建設(shè)工程施工合同的難點與化解

1、建設(shè)工程施工合同的難點與化解文鈺本文筆者根據(jù)為建設(shè)工程項目提供法律服務(wù)的經(jīng)驗，對建設(shè)工程施工 合同的形式、主體、招投標及工程的優(yōu)先受償權(quán)、工程的合法性與合同效 力關(guān)系等法律問題進行逐一分析，以期提示建設(shè)工程施工各方對合同的焦 點問題及時重視并化解。根據(jù)我國合同法第二百六十九條的規(guī)定，建設(shè)工程合同是承包人進行 工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。建設(shè)工程施工合同與勘察、設(shè)計合同 并列為建設(shè)工程合同的主要種類之一，屬于承攬不動產(chǎn)工程項目的合同。 考慮建設(shè)工程本身的復雜性，實踐中施工合同的簽訂問題層出不窮，而建 設(shè)工程合同部分條款具有通用性的特點，國家建設(shè)部、工商行政管理局制 訂了建設(shè)工程施工合同示范文

2、本。該文本分為協(xié)議書、通用條款、專用條 款三個大的部分，當事人雙方主要考慮協(xié)議書和專用條款的內(nèi)容。本文作 者擬結(jié)合實踐中的出現(xiàn)的焦點問題提出探討。一、施工合同是否一定必須采取書面形式的問題合同法第 270 號規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當采用書面形式?！北M管絕 大多數(shù)建設(shè)工程施工合同都會采取書面形式訂立，但有個別情況或個別時 段承發(fā)包雙方實際履行合同但沒有采取書面形式的或補充協(xié)議未書面訂立 的情形是經(jīng)常存在的。關(guān)于書面形式的效力問題，目前有三種不同的觀點。 第一種認為書面形式實際上是一個生效要件，不管法律規(guī)定還是當事人約 定，書面形式都是一個生效要件，沒有符合書面形式要求的合同就是無效 的。第二種就

3、是說成立要件，如果不符合書面形式要求的話，沒有訂立書 面合同，合同是不成立的。第三種看法就是它是一個證據(jù)。筆者認為，建 設(shè)工程施工合同是一種法律關(guān)系，它可以以多種形式表現(xiàn)出來，它可以以 書面的形式表現(xiàn)，也可以以口頭或其他的形式表現(xiàn)。如果承發(fā)包雙方在合 同里明確要求必須采取書面形式，那么如果沒有按照書面形式訂立合同， 可以看成合同不成立。合同法并未規(guī)定書面形式是合同的成立和生效要件, 因此建設(shè)工程施工合同要求的書面形式僅只是一個證據(jù)效力問題。沒有書 面合同只能是表明可能沒有足夠的證據(jù)來證明合同關(guān)系是否成立或者合同 的內(nèi)容，使得證據(jù)效力受到影響，但是并不意味著合同關(guān)系不存在。二、簽訂主體對施工合同

4、效力的影響問題在目前建設(shè)工程承發(fā)包活動中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如 委托開發(fā)、合作開發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式 來借用資質(zhì)。那么如何來確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法 律效力呢，筆者認為：簽訂建設(shè)工程施工合同時，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真 正的項目所有人，如在委托開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開 發(fā)企業(yè)，而真正的項目所有人卻是委托人；在合作開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人 可能只是負責項目開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而另一方可能是出地方。對于 這兩種合同的效力，筆者認為根據(jù)合同相對性原理，合同只對簽訂合同的 發(fā)包人有效，對另外的委托方或合作方是沒有法律效

5、力的。對于承包方?jīng)]有資質(zhì)時借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來承包企業(yè)，我們國家 已經(jīng)明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬 于無效合同。筆者認為，不同情況下應(yīng)該分別對待，不能一律認定為無效 合同。如有些個體施工隊沒有資質(zhì)，但他們可能會成為一個某有資質(zhì)單位 的項目部，成為該單位的一個分支機構(gòu)，并接受該有資質(zhì)的企業(yè)的統(tǒng)一指 揮，統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工 合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問題, 與合同效力沒有關(guān)系。所以此種情形應(yīng)當認定為合同有效。三、施工合同的招投標與合同效力的關(guān)系問題根據(jù)我國建筑法、招標投標法及國有計委頒發(fā)的

6、工程建設(shè)項目招標范 圍和規(guī)模標準規(guī)定，商品住宅項目屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公 用事業(yè)項目的范圍，依法應(yīng)該采取公開招標的方式確定施工企業(yè)。按照上 述法律規(guī)定，在招投標前發(fā)包方不得與施工方進行任何有關(guān)實質(zhì)內(nèi)容的談 判，在通過招投標后不得改變合同的實質(zhì)內(nèi)容。在筆者參與某商品房開發(fā) 的建設(shè)工程施工合同簽訂中，發(fā)生如下情形，其效力值得探討：在進行招投標前，施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進行了實際 施工。為滿足行政機關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進行了公開 招標、投標、開標、評標和中標一系列的程序，實際施工方成為本項目的 中標人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對

7、工程量等進行了補充約定，相應(yīng)的對工程價款進行了調(diào)整。那么這個案例中的建設(shè)工程施工合同和補充協(xié)議的效力如何，筆者認 為，雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標前進行了實質(zhì)性的溝通，違反了法 律的強制性規(guī)定，但由于后來雙方通過招標投標方式進行招標后中標者即 為實際施工人，根據(jù)我國理論界中合同效力補正的理論，該施工合同應(yīng)為 有效合同。在補充協(xié)議中雙方對工程量和相應(yīng)的工程款進行調(diào)整，并沒有 損害其他投標人的合法權(quán)益，應(yīng)認定為有效。四、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)是否可以放棄的問題 為解決工程欠款問題，保障社會穩(wěn)定，維護農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同 法第 286條確定了工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位， 2002年 6月 27日

8、， 又出臺了最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復，對建筑 工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級及范圍、行使條件及期限等 作出了進一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對法律規(guī)定采 取措施，即在對開發(fā)商貸款時要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。 為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補充協(xié)議中，開發(fā)商作為發(fā)包人就會 設(shè)立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對于采取該約定的做法，筆者認 為是值得商榷的。從我國合同法的起草過程分析，合同法第 286 條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從 設(shè)計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。而 法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點：首先，它是

9、依法律規(guī)定而產(chǎn)生 的，不需要當事人事先約定，因此通常不需要進行登記，符合法律規(guī)定的 條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當事人不能 自行變更。有人認為，我國的合同法主要是任意性規(guī)定，當事人可以通過 約定來變更或放棄該法律賦予給當事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好 體現(xiàn)。筆者認為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護承包人的利益，最 終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當 是人權(quán)原則的最基本要求，對其的保護應(yīng)當是最大限度的，應(yīng)當大于其他 權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無效的。從另一個角度分析，根 據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復，建

10、筑工程的承 包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押 權(quán)在經(jīng)過登記后不會因一方承諾放棄抵押權(quán)就會使抵押不存在，至少需要 到登記部門解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之 下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進行登記即存在，那么 其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認為在建設(shè)工 程施工合同中承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)是無效條款，得不到法律支 持。在司法實踐中，為避免承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無效條款， 有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人 建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用后，

11、承包人 放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合 立法原意，達到了立法目的，應(yīng)當認定為有效。一方面，筆者認為這個條 款即使有這種設(shè)計依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無效條款。 另一方面，即使有效，這個條款操作性不強，所附條件實際已涵蓋了法律 規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價款的全部內(nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已 經(jīng)確認了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒有實際意義。五、違法工程是否導致建設(shè)工程施工合同無效的問題某些工程在進行建設(shè)施工發(fā)包時，其工程沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、 工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該 工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂

12、的建設(shè)工程施工合 同的法律效力如何？一種意見認為，違法工程所簽訂的施工合同應(yīng)當屬于 無效。理由是：任何一個建設(shè)項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、 銷售直到竣工驗收的審批登記手續(xù)。這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系, 而且有著嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般 無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當事人就進行了實 際的開發(fā)建設(shè)，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標的物違法, 其建設(shè)行為都可能被認定為違法，所建建筑則是違法建筑。對于以這樣的 建設(shè)內(nèi)容為標的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當是合同內(nèi)容違法，當然也是違 法的，無效的。就像買賣雙方簽訂合同買賣國家文物一樣

13、，因為合同標的 物是國家禁止的，所以合同無效。雖然施工合同是雙方當事人的真實意思 表示，但這種真實意思表示所指向的內(nèi)容或標的應(yīng)當合法，否則便無效。筆者不完全同意這種意見，施工合同是指發(fā)包人與承包人就工程的建 筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標的物是經(jīng)過有關(guān)政府部門 批準的準備建設(shè)的工程項目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對項目 施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對項目本身進行約定，項目是否違法與合 同本身是否有效沒有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效 力，當事人約定的標的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而 不能作為認定為合同無效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何

14、和 合同本身的效力沒有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時是否違反法 律規(guī)定為依據(jù)來判斷其法律效力，不能因為合同履行過程而導致合同的效 力發(fā)生變化。在我們的現(xiàn)實生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)項目是采取合作開 發(fā)，委托開發(fā)的名義進行，項目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本 就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項目在沒有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽 訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時就簽訂了建設(shè)工程 施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程 施工合同簽訂后才可能辦理，而沒有施工許可的情況下進行的施工同樣的 違法的。筆者認為，上述情形都有可能導致工程違法，但不能僅因此而認 定

15、雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同。存在上述情形時導致工程違 法時，一方有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯程度承擔其相應(yīng)的違約責任，并受 到相應(yīng)的行政處罰。六、關(guān)于合同價款結(jié)算條款如何認定的問題 按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題 的解釋第二十條的規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約 定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。筆者在實 踐中遇到下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照99 定額計算工程價款， 發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后 28 天內(nèi)答復，否 則視為認可該結(jié)算文件。在該合同履行過程中，承包方未按雙方約定按 99 定額計算工程價款，而是按照其他定額計算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文 件后，認為該文件不是按雙方約定的標準計算，未予答復。為此，承包方 以發(fā)包方在收到結(jié)算報告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該 結(jié)算報告付款。對于此案，一種意見認為，結(jié)算報告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定， 即應(yīng)當認定該結(jié)算報告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義 務(wù)對該文件進行回復，因此承包方以