審視與重構(gòu)中外雙邊投資協(xié)定中的國民待遇制度

1、審視與重構(gòu)中外雙邊投資協(xié)定中的國民待遇制度摘要在我國已經(jīng)簽署的110多個(gè)雙邊投資協(xié)定(BITs)中，有17個(gè)規(guī)定了國民待遇，而各個(gè)BITs中有關(guān)國民待遇的定義、適用對象、適用標(biāo)準(zhǔn)等的具體措辭并不一致。審視我國BITs中有關(guān)國民待遇制度的利弊得失并積極尋求完善我國雙邊投資立法的對策，對于改善我國的投資法律環(huán)境和實(shí)現(xiàn)內(nèi)外資的平等待遇具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。關(guān)鍵詞 雙邊投資協(xié)定 國民待遇 重構(gòu)在國際投資法領(lǐng)域，投資待遇一直是一個(gè)備受關(guān)注的問題。近年來，國民待遇在多邊和雙邊投資協(xié)定中被廣泛采用，代表了國際投資法領(lǐng)域的最新發(fā)展趨勢。甚至有學(xué)者主張，國民待遇已經(jīng)成為外資待遇的一般準(zhǔn)則。據(jù)統(tǒng)計(jì)，迄至2005年底

2、，我國已經(jīng)與117個(gè)國家締結(jié)了“雙邊投資協(xié)定”(BITs)。1目前，我國正在積極與一些國家進(jìn)行締結(jié)BITs的談判或修訂原有的BITs.從我國BITs的實(shí)踐來看，我國對外資待遇所采用的標(biāo)準(zhǔn)主要有最惠國待遇、公平與公正待遇以及國民待遇。其中，只有17個(gè)BITs規(guī)定了國民待遇，而這17個(gè)BITs中有關(guān)國民待遇的定義、適用對象、適用標(biāo)準(zhǔn)等的具體措辭并不一致。一、我國BITs中國民待遇制度存在的問題(一)有關(guān)國民待遇的規(guī)定不適應(yīng)形勢發(fā)展的需要迄今為止，中國簽訂的117個(gè)BITs中，只有17定了國民待遇，其他的都只規(guī)定公平公正待遇和最惠國待遇。這種現(xiàn)狀與當(dāng)今國際投資法領(lǐng)域投資自由化的發(fā)展趨勢完全不相適應(yīng)，

3、也與我國作為世界上吸收國際直接投資最多的國家之一的經(jīng)濟(jì)大國地位極不相稱，不利于內(nèi)外資在平等基礎(chǔ)上進(jìn)行公平競爭。誠然，是否接受國民待遇以及在什么程度上接受國民待遇屬于一國國內(nèi)法管轄事項(xiàng)，必須根據(jù)本國國情作出適當(dāng)?shù)倪x擇。上世紀(jì)八九十年代我國不接受或是有條件地接受國民待遇是鑒于我國當(dāng)時(shí)的國情考慮，是正確的。但是，經(jīng)過20多年吸收外資的實(shí)踐和發(fā)展，我國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力已經(jīng)發(fā)生了根本性的變化，也就是說，國情已經(jīng)變了。既然國情變化了，那么政策也必須跟著改變。隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，對外開放的進(jìn)一步擴(kuò)大以及經(jīng)濟(jì)國際化程度的不斷加深，我國這種事實(shí)上有限的國民待遇已不能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。逐步取消對外資準(zhǔn)入的種種限制

4、，實(shí)行全面的國民待遇原則，是客觀經(jīng)濟(jì)形勢的必然要求，是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，是世界各國投資立法發(fā)展的必然趨勢。首先，國民待遇原則在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中越來越被世界各國所接受，已經(jīng)成為一般國際投資法領(lǐng)域的一般待遇準(zhǔn)則。蘇丹喀士穆大學(xué)教授，國際法專家哈里爾曾對15個(gè)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的335個(gè)BITs進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)，有307個(gè)給予公平待遇，101個(gè)給予最惠國待遇，9個(gè)給予國民待遇，196個(gè)同時(shí)給予國民待遇和最惠國待遇，實(shí)際上已有205個(gè)協(xié)定包含有國民待遇條款，占總協(xié)定的61.2%。11997年，解決投資爭端國際中心(1CSID)對51個(gè)發(fā)展中國家外資立法的調(diào)查表明：大多數(shù)發(fā)展中國家(31個(gè))給外資以國民待遇

5、，而這些國家又都是推行或正轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)的國家，如亞洲的韓國、菲律賓、也門;歐洲的保加利亞、匈牙利、南斯拉夫;南美的阿根廷、哥倫比亞、巴拉圭及非洲的埃及、喀麥隆等國。2再者，從中國已經(jīng)簽訂的BITs來看，盡管其中只有少數(shù)規(guī)定了國民待遇3，且對國民待遇有不同程度的限制，但由于幾乎所有的雙邊投資協(xié)定都規(guī)定了最惠國待遇，根據(jù)最惠國待遇的“多邊自動(dòng)傳導(dǎo)效應(yīng)”，凡是與我國簽訂了BITs的國家的投資者都能援引最惠國待遇條款而享受與之相同的一定程度的國民待遇。1既然未規(guī)定國民待遇的第三國可以援引最惠國待遇條款而獲得國民待遇，為什么不直接對該第三國也適用國民待遇呢?第三，從國際法的角度看，中國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組

6、織(WTO)，并且已簽署包括TRIMs協(xié)議在內(nèi)的烏拉圭最終協(xié)議文件，而國民待遇是 TRIMs的基本原則之一。TRIMs明文禁止對貿(mào)易產(chǎn)生限制和扭曲的有限國民待遇。所有這些都表明，我國BITs中的國民待遇制度，遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于經(jīng)濟(jì)形勢發(fā)展的需要，我國必須及時(shí)更新過時(shí)的BITs條款，與WTO全面接軌，取消對國民待遇的種種限制，全面接受和實(shí)施國民待遇。(二)內(nèi)資待遇標(biāo)準(zhǔn)的不一致導(dǎo)致國民待遇不確定我們知道，外資國民待遇是一個(gè)相對概念，給予外資國民待遇需以內(nèi)資待遇為標(biāo)準(zhǔn)和參照。但問題是，迄今為止，我國內(nèi)資的待遇千差萬別。全民企業(yè)與民營企業(yè)、個(gè)體私營企業(yè)之間，在市場準(zhǔn)入、經(jīng)營權(quán)利、要素供給、融資方式、進(jìn)出口權(quán)、

7、稅收政策、法律保護(hù)、司法救濟(jì)等方面就存在較大的差別2.這種現(xiàn)實(shí)的存在造成我國給予外資國民待遇的主觀隨意性和自由裁量性，導(dǎo)致對外資實(shí)行國民待遇無客觀參照標(biāo)準(zhǔn)。如在“不低于本國國民享受的待遇”規(guī)定中，本國國民的待遇沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定。因此直接導(dǎo)致給予外資待遇的法律法規(guī)和政策缺位，法律條款適用闕如，要么出現(xiàn)盲目給予外資以不適當(dāng)?shù)膬?yōu)惠規(guī)定和政策;要么規(guī)定不合理的外資準(zhǔn)入限制或待遇標(biāo)準(zhǔn)。(三)條約規(guī)定與事實(shí)不符，國民待遇名不符實(shí)我國的外資政策不可能超越發(fā)展中國家?guī)в衅毡樾缘摹肮膭?lì)與限制并存”政策的階段。盡管我國在所簽訂的一些BITs 中規(guī)定或承諾了在投資領(lǐng)域給予外國投資者國民待遇，但由于法律和政策的導(dǎo)向

8、作用，形成了事實(shí)上的“超國民待遇”和“次國民待遇”的傾向。1“超國民待遇”主要表現(xiàn)在所得稅優(yōu)惠、進(jìn)出口優(yōu)惠兩個(gè)方面，除此之外，我國在出口退稅、進(jìn)口貨物免稅、經(jīng)營管理自主權(quán)、人員招聘、資金籌措等方面給予了外商投資企業(yè)許多優(yōu)惠政策，其中有些優(yōu)惠政策在近年的涉外法制改革過程中已與國內(nèi)企業(yè)逐漸趨同，但時(shí)至今日外商投資企業(yè)仍享有不少優(yōu)越于內(nèi)資企業(yè)的待遇?！按螄翊觥敝饕憩F(xiàn)在實(shí)行投資審查制，限制外資投向、投資期、投資規(guī)模以及出資比例，有限制的股權(quán)參與和共同管理，限制產(chǎn)品內(nèi)銷，規(guī)定國產(chǎn)化比率或國內(nèi)采購比例，等等。2在外資企業(yè)用匯中，我國現(xiàn)行外資法雖沒有明確規(guī)定“貿(mào)易平衡”，但隱含有以出口創(chuàng)匯為先決條件才

9、能支付外匯的外匯收支平衡要求。也就說，在準(zhǔn)入后的運(yùn)營階段，外資往往享受諸多優(yōu)惠政策，而在外資準(zhǔn)入階段，又往往對外資設(shè)業(yè)進(jìn)行種種限制。雖然對外資實(shí)行優(yōu)惠政策并不違背國民待遇的宗旨，但是“超國民待遇”不利于公平競爭，削弱了我國內(nèi)資企業(yè)的競爭能力，影響民族經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展?！按螄翊觥庇肿璧K外資進(jìn)入，因?yàn)榭鐕就蚤L遠(yuǎn)利益及占領(lǐng)市場為目標(biāo)，優(yōu)惠政策難以左右其投資決策，然而各種限制性政策卻可能構(gòu)成了一道法律屏障影響歐美資本及跨國公司的進(jìn)入。而且，我國對外資的有些限制性規(guī)定違背了我國在國際多邊或雙邊協(xié)定中所作的承諾，是應(yīng)該予以取消的。(四)國民待遇的具體措辭和適用范圍參差不齊，沖突較大從我國多個(gè)BI

10、Ts中國民待遇條款的具體措辭來看，對于不同的國家，國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)和范圍是不同的，有時(shí)甚至相差甚大。這一方面是基于對等原則的考慮，另一方面，不如說是我國政府當(dāng)局基于當(dāng)時(shí)歷史情勢理性選擇的結(jié)果。關(guān)于我國BITs中有關(guān)國民待遇條款的具體措辭，相當(dāng)復(fù)雜，主要有以下五類3：第一類：締約一方應(yīng)“盡可能”或“盡量”根據(jù)其法律和法規(guī)對締約另一方投資者實(shí)行國民待遇。如中英投資協(xié)定、中冰投資協(xié)定。使用“盡可能”這樣的措辭，顯然我國并未承擔(dān)給予締約另一方投資者以國民待遇的義務(wù)。這類型的投資協(xié)定保障性最差。第二類：為標(biāo)準(zhǔn)條款，其條文規(guī)定：締約一方應(yīng)“根據(jù)其法律和法規(guī)”對締約的另一方投資者實(shí)行國民待遇。如中泰協(xié)定(19

11、85年)。此類規(guī)定成為中國對外簽訂的投資保護(hù)協(xié)議中關(guān)于國民待遇規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)條款，締約各方仍保留了對國民待遇的控制權(quán)。第三類：在正文中規(guī)定了國民待遇原則，但在附件中又對其加以實(shí)質(zhì)性的限制。如中日協(xié)議及其議定書，該議定書對協(xié)議中規(guī)定的國民待遇作了如下限制，即“締約一方，根據(jù)其法律和法規(guī)，為了公共秩序、國家安全或國民經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，在實(shí)際需要時(shí)，給予締約另一方國民和公司的差別待遇，不應(yīng)視為低于該締約一方國民和公司所享受的待遇”。第四類：中國保證至少按現(xiàn)狀給外資國民待遇，不再增加對外資新的限制措施，并承諾今后隨著條件的不斷成熟，逐步取消對國民待遇的有關(guān)限制。此類規(guī)定已出現(xiàn)在2001年1月中國與塞浦路斯簽訂

12、的投資保護(hù)協(xié)議之中。如中塞投資協(xié)議。此類國民待遇制訂的背景是，隨著國際投資自由化趨勢的出現(xiàn)，先進(jìn)國家及一部分發(fā)展中國家(如拉丁美洲國家)，不斷要求中國給予其投資者無條件的國民待遇。當(dāng)然，中國不可能滿足這些國家的過度要求，但是，在這一問題上作出適當(dāng)讓步，“凍結(jié)”對國民待遇的現(xiàn)行限制，也是必要的，同時(shí)，此類的承諾與中國在WTO談判中承諾的逐步對外資實(shí)施國民待遇的政策是一致的。第五類：明確規(guī)定“締約一方將對締約另一方投資者實(shí)行國民待遇”。對國民待遇未加任何限制。如中韓協(xié)議，中國完全接受了對外資實(shí)行國民待遇的國際條約義務(wù)。但是，這可能只是中國簽署雙邊投資協(xié)定實(shí)踐中的一個(gè)失誤1.事實(shí)上，完全的不加任何限

13、制的國民待遇，即使在美國這樣的發(fā)達(dá)國家，也是不可能的。而且，從中國目前的實(shí)際情況來看，還不可能對外資實(shí)行無條件的國民待遇標(biāo)準(zhǔn)。我國BITs對于國民待遇的適用范圍主要是從兩方面進(jìn)行限定的：投資和投資者。只有符合這兩個(gè)方面的雙重標(biāo)準(zhǔn)，即只有合格投資者的合格投資才能享受國民待遇。對于自然人投資者的國民標(biāo)準(zhǔn)，有的BITs采用的是國籍標(biāo)準(zhǔn)，有的是住所標(biāo)準(zhǔn);對于公司等法人投資者，除較常采用的住所地標(biāo)準(zhǔn)和注冊地標(biāo)準(zhǔn)之外，有的BITs中采用了管理中心所在地標(biāo)準(zhǔn)和主要營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)等。另外，有的國家還采用資本控制學(xué)說，或者在定義條款里利用單獨(dú)條款擴(kuò)大投資者的范圍，把任何一國投資者擁有實(shí)質(zhì)利益的第三國公司也包括在內(nèi)，

14、可以享受或者在一定事項(xiàng)上享受條約規(guī)定的國民待遇。如中韓協(xié)定(1992)和中日協(xié)定。我國BITs對于國民待遇具體適用對象“投資”的規(guī)定并不十分一致，概括起來具體可以分為以下三類：一只適用于“投資”，范圍最窄，如中冰協(xié)定(1994);二是適用于“投資”及 “與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”，如中德協(xié)定;三是適用于“投資”、“收益”及其與“投資有關(guān)的活動(dòng)”，如中韓協(xié)定。由上可知，在我國BITs中實(shí)行的國民待遇是有差別的國民待遇。這種多樣性的關(guān)于國民待遇的規(guī)定，勢必導(dǎo)致條約執(zhí)行結(jié)果的不一致和不確定。而且，與美國、瑞士等先進(jìn)國家詳細(xì)而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)腂ITs相比，我國BITs的條款少而內(nèi)容概括，可操作性和執(zhí)行性較差。我國B

15、ITs一般只包括概括性的9條條款，最長的也不過16條，有關(guān)公國民待遇的規(guī)定非常的概括和抽象，沒有規(guī)定判斷的標(biāo)準(zhǔn)，容易導(dǎo)致執(zhí)行結(jié)果的不確定性。再加上不同BITs中有關(guān)國民待遇的具體措辭還不一致，有時(shí)甚至是前后相互沖突，難免導(dǎo)致協(xié)定執(zhí)行的結(jié)果缺乏同一性和一致性。這也充分體現(xiàn)和暴露了我國外資政策的不連續(xù)。二、重構(gòu)我國BITs中國民待遇制度的思考(一)擴(kuò)大“投資者”的范圍盡量統(tǒng)一對“投資者”定義的解釋，進(jìn)一步擴(kuò)大“投資者”的范圍。統(tǒng)一本國公司認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，可以考慮以準(zhǔn)據(jù)法和住所地混合說為主、兼采控制說。BITs中采取“資本控制說”作為確定投資者的一種標(biāo)準(zhǔn)，可能使投資者范圍發(fā)生擴(kuò)大。例如，位于第三國而由一

16、方締約國(甲國)國民控制的企業(yè)向另一方締約國(乙國)投資時(shí)將被視為甲國投資者;又如，在對方締約國(東道國)設(shè)立的企業(yè)，如果由投資國國民所控制，該企業(yè)可以被視為投資國投資者。而且，我國簽署的雙邊投資協(xié)定中已經(jīng)有采取“資本控制說”的先例，如中瑞(典)協(xié)定、中法協(xié)定、中芬協(xié)定等。1從條約的具體規(guī)定看，有的由我國單方承認(rèn)對方締約國采取“資本控制說”確定投資者，有的對等采取“資本控制說”確定投資者。我國既是世界上吸引外資的大國，又是海外投資大國，在日后簽訂雙邊投資協(xié)定時(shí)，可根據(jù)對方締約國要求，適當(dāng)考慮采取“資本控制說”，這樣可以擴(kuò)大對代表我國利益投資的投資者的保護(hù)，從而維護(hù)我國蘊(yùn)含在這些投資者中的國家利

17、益。(二)制定統(tǒng)一的內(nèi)外資投資待遇標(biāo)準(zhǔn)長期以來，我國采取內(nèi)、外資分別立法的“雙軌制”模式，導(dǎo)致事實(shí)上對外資的“超國民待遇”和“次國民待遇”，既不利于吸引外資又不利于我國民族工業(yè)的發(fā)展和壯大?，F(xiàn)在，最重要的就是要逐步清理、取消、修改國內(nèi)法規(guī)中針對外資不平等國民待遇的文件和規(guī)定，盡快統(tǒng)一內(nèi)外資投資待遇標(biāo)準(zhǔn)，明確外資國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)、適用范圍和例外保留事項(xiàng)，減少?zèng)_突。一方面，盡快修改現(xiàn)行外資法中“次國民待遇”的規(guī)定，減少對外資準(zhǔn)入的種種限制，取消當(dāng)?shù)爻煞忠?、出口?shí)績要求等運(yùn)營階段的限制;另一方面，修改現(xiàn)行外資法中“超國民待遇”的規(guī)定，淡化優(yōu)惠。比如，可以考慮將原有的三部外商投資企業(yè)法合并，有關(guān)外商投

18、資企業(yè)法中調(diào)整平等主體之間的經(jīng)營管理活動(dòng)等事項(xiàng)直接適用公司法的有關(guān)規(guī)定;稅收方面，取消單獨(dú)對外商投資企業(yè)課稅的稅種，將外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法與國內(nèi)企業(yè)所得稅法合并為一個(gè)統(tǒng)一的“企業(yè)所得稅法”。1其次，必須統(tǒng)一內(nèi)資的法律地位和待遇標(biāo)準(zhǔn)，為國民待遇原則的實(shí)施創(chuàng)造良好環(huán)境。我國現(xiàn)行內(nèi)資法律法規(guī)，內(nèi)容龐雜繁復(fù)，體系不統(tǒng)一，適用的對象和范圍界定不一致。2調(diào)整并理順內(nèi)資法及其政策，統(tǒng)一國家資本、集體資本、私人資本的法律地位和待遇標(biāo)準(zhǔn)，意義與作用甚大。一是有利于國內(nèi)不同投資主體享有平等的待遇標(biāo)準(zhǔn)和公平的法律地位，使其能在公平的法律和政策環(huán)境中參與國際國內(nèi)競爭;二是有利于給外資國民待遇的適用提供統(tǒng)一的

19、參照和具體的標(biāo)準(zhǔn)，為制定外資國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)提供法律法規(guī)和政策平臺(tái);三是有利于落實(shí)和貫徹我國BITs和加入WTO所作的法律法規(guī)及政策透明度的承諾。(三)慎重對待準(zhǔn)入階段的國民待遇20多年來的改革開放過程中，通過簽訂和履行諸多的BITs，中國已經(jīng)事實(shí)上給予了外國投資者及其投資在中國進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)時(shí)的國民待遇。但對于投資準(zhǔn)入階段的國民待遇，中國始終堅(jiān)持必須根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，由國內(nèi)法逐步推進(jìn)。準(zhǔn)入階段國民待遇能否實(shí)行實(shí)際反映了發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家利益的尖銳對立，這種對立實(shí)際上是如何在尊重發(fā)展中國家對外資的管轄權(quán)與發(fā)達(dá)國家主張的對外資的保護(hù)兩者之間實(shí)現(xiàn)平衡與協(xié)調(diào)。1對于發(fā)展中國家來說，國民待遇在投資領(lǐng)域的全面實(shí)施可能在某種程度上不利于保護(hù)民族工業(yè)的發(fā)展，甚至對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。我國作為發(fā)展中國家，尤其現(xiàn)在正處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的特殊時(shí)期，既需要大量外國投資的進(jìn)入以彌補(bǔ)國內(nèi)資金的不足， 同時(shí)基于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的狀況又有必要對外資施加限制，對國內(nèi)民族工業(yè)進(jìn)行適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。因此，一方面，我國必須適應(yīng)國際投資自由化的發(fā)展趨勢，提高外資的待遇標(biāo)準(zhǔn)，對外資實(shí)行國民待遇;另一方面，對于準(zhǔn)入階段國民待遇的實(shí)行則應(yīng)該持一種冷靜和慎重的態(tài)度，不應(yīng)盲目追隨國際投資法的自由化趨勢，更不應(yīng)該與其它發(fā)展中國家進(jìn)行盲目攀比，而應(yīng)根據(jù)我