法實務(wù)界歷來沒有明確的說法,而內(nèi)部承包是否屬于法律所禁止的行為，便成為敏感的話題，法律規(guī)定自身的滯后和不明確造成了大量的實務(wù)問題，大量的內(nèi)部承包行為是否合法莫衷一是.(二)行政管理部門原建設(shè)部頒布了建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定對施工企業(yè)劃分了詳細的資質(zhì)序列和等級，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準又將資質(zhì)序列分為不同的等級和承包范圍，從而構(gòu)成了目前施工企業(yè)資質(zhì)

9、的復(fù)雜的規(guī)定體系.資質(zhì)管理的規(guī)定和標準有其法律依據(jù),建筑法、行政許可法等都為其提供了法律依據(jù)，但在實際行政管理中卻遇到了無窮無盡的問題,掛靠、非法轉(zhuǎn)包和違法分包等各種旨在違反和規(guī)避資質(zhì)管理規(guī)定的方式方法不一而足，多年來屢禁不止，而內(nèi)部承包也因為和掛靠和非法轉(zhuǎn)包很難區(qū)分而處在合法和不合法的中間地帶.在滯后的立法和不斷推陳出新日益活躍的市場間，行政主管部門承受了巨大的壓力，雖頒布各種規(guī)章或規(guī)范性文件,對各種違法行為多次專項整頓，但可以說效果甚微，吃力也不討好。而對于內(nèi)部承包這種應(yīng)當(dāng)是合法行為，但卻又可能是披著合法外衣的違法行為經(jīng)營行為來說，其違反資質(zhì)管理強制性規(guī)定極具隱蔽性，行政管理頗有難度。(三

10、)施工企業(yè)及行業(yè)對于施工企業(yè)來說,面對嚴格的資質(zhì)管理制度，面對殘酷的市場競爭壓力,面對巨大的市場利潤誘惑，繼承行業(yè)發(fā)展的長期傳統(tǒng)，內(nèi)部承包的經(jīng)營模式是大多數(shù)施工企業(yè)會采用的經(jīng)營方式,甚至是主要的經(jīng)營方式，在江浙一帶這種經(jīng)營模式尤為常見，江浙地區(qū)高度的產(chǎn)業(yè)活躍度來也在一定程度上顯示了這種模式的優(yōu)越性，其在減少用工壓力、維持業(yè)務(wù)產(chǎn)值、擴大利潤、簡化企業(yè)管理和維護資質(zhì)等級等方面發(fā)揮了重要作用，也是維持其競爭優(yōu)勢的重要法寶.從目前行業(yè)來說，因為資質(zhì)管理、權(quán)力尋租等原因，行業(yè)利潤較薄，中小企業(yè)民營企業(yè)生存艱難。雖一再提倡建筑產(chǎn)業(yè)升級,但目前仍然無法擺脫勞動密集型的產(chǎn)業(yè)水平的現(xiàn)實，大多數(shù)中小企業(yè)仍然處在生

11、存和發(fā)展階段也是不爭的事實.（四)司法實務(wù)界資質(zhì)管理相關(guān)規(guī)定是現(xiàn)行的效力性強制性規(guī)定,這在司法實務(wù)中具有較大的法律意義,因此內(nèi)部承包是否違反資質(zhì)規(guī)定是比較重要的法律定性問題。正因為立法滯后，行政管理左右為難，施工企業(yè)普遍采用，在司法實務(wù)中對內(nèi)部承包合法性這一問題的理解也是觀點不一.在我國目前的法律體系中,應(yīng)當(dāng)說內(nèi)部承包本身是合法的，但主要和掛靠、違法分包和非法轉(zhuǎn)包之間理不清的關(guān)系造成了對內(nèi)部承包合法與非法界定的難題。三、內(nèi)部承包合法性的認定（一）應(yīng)當(dāng)認可內(nèi)部承包作為企業(yè)經(jīng)營行為本身的合法性筆者認為，首先應(yīng)當(dāng)承認內(nèi)部承包作為一種經(jīng)營行為本身的合法性,因為在企業(yè)內(nèi)部將工程項目具體交由其內(nèi)部的部門或

12、人員來完成，企業(yè)進行一定的管理，這本身并無違法性可言，企業(yè)應(yīng)當(dāng)有選擇這樣經(jīng)營方式的自由。如2008年福建省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工糾紛案件疑難問題的解答、2010年杭州市中級人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實務(wù)問題的解答、2012年北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答均對內(nèi)部承包的合法性予以認可,至少說明了幾點：1、內(nèi)部承包在實踐中較為常見;2、內(nèi)部承包在實際操作中已經(jīng)產(chǎn)生了大量糾紛；3、內(nèi)部承包已經(jīng)因認識的不一造成了司法審判實務(wù)中的裁判標準不一問題;4、目前司法實務(wù)中還是比較認可內(nèi)部承包作為經(jīng)營行為本身的合法性的。（二）要認定內(nèi)部承

13、包的合法性主要是與掛靠、非法轉(zhuǎn)包行為相區(qū)分應(yīng)當(dāng)來說，符合內(nèi)部承包只要符合其法律特征都是合法的，而內(nèi)部承包為各方所糾結(jié)主要是因為其可能是合法外衣下行違反資質(zhì)管理規(guī)定之實，其主要表現(xiàn)為借用資質(zhì)（掛靠）和非法轉(zhuǎn)包.1、掛靠與非法轉(zhuǎn)包之間的區(qū)別。首先,通常來說,掛靠是掛靠人借用有相應(yīng)資質(zhì)的施工企業(yè)（被掛靠人)的資質(zhì)承接工程并進行實際施工的行為，而非法轉(zhuǎn)包是施工企業(yè)作為承包人承接工程后將所承接的工程全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人進行施工,施工企業(yè)并不進行實際管理也不承擔(dān)風(fēng)險而只收取管理費的行為。其次，掛靠與非法轉(zhuǎn)包本身的區(qū)分往往也是很難的，但是對于施工企業(yè)和建設(shè)單位之間的建設(shè)工程施工合同的效力卻是有著截然不同的法律

14、后果。掛靠行為因一開始就是借用資質(zhì)違反效力性強制規(guī)定而導(dǎo)致承發(fā)包雙方的建設(shè)工程施工合同無效，而非法轉(zhuǎn)包行為承發(fā)包雙方的建設(shè)工程施工合同本身是有效的，但其將承擔(dān)的工程非法轉(zhuǎn)包該非法轉(zhuǎn)包行為無效.換言之，轉(zhuǎn)承包協(xié)議無效,但并不影響承發(fā)包合同的效力.再次,在掛靠情形下，主要表現(xiàn)為掛靠人不具備相應(yīng)資質(zhì)而借用資質(zhì),在轉(zhuǎn)包情形下，轉(zhuǎn)承包人有可能具備相應(yīng)資質(zhì)也可能并不具備資質(zhì).第四，內(nèi)部承包從表現(xiàn)形式上來看，通常是在施工企業(yè)在承接工程后將工程承包給內(nèi)部承包方,但也不排除簽訂內(nèi)部承包協(xié)議在承接工程前約定將某一段時間內(nèi)或某一區(qū)域的工程內(nèi)部承包給內(nèi)部承包方，這并不必然定性為借用資質(zhì)行為。掛靠與轉(zhuǎn)包行為之間的區(qū)別往

15、往并不那么明顯，因為本質(zhì)上二者承包人都不履行建設(shè)工程施工合同所約定的承包人的義務(wù)，都只是由掛靠人或轉(zhuǎn)承包人來全部完成工程施工，承包人只在表面上與建設(shè)單位發(fā)生往來.其區(qū)分往往只是掛靠人或轉(zhuǎn)承包人介入的時間或其與承包人之間協(xié)議簽訂的先后,而施工企業(yè)和建設(shè)單位之間承發(fā)包的建設(shè)工程施工合同是否存在借用資質(zhì)可能導(dǎo)致合同無效的情形則往往難以分辨。2、內(nèi)部承包和非法轉(zhuǎn)包和異同點.通常來說,非法轉(zhuǎn)包是承包人承接工程后將全部工程轉(zhuǎn)讓給第三方（轉(zhuǎn)承包人），自己實際脫離與發(fā)包人的合同關(guān)系,只在形式上進行配合,而實際由轉(zhuǎn)承包人進行施工并與發(fā)包人形成事實上的施工合同關(guān)系；而內(nèi)部承包從形式上也體現(xiàn)為承包人承接工程后將工程

16、全部交由他人完成，承包人并不直接履行施工任務(wù)。但二者還是存在著明顯的區(qū)別：非法轉(zhuǎn)包的轉(zhuǎn)承包人為與承包人一般沒有行政隸屬關(guān)系或勞動關(guān)系而是平等關(guān)系，內(nèi)部承包的內(nèi)部承包方與承包人一般具有勞動關(guān)系或隸屬管理關(guān)系；非法轉(zhuǎn)包一般承包人不進行管理只收取管理費,而內(nèi)部承包通常會對施工過程進行管理和控制。3、內(nèi)部承包和掛靠的異同點.首先，二者表現(xiàn)出極大的相似性，比如二者都對外表現(xiàn)為一種內(nèi)部關(guān)系,在內(nèi)部都實行獨立核算，內(nèi)部承包承包方和掛靠人都自主經(jīng)營自負盈虧.其次，二者也表現(xiàn)出一定的不同性,在行政管理和司法實務(wù)的實踐中，均曾力圖對掛靠行為作出準確的認定以及正確區(qū)分二者。（1）原建設(shè)部曾試圖對掛靠行為進行判定，1

17、999年建設(shè)部第53號令關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定第4條主要從產(chǎn)權(quán)、統(tǒng)一財務(wù)管理、人事關(guān)系三個方面進行定性。2008年江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見第5條對掛靠的認定可以說與此規(guī)定一脈相承.(2）2004年，原建設(shè)部第124號令房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施施工分包管理辦法第15條從“五大員”是否是承包人本單位人員的角度進一步確認掛靠行為。（3)2010年杭州市中級人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干問題的解答從“內(nèi)部、承包人的管理兩方面對內(nèi)部承包行為的合法性進行認定，同時認為區(qū)分內(nèi)部承包和掛靠的區(qū)分標準主要是勞動或隸屬管理關(guān)系，資金、材料、技術(shù)的提供

18、兩方面;(4)2012年浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答從“內(nèi)部”、承包人在各方面的支持兩方面為標準區(qū)分合法的內(nèi)部承包和非法的掛靠行為。(5)2012年北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答從“內(nèi)部”、承包人的管理、對外承擔(dān)責(zé)任三方面認定內(nèi)部承包行為的合法性,同時對司法解釋的條文進行了闡釋，從4個方面對借用有資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程對掛靠進行了列舉式認定。3、筆者認為，內(nèi)部承包與掛靠、非法轉(zhuǎn)包的區(qū)分考慮的重點應(yīng)當(dāng)在是否違反資質(zhì)管理規(guī)定和主要合同義務(wù)兩個方面，掛靠主要違反了資質(zhì)管理規(guī)定,而非法轉(zhuǎn)包主要是對承包人應(yīng)當(dāng)自行完成主要工

19、程合同義務(wù)的違反,當(dāng)然非法轉(zhuǎn)包同時也違反了法律對于禁止非法轉(zhuǎn)包的強制性規(guī)定,但其主要出發(fā)點還是由于承包人應(yīng)當(dāng)自行完成主要工程任務(wù)。(1）內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)分主要體現(xiàn)在是否違反了資質(zhì)管理規(guī)定。筆者認為，內(nèi)部承包沒有違反資質(zhì)管理規(guī)定,也未違反其他強制性規(guī)定,施工企業(yè)將工程內(nèi)部承包給其內(nèi)部部門或職工并無不可，法律不能對企業(yè)的經(jīng)營方式任意干涉,否則就可能破壞了市場.資質(zhì)管理規(guī)定設(shè)立的初衷主要是因為建設(shè)工程關(guān)系到質(zhì)量和安全，涉及到公共利益,任意由不具備相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)或個人借用有資質(zhì)的企業(yè)名義承擔(dān)工程無疑是有害的.由于掛靠只是借用資質(zhì),被掛靠人往往無法對掛靠人實施有效的監(jiān)督和管理。內(nèi)部承包將工程交由其內(nèi)部

20、職工或職能部門完成本身就是一種經(jīng)營方式，企業(yè)承接工程后總是要交由實際的人來完成的，關(guān)鍵是內(nèi)部承包的內(nèi)部承包方通常都和承包人有隸屬管理關(guān)系，相對比較穩(wěn)定，也便于管理和控制，這對于質(zhì)量和安全等方面并無直接的危害，并未實質(zhì)性違反資質(zhì)管理規(guī)定的初衷.從另一方面來說，我國普遍實行項目經(jīng)理負責(zé)制,承包人承接工程后將工程全權(quán)交由項目經(jīng)理負責(zé)，承包人不進行實際管理，那么也是可能造成質(zhì)量和安全等方面的隱患的。相反，承包人將承接的工程交由項目經(jīng)理全權(quán)負責(zé)并自負盈虧，同時不放松對其的管理和監(jiān)督,不僅無害反而有利。因為內(nèi)部承包仍然對外是由承包人承擔(dān)責(zé)任，因此內(nèi)部承包模式下承包人一般都會對質(zhì)量、安全、工期和造價等方面進

21、行實際控制和管理,這并未違反資質(zhì)管理規(guī)定和合同的約定。（2)內(nèi)部承包與非法轉(zhuǎn)包的區(qū)分主要體現(xiàn)在對主要合同義務(wù)的違反上。內(nèi)部承包將工程交由內(nèi)部完成，只是在內(nèi)部實行自主經(jīng)營、自負盈虧的內(nèi)部激勵方式，作為一種經(jīng)營方式并不違法，也沒有違反承包人應(yīng)當(dāng)自行完成工程的主要合同義務(wù)，承包人仍然實質(zhì)對工程施工進行管理，只是管理的方式有所不同，內(nèi)部職工或下屬分支機構(gòu)完成施工任務(wù)仍然是承包人自行完成施工任務(wù)；而非法轉(zhuǎn)包則是將工程交由承包人外部的第三人完成，也無法對第三人進行有效的管理，及時有管理和監(jiān)督也屬于外部控制而不是內(nèi)部管理，這違反了承包人應(yīng)當(dāng)自行完成工程的合同義務(wù)，也違反了法律強制性規(guī)定.（三)內(nèi)部承包合法性

22、認定的實質(zhì)性要素筆者認為，合法的內(nèi)部承包的實質(zhì)性要素是對承接的工程項目是否存在實際的內(nèi)部管理，具體表現(xiàn)為：1、內(nèi)部承包方與承包人間存在內(nèi)部勞動關(guān)系或隸屬關(guān)系;2、承包人對內(nèi)部承包方承包的工程進行實際管理。應(yīng)當(dāng)說，內(nèi)部承包本身的合法性是毋庸置疑的，問題的重點只是在于如何認定合法的內(nèi)部承包，如何區(qū)分合法的內(nèi)部承包和披著內(nèi)部承包外衣的掛靠、非法轉(zhuǎn)包等行為。內(nèi)部承包,顧名思義，在承包人內(nèi)部對所承接的工程再進行承包經(jīng)營。既然是內(nèi)部行為，承包人應(yīng)當(dāng)對承包工程各方面進行管理和控制,否則就不是內(nèi)部行為而是與其他平等主體之間的外部行為則可能是轉(zhuǎn)包；也正因為是內(nèi)部行為才不是外部第三人借用資質(zhì),否則便是外部第三人借

23、用資質(zhì)。1、內(nèi)部性體現(xiàn)在勞動關(guān)系或隸屬管理關(guān)系之中。如果內(nèi)部承包方是個人往往體現(xiàn)為勞動關(guān)系,也有實務(wù)觀點將社會保險列入內(nèi)部性的判斷標準的,筆者認為是否繳納社會保險不是判斷勞動關(guān)系的標準，社會保險不應(yīng)作為判斷內(nèi)部承包的直接標準。我們也可以看到，由于人員的高度流動性，法律也并無禁止勞動者在多家用人單位工作,沒有簽訂勞動合同也不非一定不具有勞動關(guān)系,而簽訂了勞動合同的也可能只是為了規(guī)避法律而簽訂的形式上的合同.筆者認為，簽訂勞動合同、繳納社會保險只是內(nèi)部承包合法性的表象，僅僅從勞動關(guān)系的角度來認定內(nèi)部承包的合法性無疑是草率的.但是正因為是內(nèi)部承包，那么內(nèi)部性無疑還是考量內(nèi)部承包合法性的必要要素，因此

24、，內(nèi)部承包方的個人與承包人是否具有勞動關(guān)系是必要的條件,勞動合同、社會保險關(guān)系只是認定勞動關(guān)系的參考，卻不是認定內(nèi)部承包的必備條件.另外,筆者認為內(nèi)部承包方的個人是項目經(jīng)理還是其他人員在所不論，不應(yīng)當(dāng)將內(nèi)部承包的承包方局限于項目經(jīng)理。如果內(nèi)部承包方是分公司、項目經(jīng)理部、辦事處等內(nèi)部職能機構(gòu),則表現(xiàn)為行政隸屬管理關(guān)系。正因為分公司、項目經(jīng)理部等是承包人的內(nèi)部機構(gòu)而非外部單位，才讓內(nèi)部承包定性為承包人內(nèi)部的經(jīng)營行為.一般而言，分公司因其自身并非獨立主體,對其內(nèi)部承包的合法性并無異議。而對于子公司來說，筆者認為雖然也是企業(yè)的下屬部門，但在法律上其主要是股權(quán)的聯(lián)系,子公司作為法律上獨立的法人不應(yīng)當(dāng)擴大解釋為也可以作為內(nèi)部承包的主體，因為子公司往往沒有相應(yīng)的資質(zhì)，即使具備相應(yīng)的資質(zhì)也是將本該自己完成的工程任務(wù)交由獨立的第三方而非其內(nèi)部完成，因此筆者認為，子公司不是合法的內(nèi)部承包的主體。無論是勞動關(guān)系還是分支機構(gòu)的行政隸屬關(guān)系，都是內(nèi)部管理關(guān)系的內(nèi)容之一.當(dāng)然我們也可以看到，僅憑勞動關(guān)系、隸屬關(guān)系的表象也不足以作為認定內(nèi)部承包的唯一條件,因為這些都在形式上很容易滿足，因此,還應(yīng)當(dāng)具備第二個條件：承包人應(yīng)當(dāng)對內(nèi)部承包的工程實施管理。2、承包人對工程施工過程及質(zhì)量、安全、工期等方面進行實際管理是