對(duì)《刑法》第285條規(guī)定若干問題研究

1、 對(duì)刑法第285條規(guī)定若干問題研究近年來，隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的快速發(fā)展和應(yīng)用范圍的普及擴(kuò)大，非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪以及利用計(jì)算機(jī)進(jìn)行各種刑事犯罪的情況日趨嚴(yán)重。這對(duì)國家安全、公務(wù)活動(dòng)等構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，也極大地?cái)_亂了社會(huì)管理秩序，增加了社會(huì)不和諧因素。因此，加強(qiáng)新形勢(shì)下此類犯罪及法律適用問題研究，對(duì)于有效遏制和準(zhǔn)確打擊犯罪，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。一、關(guān)于刑法第285條規(guī)定的立法完善1997年頒布并實(shí)施的刑法，第285條僅規(guī)定了新增加的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪一個(gè)罪名。該罪是指違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。顯然，當(dāng)時(shí)立法的目的旨

2、在通過嚴(yán)厲打擊非法侵入國家重要領(lǐng)域計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，切實(shí)保障涉及國家安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生命財(cái)產(chǎn)安全等關(guān)系國計(jì)民生方面的重要計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全。然而，立法的進(jìn)步與完善需要司法實(shí)踐的檢驗(yàn)與助推。刑法第285條規(guī)定的立法完善亦是如此。自1997年以來，該條規(guī)定在回應(yīng)社會(huì)形勢(shì)發(fā)展和司法實(shí)踐要求方面，已適時(shí)進(jìn)行了一定的修正和調(diào)整。主要為：（一）擴(kuò)大了保護(hù)對(duì)象。1997年刑法第285條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，其保護(hù)對(duì)象和范圍僅限于國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域等特定的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。但隨著信息社會(huì)發(fā)展、計(jì)算機(jī)的普及應(yīng)用和利用計(jì)算機(jī)實(shí)施其他犯罪的日益增多，該罪的保護(hù)對(duì)象和范圍顯得過于狹

3、窄，明顯與社會(huì)發(fā)展要求和計(jì)算機(jī)應(yīng)用現(xiàn)狀不相適應(yīng)，且不利于有效遏制和懲處計(jì)算機(jī)犯罪。因此，2009年2月28日，全國人大常委會(huì)發(fā)布的刑法修正案（七）對(duì)該條規(guī)定作出了必要修正，分別將侵入特定計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)以外的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)“或者采用其他技術(shù)手段，獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，以及“提供專門用于侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具，或者明知他人實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而為其提供程序、工具，情節(jié)嚴(yán)重的”行為，作為該條的第2款、第3款規(guī)定一并入罪，從而擴(kuò)大了刑法的保護(hù)對(duì)象和范圍。（二）完善了刑事處罰。我國

4、刑罰的基本形式包括自由刑和財(cái)產(chǎn)刑。1997年刑法第285條規(guī)定在對(duì)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的處罰上，尚缺乏對(duì)該罪所造成的直接或間接經(jīng)濟(jì)損失等嚴(yán)重社會(huì)危害性的充分考慮，以致僅設(shè)置了“處3年以下有期徒刑或拘役”的自由刑，使該罪不僅量刑偏輕，且無可供適用的財(cái)產(chǎn)刑。而刑法修正案（七）亦未對(duì)該罪的刑罰格局作出修正，但對(duì)該條新增加的第2款非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，依據(jù)行為的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”等社會(huì)危害程度，分別設(shè)立了“處3年以下有期徒刑或拘役”和“處3年以上7年以下有期徒刑”兩個(gè)量刑檔次，并設(shè)置了并處或單處罰金的財(cái)

5、產(chǎn)刑，使刑事處罰逐漸趨于合理。（三）增加了單位犯罪。1997年刑法第285條將非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的主體僅限定為自然人，而未將單位納入其中。刑法修正案（七）亦未將單位作為該條第1至第3款規(guī)定之罪的犯罪主體。雖然司法實(shí)踐中此類危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的犯罪以個(gè)人犯罪居多，但這并不是說單位指使個(gè)人實(shí)施計(jì)算機(jī)犯罪、或個(gè)人故意以單位名義或單位形式實(shí)施計(jì)算機(jī)犯罪的情況就不可能發(fā)生或一概不會(huì)發(fā)生。為之，最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（以下簡(jiǎn)稱兩高解釋）以擴(kuò)張解釋的方式對(duì)此進(jìn)行了司法彌補(bǔ)，首次將單位吸納為此類危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪的主體，其第8

6、條規(guī)定：“以單位名義或者單位形式實(shí)施危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪，達(dá)到本解釋規(guī)定的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第285條、第286條的規(guī)定追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他責(zé)任人員的刑事責(zé)任?！毙谭ǖ?85條規(guī)定的不斷完善，對(duì)于增強(qiáng)懲處非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪的力度，遏制其孳生和發(fā)展態(tài)勢(shì)，確實(shí)具有積極作用。但從立法與司法層面看，該條規(guī)定仍有進(jìn)一步完善的必要和空間。一是單位犯罪問題。雖然兩高解釋已將單位列為非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)等危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪的主體，但是，對(duì)于單位能否成為某一個(gè)罪名或某一類犯罪的主體，并非司法中的法律適用問題，應(yīng)由國家立法機(jī)關(guān)作出規(guī)定。“兩高”的擴(kuò)張解釋雖

7、在一定程度上彌補(bǔ)了立法的不足與司法的困惑，但從嚴(yán)格意義上看，似有超越立法權(quán)限之嫌，與法治要求有所不符。因此，建議由立法機(jī)關(guān)對(duì)此作出明確規(guī)定，以進(jìn)一步完善刑法第285條規(guī)定，并確保國家立法的嚴(yán)肅性和法律的統(tǒng)一正確實(shí)施。二是刑事管轄權(quán)問題。隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的建立和迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境已成為國家領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空以及浮動(dòng)領(lǐng)土之外的“第五空間”，通過網(wǎng)絡(luò)“抽象越境”實(shí)施跨國犯罪的行為明顯增加。1因此，在依照國際公約或雙邊、多邊達(dá)成的協(xié)議的同時(shí)，建議我國刑法典應(yīng)明確對(duì)中國境外實(shí)施的針對(duì)中國境內(nèi)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的危害安全行為具有刑事管轄權(quán)。盡管其實(shí)施會(huì)存在一定爭(zhēng)議，“但是司法權(quán)的擁有只是一個(gè)前提，司法權(quán)的實(shí)際行

8、使和實(shí)施卻是另一個(gè)問題”。2對(duì)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全的犯罪，可采取有限管轄原則，即在屬人管轄之外，以犯罪行為對(duì)我國國家主權(quán)和公民正當(dāng)權(quán)益的侵害或者影響關(guān)聯(lián)性為標(biāo)準(zhǔn)來確定是否具有刑事管轄權(quán)，存在關(guān)聯(lián)的，則享有刑事管轄權(quán)，沒有關(guān)聯(lián)的，則不享有刑事管轄權(quán)；同時(shí)適用于傳統(tǒng)保護(hù)管轄原則的某些規(guī)則應(yīng)予繼承，如行為人行為時(shí)所在地國家和管轄國均認(rèn)為該行為屬于犯罪等標(biāo)準(zhǔn)。3二、關(guān)于刑法第285條規(guī)定之罪的要件構(gòu)成從刑法、刑法修正案（七）以及兩高解釋的相關(guān)規(guī)定看，刑法第285條規(guī)定之罪的要件構(gòu)成主要為：（一）犯罪客體。其侵犯的客體是國家重要領(lǐng)域以及其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的安全和管理秩序。行為對(duì)

9、象既包括國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)三個(gè)重要領(lǐng)域的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，也包括除此之外的其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。雖然我國刑法將其均列入妨害社會(huì)管理秩序類罪中，但應(yīng)當(dāng)看到，行為人在實(shí)施非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等行為的同時(shí)，必然直接嚴(yán)重危害諸如國家安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人民生命財(cái)產(chǎn)安全等其他社會(huì)利益，因而其侵犯的客體并不僅局限于社會(huì)管理秩序，而是復(fù)雜客體。（二）犯罪客觀方面。其客觀上表現(xiàn)為違反國家規(guī)定，非法侵入國家重要計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，以及非法侵入其他計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)或者非法獲取該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，或者對(duì)該計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施非法控制的行為。但上述客觀行為在構(gòu)成犯罪方面是有區(qū)別的，如果行

10、為人侵犯的對(duì)象為國家重要計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，那么，只要實(shí)施了非法侵入行為，即可構(gòu)成本罪；如果侵犯的對(duì)象為非國家重要計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，則需在實(shí)施了非法侵入、控制或獲取相關(guān)數(shù)據(jù)行為的同時(shí)，還必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，才能構(gòu)成犯罪。（三）犯罪主觀方面。其主觀上應(yīng)當(dāng)是故意犯罪，而過失則不構(gòu)成本罪。即行為人明知自己的行為違反國家規(guī)定并會(huì)產(chǎn)生非法侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以內(nèi)或以外計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的危害結(jié)果，仍故意實(shí)施非法侵入、控制或獲取相關(guān)數(shù)據(jù)的行為，且希望這種結(jié)果發(fā)生。（四）犯罪主體。其主體為一般主體，即為達(dá)到法定責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力、實(shí)施了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等行為的人。通常為具

11、有較高計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)和嫻熟的計(jì)算機(jī)操作技能的計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)人員或計(jì)算機(jī)管理、操作、維修保養(yǎng)人員等。而根據(jù)兩高解釋規(guī)定，單位亦能成為非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全犯罪的主體。三、關(guān)于刑法第285條規(guī)定之罪與利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的其他犯罪的區(qū)別刑法第287條規(guī)定：“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰。”認(rèn)真研析刑法第285條、第287條規(guī)定，可以看到非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等犯罪與利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的其他犯罪之間是既有聯(lián)系又有區(qū)別。從聯(lián)系上看，二者均為故意犯罪，都對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施了非法侵入的行為，且其行為都具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性

12、和應(yīng)受刑事處罰性。從區(qū)別上看，一是目的內(nèi)容有所不同。前者行為人一般是以炫耀或顯示自己所具有的“黑客”手段或能力為目的；而后者行為人則是以非法占有國家、公司或他人財(cái)產(chǎn)為目的，或者以個(gè)人的政治、經(jīng)濟(jì)及其他利益等為目的。二是犯罪對(duì)象有所不同。即犯罪所直接指向的對(duì)象或目標(biāo)不同。前者的犯罪對(duì)象一般直接指向于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并可能對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)信息、數(shù)據(jù)的安全性、完整性、準(zhǔn)確性和保密性構(gòu)成直接或間接的威脅和危害；而后者的犯罪對(duì)象則指向于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)的以數(shù)據(jù)形式存在的公私財(cái)產(chǎn)或者具有一定價(jià)值的程序和國家秘密等，即行為人是以非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)為犯罪的手段行為，以實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、

13、竊取國家秘密等為犯罪的目的行為。三是所涉罪名有所不同。前者一般涉及刑法第285條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，而后者所涉罪名較廣，有可能既涉及刑法第285條規(guī)定之罪，又涉及金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、非法獲取國家秘密罪等其他罪名。四是定罪處罰有所不同。前者一般僅以刑法第285條規(guī)定之罪予以定罪處罰，后者則可根據(jù)不同情況，或以利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的其他犯罪予以定罪處罰，或以刑法第285條規(guī)定之罪和利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的其他犯罪實(shí)行數(shù)罪并罰。例如，當(dāng)有證據(jù)證明行為人先是出于獵奇目的或?yàn)殪乓珎€(gè)人的“黑客”技

14、能而非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的，后因發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)內(nèi)的國家秘密而竊取的，基于其前后兩個(gè)行為是分別在兩個(gè)犯罪意圖支配下實(shí)施的，且兩個(gè)行為又分別符合兩個(gè)犯罪的要件構(gòu)成，故應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。四、關(guān)于刑法第285條規(guī)定之罪行為中的“法條競(jìng)合”和“牽連犯”問題對(duì)于刑法第285條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等行為中是否存在“法條競(jìng)合”問題，筆者是持否定觀點(diǎn)的。從法理上看，“法條競(jìng)合”是指一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)具有包容關(guān)系的具體犯罪條文，依法只適用其中一個(gè)法條定罪量刑的情況。其特征表現(xiàn)為：1、行為人基于一個(gè)罪過，實(shí)施了一個(gè)犯罪行為；2、行為人實(shí)施的一個(gè)犯罪行為在形式上觸犯了數(shù)個(gè)法條，符合數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的犯罪構(gòu)成；3

15、、數(shù)法條的犯罪構(gòu)成之間具有包容與被包容的重合關(guān)系。例如，行為人在明知無國家煙草制品專賣許可證的情況下，實(shí)施了銷售數(shù)額巨大的各類品牌假煙的行為。該行為由于同時(shí)觸犯了刑法第225條、第214條、第140條規(guī)定，因此分別構(gòu)成了非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪。但該行為是出于一個(gè)罪過而實(shí)施的一個(gè)犯罪行為，雖在形式上觸犯了數(shù)個(gè)法條并構(gòu)成數(shù)罪，且數(shù)罪構(gòu)成之間具有互相包容的重合關(guān)系，因而只能認(rèn)定其為一罪，而不能對(duì)其實(shí)行數(shù)罪并罰。對(duì)于此類“法條競(jìng)合”的情況，一般是以特別法優(yōu)于普通法為原則來選擇適用的法條，只有當(dāng)刑法明文規(guī)定適用較重的普通法時(shí)，才能排除特別法的適用。故依照相關(guān)司法解釋的規(guī)定，

16、該行為應(yīng)當(dāng)以處罰較重的銷售偽劣產(chǎn)品罪來定罪處罰。然而，刑法第285條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等行為中則并不存在“法條競(jìng)合”情況。例如，行為人違反國家規(guī)定而非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，并實(shí)施了竊取該系統(tǒng)中存儲(chǔ)的國家絕密資料和數(shù)據(jù)的行為。從表面上看，行為人非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是其竊取系統(tǒng)中國家秘密的必經(jīng)階段，其行為似乎是一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯了刑法第285條、第282條規(guī)定，分別構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和非法獲取國家秘密罪，但事實(shí)上該行為包含有非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)和竊取該系統(tǒng)中存儲(chǔ)的國家絕密資料與數(shù)據(jù)兩個(gè)行為，且所觸犯的數(shù)罪構(gòu)成之間并不存在包容與被包容的重合關(guān)系，因此該行為并不符合“法條競(jìng)合

17、”的法律特征。而根據(jù)刑法第287條之規(guī)定，該行為應(yīng)認(rèn)定為利用計(jì)算機(jī)實(shí)施的非法獲取國家秘密罪。從這個(gè)意義上來認(rèn)識(shí)，刑法實(shí)際上否定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等行為中存在“法條競(jìng)合”的情況，并基于非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)后又實(shí)施其他犯罪行為的本質(zhì)已構(gòu)成數(shù)罪，而主張以行為人所實(shí)施的其他犯罪來定罪處罰。對(duì)于刑法第285條規(guī)定的非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等行為中是否存在“牽連犯”問題，筆者則持贊同觀點(diǎn)。所謂“牽連犯”，是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法或者結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。其特征表現(xiàn)為：1、必須具備兩個(gè)以上的行為，并且兩個(gè)行為在形式上均可獨(dú)立的構(gòu)成犯罪；2、數(shù)行為必須是觸犯了刑法的不同罪名；3、數(shù)行

18、為具有牽連關(guān)系，這種牽連關(guān)系表現(xiàn)為犯罪目的的同一性，數(shù)行為均服務(wù)于一個(gè)犯罪目的，且呈現(xiàn)出主從關(guān)系。例如，行為人利用木馬程序侵入某公司服務(wù)器后，通過非法修改數(shù)據(jù)將大量游戲M幣轉(zhuǎn)至事先設(shè)置好的個(gè)人賬戶中，再轉(zhuǎn)手予以出售并牟取巨額利潤。從該行為本質(zhì)看，行為人既實(shí)施了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，又采取了秘密竊取該系統(tǒng)中數(shù)額巨大的游戲M幣的行為。這兩個(gè)行為不僅均可獨(dú)立構(gòu)罪，依法分別構(gòu)成非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪和盜竊罪，而且行為之間具有犯罪目的同一性的牽連關(guān)系，其中非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的手段行為是服務(wù)并服從于秘密竊取該系統(tǒng)中游戲M幣的目的行為的。因此，該行為符合“牽連犯”概念與法律特征。對(duì)于“牽連犯”的刑事處罰，除刑法明文規(guī)定外，一般實(shí)行“從一重處斷”原則?；诶糜?jì)算機(jī)實(shí)施的金融詐