勞動合同法律規(guī)避行為探析-

1、勞動合同法律規(guī)避行為探析 張慶華 德州學(xué)院 【摘要】用人單位實施的規(guī)避勞動法律的行為反映了其對社會責任的逃避。該行為的發(fā)生既有道德層面的原因，也有法律層面的原因。用人單位實施的規(guī)避勞動合同法律的行為并非絕對無效，主要取決于在充分享有知情權(quán)的基礎(chǔ)上，職工是否自愿及所規(guī)避的法律規(guī)范的性質(zhì)。 【關(guān)鍵詞】法律規(guī)避；勞動合同；勞動權(quán)益 我國勞動合同法頒布實施后，一些用人單位往往只考慮眼前利益，片面地認為該法的實施，增加了人力資源的使用成本，進而采取種種行為，規(guī)避勞動合同法的某些條款。那么，這些行為是否都對勞動者的權(quán)益構(gòu)成侵害，進而導(dǎo)致該規(guī)避行為無效呢？本文擬從職工勞動權(quán)益保護的角度，對勞動合同法律規(guī)避行

2、為的類型、特征、效力、成因及法律對策，談些認識，以求教同仁。 一、法律規(guī)避行為及其法律效力 法律規(guī)避行為包括國際法上的規(guī)避行為和國內(nèi)法上的規(guī)避行為。本文所指的法律規(guī)避行為是后者。國內(nèi)法上的規(guī)避行為實際上是學(xué)者們所稱的脫法行為，即“以迂回手段規(guī)避強行規(guī)定之行為。被規(guī)避的強行規(guī)定，常為禁止規(guī)定，或關(guān)于租稅的規(guī)定等。當事人所采之迂回手段行為，乃是利用契約自由，其目的則在達成法律所不允許之效果?！?法律規(guī)避行為問題源于羅馬法。羅馬法上，有句法律諺語：“從事法律所禁止者，系違反法律；雖不違反法律之文字，但迂回法律趣旨者，乃脫法行為?！?關(guān)于法律規(guī)避行為的效力問題，觀點有三種：一是無效說。我國民法通則第5

3、8條和合同法第52條規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的行為應(yīng)歸于無效。據(jù)此，我國現(xiàn)行法既采此說。二是有效說，認為“這是一種改革和制度創(chuàng)新的重要途徑；因此應(yīng)在強調(diào)和保持法制權(quán)威的同時，必須充分肯定法律規(guī)避的制度創(chuàng)新意義?！?三是折中說。該說認為，“規(guī)避行為的效力決定于其所規(guī)避的法律條文的性質(zhì)。如果禁止性規(guī)定的旨趣在于禁止某種法律行為之目的，而行為人依其他迂回方式規(guī)避了某種應(yīng)予適用的禁止規(guī)定從而實現(xiàn)了同一目的，其行為應(yīng)為無效。反之，如果禁止性規(guī)定的旨趣在于禁止以特定的方式實現(xiàn)一定的效果，而行為人依其他迂回方式實現(xiàn)了同樣的效果，其行為為有效。”3筆者認為，法律規(guī)避行為的效力應(yīng)取決于該行為是否符合法律行為的

4、成立和生效要件?？紤]的關(guān)鍵環(huán)因素：一是當事人在行為時，意思表示是否真實；二是該行為是否違反國家的強行性規(guī)范。如果當事人意思表示不真實，則規(guī)避行為依法為無效或為可撤銷。如果當事人意思表 示真實，但違反了法律的強制性規(guī)定，那么，規(guī)避行為“要么即使會對合同效力產(chǎn)生影響，但卻根本不會導(dǎo)致合同絕對無效；要么根本不會對合同的效力產(chǎn)生影響”。4如果規(guī)避行為違反的是禁止性規(guī)定，則規(guī)避行為的效力取決于其所違反的禁止性規(guī)定的性質(zhì)。如果禁止性規(guī)定屬于禁止某種結(jié)果發(fā)生的規(guī)范，則不管什么規(guī)避行為，只要該行為旨在生成該被禁止的結(jié)果，都歸于無效。如果禁止性規(guī)定不禁止某種結(jié)果發(fā)生，而是禁止實施產(chǎn)生這一結(jié)果的特定手段行為，那么

5、，對該手段行為而采取的規(guī)避行為使有效的。 二、勞動合同法律規(guī)避行為類型 （一）工齡“歸零”行為 該行為表現(xiàn)為，職工先行辭職，致使其工齡重新計算，即所謂“歸零”，然后，用人單位再與其簽訂新的勞動合同。該種法律規(guī)避行為帶有綜合性，它是由職工的辭職行為、工齡“歸零”后新設(shè)定的勞動合同等行為組合而成。實踐中，有兩種情況：一種是自愿“歸零”行為；另一種是非自愿的“歸零”行為。例如，用人單位與職工經(jīng)過平等協(xié)商，自愿達成協(xié)議，約定職工主動提出辭職，使其工齡“歸零”，由用人單位給予相應(yīng)的經(jīng)濟賠償。在職工辭職后，用人單位須與職工簽訂新的勞動合同。這些屬自愿“歸零”行為。用人單位以利誘、欺詐、脅迫等方式使職工辭職

6、，然后，用人單位再與職工簽訂新的勞動合同。這即屬非自愿“歸零”行為。 （二）反向勞務(wù)派遣行為 我國的勞務(wù)派遣開始于改革開放前外貿(mào)公司的對外派遣勞務(wù)活動。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，勞務(wù)派遣逐漸擴大到國內(nèi)領(lǐng)域。它是指勞務(wù)派遣單位與職工簽訂勞動合同后，將職工派遣到用工單位，進行勞動的特殊用工形式。在此情況下，勞務(wù)派遣單位與被派遣職工基于勞動合同建立勞動關(guān)系，然而，對派遣到用工單位的職工，進行直接管理的是用工單位而不是勞務(wù)派遣單位，但是與勞動者建立勞動關(guān)系的卻是勞務(wù)派遣單位而不是用工單位。“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”5為了減少無固定期限勞動合同的數(shù)量，勞務(wù)派遣變成了一些用

7、人單位規(guī)避勞動合同法的手段。我們稱之為反向派遣行為。該規(guī)避行為表現(xiàn)為，用人單位先與本單位某些職工解除勞動合同，然后，讓這些職工與用人單位指定的勞務(wù)派遣單位訂立勞動合同，最后由該派遣單位以勞務(wù)派遣的形式，將這些職工再派回原用人單位工作。正常情況下，勞務(wù)的流向是由派遣單位流向用人單位，而上述行為則使勞務(wù)的流向由用人單位經(jīng)派遣單位流向用人單位自己，之所以經(jīng)過派遣單位是為了給 規(guī)避行為披上勞務(wù)派遣的外衣，從而達到規(guī)避勞動合同法的目的。因此稱之為反向勞務(wù)派遣。 （三）裁員行為 該規(guī)避行為表現(xiàn)為，用人單位在同一時間或分階段裁減較多數(shù)量的職工。在裁員過程中，裁員的首要對象是所謂的“臨時工”。這些職工以“農(nóng)民

8、工”居多，雖然是臨時的，但是在用人單位實際工作大多在五年以上。由于最初來用人單位工作時，沒有簽訂書面勞動合同，用人單位平時就不把這些“臨時工”當單位的“正式工”，有的用人單位甚至不把“臨時工”作為本單位的職工。另外，對在外企工作的中國職工來說，雖然和外企簽有書面勞動合同，但依然優(yōu)先于外國職工被裁減。因為裁減職工要根據(jù)其國籍國的法律計算裁減成本，裁減一名外籍職工的成本相當于裁減一名中方職工成本的20-30倍，這足以讓用人單位對外籍職工望而卻步。 三、勞動法律規(guī)避行為的產(chǎn)生原因 （一）社會責任意識上的原因 用人單位勞動法律規(guī)避行為產(chǎn)生的主觀原因是社會責任意識淡薄。關(guān)于用人單位社會責任的學(xué)說，較為有

9、力的是“企業(yè)公民說”。該說認為，企業(yè)作為社會的公民，在享受社會賦予的條件和機遇時，應(yīng)該以社會基本價值與日常經(jīng)營實踐、運作和策略相整合的行為方式承擔起對社會的責任和義務(wù)，應(yīng)該以符合倫理、道德的行動回報社會、奉獻社會。6勞動合同法是維護勞資雙方利益的重要法律。由于相對用人單位，職工是弱勢一方，因此，該法對職工權(quán)益的保護較先前的勞動立法明顯加強，用人單位的用工成本大幅度增加。一些用人單位為了規(guī)避這些成本支出，采取諸如工齡“歸零”行為、反向派遣行為及大幅度裁員等規(guī)避勞動合同法的行為，其目的很明顯，就是將上述成本費用直接拋給職工自己，間接拋給社會。然而，用人單位在置職工勞動權(quán)益于不顧之際，卻把被裁減職工

10、為用人單位帶來的低工資成本及較高的效益忘得一干二凈。雖然用人單位采取規(guī)避行為有的并未違反法律的明文規(guī)定，但是從用人單位承擔的社會責任層面上講，其規(guī)避行為恰恰是用人單位拒絕承擔社會責任的表現(xiàn)，而且規(guī)避法律損害職工權(quán)益的主觀惡性較強。例如，工齡“歸零”行為、反向派遣行為及大幅度裁員行為在執(zhí)行前，有些職工雖然自愿以工齡“歸零”為代價換取經(jīng)濟補償，但這些職工等于放棄了與用人單位簽訂無固定期限的勞動合同的法定勞動權(quán)利，自然也就不能享有無固定期限職工依法應(yīng)當享有的勞動權(quán)利。而這些對職工不利的后果，在行為時，用人單位是明知的。 （二）人力資源使用成本上的原因 較現(xiàn)行 的勞動法律制度，即將實施的勞動合同法對職

11、工勞動權(quán)益的保護力度明顯加大，這使用人單位因人力資源使用成本的增加而倍感壓力。 首先，勞動合同法第10、 11條及第14條第3款規(guī)定了用人單位在與勞動者建立勞動關(guān)系時，所承擔的簽訂書面勞動合同的義務(wù)。較現(xiàn)行的勞動法律制度，其增加了用人單位違反該義務(wù)時所產(chǎn)生的不利后果。這三個條文的相關(guān)規(guī)定，實際上是針對勞務(wù)市場上勞資雙方明顯失衡的法律地位而做出的維護勞動者利益的規(guī)定。 其次，勞動合同法第14條規(guī)定了用人單位與職工簽訂無固定期限勞動合同的強制義務(wù)。該條較勞動法規(guī)定的無固定期限勞動合同制度，更加具體。根據(jù)該條規(guī)定，用人單位的職工，不管是“臨時工”、“農(nóng)民工”、“合同工”還是“長期工”只要符合勞動合同

12、法第14條規(guī)定的情形，用人單位必須與之訂立無固定期限的勞動合同，除非職工自愿放棄這一權(quán)利。 第三，勞動合同法第41、 42條對用人單位解除勞動合同或裁員行為作出了更為嚴格的限制性規(guī)定。依照該條規(guī)定，在用人單位依法解除勞動合同時，對長期在用人單位工作的職工，應(yīng)當優(yōu)先留用；當職工無過錯時，用人單位不得解除長期在本單位工作的職工的勞動合同。 第四，勞動合同法第47條對用人單位解除勞動合同時給予職工的經(jīng)濟補償標準作了更為具體的規(guī)定。依據(jù)該規(guī)定，職工在用人單位工作年限越長，其被辭退時，依法獲得的經(jīng)濟補償就越多。上述法律規(guī)定實施后，將會大幅度增加用人單位的人力資源使用成本。無論從社會責任層面，還是從法律層

13、面，這些成本都是基于對職工權(quán)益保護所應(yīng)當承擔的。遺憾的是，一些用人單位重復(fù)采取工齡“歸零”或反向派遣行為，使職工雖然最終能留在本單位，但是其工齡須重新計算，較長工齡的職工就變成較短工齡的職工，如此不斷反復(fù)。其結(jié)果必然是職工的工齡永遠處于某個較短的工齡狀態(tài)。這樣，用人單位就可以規(guī)避勞動合同法的以下規(guī)定：一是用人單位應(yīng)與較長工齡的職工簽訂無固定期限的勞動合同的規(guī)定；二是對解除無固定期限勞動合同及工齡較長職工的勞動合同的限制性規(guī)定。此外，由于職工的工齡較短，用人單位辭退職工時給予其經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)額必定大幅度減少。 （三）法律規(guī)范解釋上的原因 現(xiàn)在，有些勞動者和用人單位對無固定期限合同存在錯誤的解讀。認

14、為無固定期限就是“鐵飯碗”，是“正式工”、“長期工”。實際上這是對“無固定期限合同”這一概念存在誤解。一些用人單位正是基于這種對“無固定期限 ”的錯誤解讀，走上規(guī)避勞動合同法的道路的。勞動合同法第14條規(guī)定：“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。”“無終止時間”和“無確定終止時間”僅二字之差，但性質(zhì)迥異。就前者而言，應(yīng)解釋為：沒有終止時間，即長期。事實上，凡合同，最終都會發(fā)生基于約定或法定事由而終止或消滅的后果。因此，“無終止時間”的勞動合同是不存在的。就后者而言，應(yīng)解釋為：勞動合同是有終止時間的，但是該終止時間在訂立合同時，尚不能確定；待法律規(guī)定的終止事由出

15、現(xiàn)，通過法定的程序，致使勞動合同消滅時，即為終止時間。正如全國人大常委會法工委行政法室主任李援所強調(diào)的：“無固定期限合同和固定期限合同都是可以解除的，兩者解除的法定條件完全一樣。只要出現(xiàn)解除合同的法律條件，用人單位都可以解除。在這種情況下，無固定期限就是一種常態(tài)化的勞動合同，應(yīng)該作為一個比較普遍的合同形式，在用人單位中占有一定的比例?！? 四、勞動合同法律規(guī)避行為的法律效力 判斷用人單位實施的勞動合同法律規(guī)避行為是否有效，應(yīng)依據(jù)處理法律規(guī)避行為的一般規(guī)則進行判斷。首先要考察用人單位和勞動者是否出于自愿；其次要考察規(guī)避行為所規(guī)避的規(guī)范是強制性規(guī)定還是禁止性規(guī)定，若是禁止性規(guī)定，那么，是禁止結(jié)果發(fā)生的禁止性規(guī)定，還是禁止產(chǎn)生某種結(jié)果的手段的禁止性規(guī)定。 （一）工齡“歸零”行為和反向派遣行為的效力 工齡“歸零”行為實際上是一個綜合性行為。主要由兩個雙方行為組成。一個是用人單位與職工訂立的經(jīng)濟補償協(xié)議，即補償合同。該合同約定職工自動辭職，用人單位按照約定標準給予相應(yīng)的經(jīng)濟補償。另一個是職工辭職以后與用人單位重新訂立的勞動合同。該勞動合同是重新確立職工與用人單位之間勞動關(guān)系的法律依據(jù)。很顯然，這是在規(guī)避勞動合同法第14條關(guān)于