勞務(wù)派遣暫行規(guī)定逐條解讀與應(yīng)對

1、勞務(wù)派遣暫行規(guī)定逐條解讀與應(yīng)對（中）InterpretationandRespondingto'RegulationsonLaborDispatch'文/洪桂彬第七條勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明下列內(nèi)容:（一）派遣的工作崗位名稱和崗位性質(zhì)；（二）工作地點(diǎn)；（三）派遣人員數(shù)量和派遣期限；（四）按照同工同酬原則確定的勞動報酬數(shù)額和支付方式；（五）社會保險費(fèi)的數(shù)額和支付方式；（六）工作時間和休息休假事項；（七）被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇；（八）勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項；（九）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用；（十）勞務(wù)派遣協(xié)議期限；（十一）勞務(wù)派遣服務(wù)費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)；（十二）違反勞務(wù)派遣

2、協(xié)議的責(zé)任；（十三）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞務(wù)派遣協(xié)議的其他事項【條文演進(jìn)】2013.5.14勞務(wù)派遣規(guī)定草案第二十八條【勞務(wù)派遣協(xié)議】勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定下列內(nèi)容：（一）派遣崗位和工作地點(diǎn)；（二）派遣人員數(shù)量和期限；（三）按照同工同酬原則確定的勞動報酬；（四）社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式；（五）服務(wù)費(fèi)的支付方式與標(biāo)準(zhǔn)；（六）違反協(xié)議的責(zé)任。勞務(wù)派遣協(xié)議除以上條款外，也可.以約定以下內(nèi)容：（一）工作時間和休息休假事項；（二）勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項；（三）勞動者工傷或患病期間的相關(guān)事項；（四）被派遣勞動者退回條件及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用；201

3、3.8.7勞務(wù)派遣若干規(guī)定草案第十五條勞務(wù)派遣協(xié)議勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定下列內(nèi)容：（一）派遣崗位名稱和性質(zhì)；（二）工作地點(diǎn)；（三）派遣人員數(shù)量和期限；（四）按照同工同酬原則確定的勞動報酬；（五）社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式；（六）服務(wù)費(fèi)的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)；（七）違反協(xié)議的責(zé)任。勞務(wù)派遣協(xié)議除以上條款外，也可以約定以下內(nèi)容：（一）工作時間和休息休假事項；（二）勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項；（三）勞動者工傷或患病期間的相關(guān)事項；（四）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)荣M(fèi)用；（五）解除勞務(wù)派遣協(xié)議的條件；（五）勞動糾紛處理相關(guān)事項；（六）法律法規(guī)等規(guī)定的其他事項（六）解除勞務(wù)派遣

4、協(xié)議的條件；（七）法律法規(guī)等規(guī)定的其他事項?！竞楣鸨蚵蓭熃庾x】本條與草案相比，我們可以發(fā)現(xiàn)有顯著的幾個變化：1、大幅增加了勞務(wù)派遣協(xié)議的“必備條款”，減少“約定條款”，這也反映出立法部門對“合同訂立”環(huán)節(jié)的重視，筆者認(rèn)為勞動監(jiān)管部門由丁行政資源有限，只可能首先側(cè)重丁勞務(wù)派遣用工的“形式審查”，即至少協(xié)議內(nèi)容符合法定要求。這意味著用工單位應(yīng)當(dāng)積極推動與派遣單位協(xié)商變更勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容，以滿足合規(guī)性要求；2、勞務(wù)派遣協(xié)議必備條款中新增了“崗位性質(zhì)”的表述，即必須描述所派遣的崗位究竟是“三性”（臨時性、輔助性、替代性）中的“哪一性”。當(dāng)然派遣協(xié)議中關(guān)丁崗位性質(zhì)的約定能否作為界定“輔助性”的重要證據(jù)

5、，有待丁司法實踐中的經(jīng)驗，但至少對用工單位是有利的。3、刪除了第一稿草案中關(guān)丁“被派遣勞動者退回條件”的表述，也即立法者對實踐當(dāng)中普遍存在的“用工單位與派遣單位約定退回條件的做法”給予了否定評價。應(yīng)該來說，勞動合同法并無“違法退回”的表述，“約定退回”是否可理解為“排除勞動者權(quán)利”、“違反法律禁止性規(guī)定”而無效在實踐中尚存爭議，加之“違法退回”的責(zé)任追究機(jī)制并不明確，如是否應(yīng)按原工資報酬支付退回期間的工資等。筆者認(rèn)為，新規(guī)并不會徹底解決前述爭議，尚有待各地司法部門的經(jīng)驗。當(dāng)然，我們也必須關(guān)注本條的追溯既往的效力，在勞務(wù)派遣協(xié)議已經(jīng)約定退回條件的情況下，如當(dāng)?shù)厮痉ú块T認(rèn)可約定退回效力，此時新規(guī)能

6、否追溯既往做出否定評價，是必須引起用工單位重視的一個問題。第八條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行下列義務(wù)：（一）如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事項、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以及勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容；（二）建立培訓(xùn)制度，對被派遣勞動者進(jìn)行上崗知識、安全教育培訓(xùn)；（三）按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法支付被派遣勞動者的勞動報酬和相關(guān)待遇；（四）按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險費(fèi)、并辦理社會保險相關(guān)手續(xù);（五）督促用工單位依法為被派遣勞動者提供勞動保護(hù)和勞動安全衛(wèi)生條件；（六）依法出具解除或者終止勞動合同的證明；（七）協(xié)助處理被派遣勞動者與用工單位的糾紛；（八）

7、法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的其他事項?！緱l文演進(jìn)】2013.5.14勞務(wù)派遣規(guī)定草案2013.8.7勞務(wù)派遣若干規(guī)定草案第二十九條【勞務(wù)派遣單位義務(wù)】萬務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)對被派遣萬動者履第十六條勞務(wù)派遣單位義務(wù)勞務(wù)派道單位應(yīng)當(dāng)對被派遣萬動者履行下歹0行下歹0義務(wù)：（一）如實告知勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事項和應(yīng)遵守的規(guī)章制度；（二）建立培訓(xùn)制度，向勞動者宣傳上崗知識，加強(qiáng)素質(zhì)教育，加強(qiáng)安全和技能培訓(xùn)；（三）與勞動者簽訂勞動合同，依法為其參加和轉(zhuǎn)移接續(xù)各項社會保險并繳納社會保險費(fèi)；定及派遣協(xié)議的約定按時足額支付勞動者的勞動報酬、福利待遇；（五）督促用工單位改善勞動安全保護(hù)衛(wèi)生條件；（六）依法出具解除或終

8、止勞動合同證明；（七）協(xié)調(diào)處理勞動者與用工單位的糾紛；（八）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他義務(wù)。義務(wù)：（一）如實告知被派遣勞動者勞動合同法第八條規(guī)定的事項、應(yīng)遵守的規(guī)章制度以及勞務(wù)派遣協(xié)議中有關(guān)工作崗位性質(zhì)、社會保險、勞動報酬等方面的內(nèi)容；（二）建立培訓(xùn)制度，加強(qiáng)勞動者上崗知識等素質(zhì)教育，加強(qiáng)安全和技能培訓(xùn)；（三）與勞動者簽訂勞動合同，依法為其參加和繳納社會保險費(fèi)，并按規(guī)定為其辦理社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)；一（四）按照有關(guān)規(guī)定及勞務(wù)派遣協(xié)議約定按時足額支付勞動者的勞動報酬、也利待遇；（五）督促用工單位改善勞動安全衛(wèi)生保護(hù)條件；（六）依法出具解除或終止勞動合同證明；（七）協(xié)調(diào)處理勞動者與用工單位的糾紛；

9、（八）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他義務(wù)。【洪桂彬律師解讀】本條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位的法定義務(wù)。從條文的演變角度看，有兩個變化：1、正式稿中強(qiáng)調(diào)“按照國家規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定，依法為被派遣勞動者繳納社會保險費(fèi)”，這主要是為后續(xù)條文中關(guān)丁異地派遣由勞務(wù)派遣單位分支機(jī)構(gòu)或用工單位參保埋下伏筆。對丁異地派遣的用工單位而言，有必要在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定社會保險繳費(fèi)主體究竟是派遣單位還是派遣單位的分支機(jī)構(gòu)。在筆者處理的案例中，由派遣公司簽訂派遣協(xié)議、派遣分支機(jī)構(gòu)簽訂勞動合同并交納社會保險費(fèi)的情況并不鮮見，此種四角關(guān)系導(dǎo)致派遣關(guān)系、勞動關(guān)系、社保關(guān)系在四個主體之間分離，其中蘊(yùn)含較大的法律風(fēng)險。2、正式稿中對丁勞

10、務(wù)派遣單位的福利待遇表述為“相關(guān)待遇”，并不局限丁“福利待遇”范疇。實踐當(dāng)中用工單位的福利形式日趨多元化，立法者認(rèn)為派遣員工與正式員工應(yīng)當(dāng)執(zhí)行“同工同待遇”，至丁待遇的具體形式則在所不問，這對丁勞務(wù)派遣用工較為有利。立法者希望勞務(wù)派遣單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中明確同工同待遇的具體內(nèi)容。第九條用工單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同法第六十二條規(guī)定，向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，不得歧視被派遣勞動者?！緱l文演進(jìn)】2013.5.14勞務(wù)派遣規(guī)定草案第三十條【用工單位義務(wù)】用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行下歹0義務(wù)：（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報

11、酬；（三）支付加班費(fèi)、績效獎金，世供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；乍崗位所必需的技能培訓(xùn)；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制；（六）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他相關(guān)義務(wù)。2013.8.7勞務(wù)派遣若干規(guī)定草案第十七條用工單位義務(wù)用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行下歹0義務(wù)：（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（三）支付加班費(fèi)、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（四）對被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的技能培訓(xùn)；（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制；（六）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他義務(wù)?！竞楣鸨蚵蓭熃庾x】根據(jù)修改后的勞動合同法，用工

12、單位應(yīng)當(dāng)對勞務(wù)派遣員工執(zhí)行同工同酬，實行相同的勞動報酬分配方法。本條新增了“同工同福利”的內(nèi)容,應(yīng)該說會給用工單位造成極大的壓力和挑戰(zhàn)。從筆者服務(wù)企業(yè)經(jīng)驗看，很多單位之所以采納勞務(wù)派遣用工，就是沖著“同工不同酬”、“同工不同福利”去的。比如編制內(nèi)員工繳納補(bǔ)充公積金、補(bǔ)充養(yǎng)老保險、勞務(wù)派遣員工則沒有。對丁壟斷企業(yè)、國有企業(yè)而言，“福利”的含金量更高，本條將同工同酬擴(kuò)展為“同工同福利”，我們可以預(yù)見，未來會有越來越多的“福利爭議”，包括申請仲裁、也包括因為福利不公平引發(fā)的罷工等群體性事件。從用工單位角度應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確第九條“非歧視原則”的內(nèi)在含義，非歧視是指用工單位不得僅以身份因素作為確定福利是否發(fā)放或

13、發(fā)放條件的依據(jù)，用工單位根據(jù)企業(yè)經(jīng)營業(yè)績、工作部門、工作年限、個人績效設(shè)置的激勵性薪酬福利，屆丁用工單位自主權(quán)范疇?！巴ね＠辈⒎浅珜?dǎo)“吃大鍋飯”，還須結(jié)合個案實際情況加以考慮。結(jié)合本條的情況，用工單位應(yīng)活理企業(yè)現(xiàn)有的福利和福利條件的設(shè)置，包括但不限丁員工手冊及相關(guān)福利政策的規(guī)定，盡可能做出更加合理的區(qū)分和解釋。第十條被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依法申請工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)當(dāng)協(xié)助工傷認(rèn)定的調(diào)查核實工作。勞務(wù)派遣單位承擔(dān)工傷保險責(zé)任，但可以與用工單位約定補(bǔ)償辦法。被派遣勞動者在申請進(jìn)行職業(yè)病診斷、鑒定時，用工單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜，并如實提供職業(yè)

14、病診斷、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結(jié)果等資料，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷、鑒定所需的其他材料?！緱l文演進(jìn)】2013.5.14勞務(wù)派遣規(guī)定草案2013.8.7勞務(wù)派遣若干規(guī)定草案第二十七條【工傷認(rèn)定】被派遣勞動者在用工單位發(fā)生工傷的，勞務(wù)派遣單位作為申請主體處理工傷認(rèn)定等事宜，用工單位協(xié)助調(diào)查處理，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，發(fā)生的工傷計入用工單位的工傷發(fā)生率。第十九條工傷認(rèn)定被派遣勞動者在用工單位發(fā)生工傷的，勞務(wù)派遣單位作為申請主體處理工傷認(rèn)定等事宜，用工單位協(xié)助調(diào)查處理，并承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！竞楣鸨蚵蓭熃庾x】本條明確了用工單位在工傷認(rèn)定、職

15、業(yè)病鑒定中的責(zé)任，由丁勞務(wù)派遣中勞動關(guān)系與用工關(guān)系分離，勞動者工傷、職業(yè)病多發(fā)生在用工單位，而工傷認(rèn)定須以勞動關(guān)系為前提，因此用工單位的協(xié)助顯得尤為重要。當(dāng)然工傷最終將認(rèn)定為派遣單位的工傷，即以派遣單位名義申報理賠。然而，草案中由用工單位承擔(dān)工傷浮動費(fèi)率的表述被刪除。本市上海市工傷保險實施辦法（修訂）中有該等表述，筆者也曾提出建議，即實踐當(dāng)中用工單位可能未進(jìn)行社保開戶，即名下無勞動關(guān)系職工，其工傷浮動費(fèi)率責(zé)任可能無法落實，最終還是得由派遣單位來承擔(dān)。所以，規(guī)定已考慮到工傷浮動費(fèi)率的主體落定可能有實踐障礙。用工單位應(yīng)當(dāng)注意的是，如果派遣單位未繳納社會保險（未繳納、擅自停止繳納或擅自委托第三方代為

16、繳納）將可能導(dǎo)致無法理賠，此時用工單位還需承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，用工單位應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化社保繳費(fèi)的管控，在勞務(wù)派遣協(xié)議中對繳費(fèi)方式和違約責(zé)任進(jìn)行明確的界定，如此才能最大程度降低自身風(fēng)險。從筆者接觸的案例看，不凡知名派遣公司也存在少繳、漏繳的情況。雖然最終損害的是員工利益，但用工單位亦難以逃脫法律責(zé)任。第條勞務(wù)派遣單位行政許可有效期未延續(xù)或者勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證被撤銷、吊銷的，已經(jīng)與被派遣勞動者依法訂立的勞動合同應(yīng)當(dāng)履行至期限屆滿。雙方經(jīng)協(xié)商一致，可以解除勞動合同?！緱l文演進(jìn)】2013.5.14勞務(wù)派遣規(guī)定草案2013.8.7勞務(wù)派遣若干規(guī)定草案第五十條【繼續(xù)履行】修改決定公布前已依法訂立的力歐合同和萬務(wù)派

17、遣協(xié)議期限屆滿前，用工單位不得以不符合臨時性、替代性、輔助性崗位規(guī)定或超出勞務(wù)派遣用工比例或勞務(wù)派遣單位未取得法定資質(zhì)為由退回被派遣勞動者。第三十九條繼續(xù)履行修改決定施行前已依法訂立的力歐合同和萬務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，用工單位不得以不符合臨時性、輔助性、替代性崗位規(guī)定或超出勞務(wù)派遣用工比例或萬務(wù)派遣單位未依法取得行政許可為由退回被派遣勞動者。但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合修改決定關(guān)丁同工同酬規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照修改決定進(jìn)行調(diào)整。【洪桂彬律師解讀】本條對丁勞務(wù)派遣單位未獲得有效行政許可情況下，勞動合同如何履行和解除作了規(guī)定。由丁派遣單位的行政許可系勞動合同法新增的內(nèi)容，且法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)

18、在2014年7月1日前獲得。因此實踐當(dāng)中不乏派遣單位因條件不夠未獲得行政許可或已獲得許可卻被中途吊銷的情況。從勞務(wù)派遣三方關(guān)系的成立要件角度，勞務(wù)派遣公司獲得行政許可顯然是要件之一，否則就是非法派遣。但是勞動關(guān)系具有實際履行的特征，如果僅僅因為許可瑕疵而否認(rèn)三方派遣關(guān)系甚至推翻勞動合同的約定，不僅不能消化矛盾反而最終可能剝奪勞動者的就業(yè)機(jī)會，即用工單位可以派遣公司未獲許可為由將員工退回派遣單位。本條實際上認(rèn)可在缺乏行政許可的情況，三方派遣關(guān)系可以繼續(xù)履行至期限屆滿，以最大程度維護(hù)勞動關(guān)系的穩(wěn)定。用工單位應(yīng)當(dāng)注意到，本條未對初始未獲得行政許可的派遣關(guān)系如何活理做出規(guī)定，可能在實踐中會產(chǎn)生較大爭議

19、（即是否繼續(xù)履行還是退回解雇）。2013年7月1日配套實施的勞務(wù)派遣行政許可實施辦法規(guī)定，“本辦法施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)按照本辦法取得勞務(wù)派遣行政許可后，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)；本辦法施行后未取得勞務(wù)派遣行政許可的，不得經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)?！币布?，在2013年7月1日以后用工單位新招勞務(wù)派遣用工且勞務(wù)派遣單位未獲得行政許可，此種情況下用工單位和派遣單位該如何承擔(dān)責(zé)任，派遣關(guān)系如何活理值得討論。為控制其中風(fēng)險，用工單位應(yīng)確保新增派遣人員系通過已獲得行政許可的派遣單位派遣而來，降低其中的不確定性風(fēng)險。第十二條有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：（一）用工單

20、位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；（三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低丁所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬?！緱l文演進(jìn)】營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿等情些，將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位而；2013.5.14勞務(wù)派遣規(guī)定草案第二十一條【退回時解除勞動合同情形】用工單位因勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情應(yīng)將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位可以依照

21、勞動合同法的有關(guān)規(guī)定與被派遣勞動者解除勞動合同。2013.8.7勞務(wù)派遣若干規(guī)定草案第二十三條退回時不得解除勞動合同情形有下列情形之一的，用工單位可以退回被派遣勞動者，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)重新為被派遣勞動者派遣工作。（一）用工單位因勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定的情形，將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的；（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷（三）用工單位將在非臨時性、輔助性和替代性崗位上的被派遣勞動者或超一比例用工的被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的。被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照不低丁注冊所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬?！竞楣鸨蚵蓭熃庾x】本條在勞動合同法已有

22、規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了三種可退回的情形，具體包括“客觀情況發(fā)生重大變化”、“經(jīng)濟(jì)性裁員所列情形”、“用工單位主體失格”、“派遣協(xié)議期滿終止不續(xù)簽”四種情形。從條文演變角度，規(guī)定似乎刪除了“用工單位在非三性崗位派遣用工、超比例派遣用工”兩種原本可以退回的情形。也有人理解為上述情形應(yīng)當(dāng)理解為“客觀情況發(fā)生重大變化”（法律調(diào)整導(dǎo)致的情勢變更），用工單位還是可以退回。筆者認(rèn)為，“非三性派遣用工”、“超比例派遣用工”是否可退回的問題，涉及違法派遣行為如何規(guī)制、有無其他更優(yōu)選擇角度綜合評判。首先，論“非三性用工”，勞動合同法規(guī)定2012年12月28日以前簽訂的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行，因此該部分派遣用工

23、即使不符合三性也不得退回，法律已經(jīng)給出了“繼續(xù)履行”的出路。但是對丁此后的派遣，經(jīng)過民主程序仍不能界定為“輔助性崗位”范圍，此時用工單位存在違法行為應(yīng)當(dāng)予以糾正。勞動合同法的處罰措施為，責(zé)令改正，逾期未改正的進(jìn)行罰款。那么“如何改正”？改正有兩種方式，其一是用工單位主動與派遣員工簽訂勞動合同，改為自主用工，但該種方式應(yīng)當(dāng)征得派遣公司和勞動者同意，同時還要考慮用工單位自身意愿。如果派遣公司不同意解除、勞動者亦不同意與用工單位建立勞動關(guān)系或用工單位不愿意建立新的勞動關(guān)系，則上述出路不可行，換言之，自主用工不應(yīng)該成為“改正”的唯一方式；如果自主用工不可行，那么唯一的改正方式是將派遣員工退回給勞務(wù)派遣

24、單位，由派遣單位再行改派至符合三性要求的其他用工單位。問題在丁該種退回情形并未為“規(guī)定”明確，如果理解為“客觀情況發(fā)生重大變化”，那么“重大變化的時點(diǎn)”如何確定，是責(zé)令改正前、還是責(zé)令改正后？上述問題的解釋以及企業(yè)如何處理是關(guān)鍵所在。其次，論超比例派遣用工。目前勞動合同法及“規(guī)定”都明確了法律公布以前的派遣用工“繼續(xù)履行”，如果法律公布實施后的派遣用工則需考慮比例限制，但是“規(guī)定”乂在附則中增加了2年的過渡期，換言之，在2016年3月1日前，用工單位超比例用工是合法的，此時勞動合同和派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行，而非選擇“退回”。當(dāng)然，2年過渡期不是用工單位“無所事事”，而是要拿出“整改方案”并報勞動

25、部門備案，換句話說，2年過渡期應(yīng)該理解為“2年整改期”才對，用工單位要在2年內(nèi)整改完畢，既然要整改，就要回到前面筆者提及的如何改正的問題。第三，用工單位應(yīng)當(dāng)注意到本條未將“勞務(wù)派遣協(xié)議提前解除”列入退回條件當(dāng)中，一般而言用工單位與派遣公司是平等主體之間的民事合同關(guān)系，派遣協(xié)議作為民事合同的一種也可能被提前解除，如用工單位延期支付報酬、勞務(wù)派遣單位嚴(yán)重違約等，此時用工單位與派遣單位的派遣協(xié)議要不要解除、如何解除均屆丁意思自治范疇，法律不應(yīng)加以干預(yù)。但在勞務(wù)派遣協(xié)議已經(jīng)解除的情況，派遣三方關(guān)系還能不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)？勞動合同如何繼續(xù)履行？這些問題值得立法者深思。顯而易見，規(guī)定并沒有給出合理的解釋，這也給

26、用工單位帶來的疑惑，如是否變相限制勞務(wù)派遣協(xié)議提前解除等?？偟膩碚f，本條反映出立法者對派遣三性、派遣比例如何規(guī)制的擔(dān)憂，即不愿意違反上位法，乂不想因此引發(fā)大規(guī)模退回，不得已做出了這樣含糊其辭的規(guī)女7£o第十三條被派遣勞動者有勞動合同法第四十二條規(guī)定情形的，在派遣期限屆滿前，用工單位不得依據(jù)本規(guī)定第十二條第一款第一項規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位；派遣期限屆滿的，應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)情形消失時方可退回?！緱l文演進(jìn)】：新增?！竞楣鸨蚵蓭熃庾x】本條對勞動合同法第42條規(guī)定的“解雇保護(hù)制度”如何適用丁派遣員工作出了有益探索，即將“延遲解雇”擴(kuò)展為“延遲退回”（待相應(yīng)情形消失時方可退回）。對丁正

27、處丁醫(yī)療期、三期、工傷停工留薪期的派遣員工而言，其屆丁真正意義上的“弱勢群體”，在“退回”問題上給與特殊照顧并無不妥。但是本條也存在一定的法理障礙，即派遣員工出現(xiàn)解雇保護(hù)情形，派遣協(xié)議約定的期限也應(yīng)自動順延，這有悖丁民法的協(xié)商一致原則，考慮到派遣協(xié)議更多涉及勞動者權(quán)益保護(hù)，如此規(guī)定還是較好的平衡各方利益，不失為現(xiàn)實的選擇。第四章勞動合同的解除和終止第十四條被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位?！緱l文演進(jìn)】2013.5.14勞務(wù)派遣

28、規(guī)定草案2013.8.7勞務(wù)派遣若干規(guī)定草案弟一十條【被派遣萬動者解除為動合同】被派遣勞動者可以依照勞動合同法第三十六條、第三十七條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。第二十四條被派遣勞動者解除勞動合同被派遣勞動者可以依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。被派遣萬動者提前二十日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。【洪桂彬律師解讀】本條規(guī)定了勞務(wù)派遣員工“辭職權(quán)”行使的條件和程序。勞務(wù)派遣員工辭職，應(yīng)向派遣單位提交辭職報告，當(dāng)然主要的工作交接義務(wù)在用工單位，因此為了平衡用工單位的利益，派遣公

29、司應(yīng)當(dāng)及時通知用工單位。本條彌補(bǔ)了勞動合同法的補(bǔ)足。當(dāng)然，筆者了解的實際情況是勞動者一般向用工單位提交辭職申請，包括但不限丁書面、電子郵件等方式，如果員工向用工單位提交辭職申請，是否理解為已經(jīng)履行了法定的辭職程序，勞動者與派遣單位的勞動合同能否因此解除？筆者認(rèn)為，尚需結(jié)合派遣用工的實踐做出判斷。派遣員工向用工單位提交辭職申請，用工單位亦有義務(wù)及時告知勞務(wù)派遣單位并辦理好相應(yīng)的離職手續(xù)（同時也是控制自身風(fēng)險的有效手段），不能僅僅以未向勞務(wù)派遣單位提交而否定辭職的效力。第十五條被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回,勞務(wù)派遣單位重新派遣時維持或者提高勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，

30、勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。被派遣勞動者因本規(guī)定第十二條規(guī)定被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時降低勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除勞動合同。但被派遣勞動者提出解除勞動合同的除外?！緱l文演進(jìn)】2013.5.14勞務(wù)派遣規(guī)定草案第二十一條【退回時解除勞動合同情形】用工單位因勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位可以依照勞動合同法的有關(guān)規(guī)定與被派遣勞動者解除勞動合同。第二十二條【退回時不得解除勞動合同情形用工單位因勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定的情形，以及用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)

31、令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者期限屆滿等情形和勞務(wù)派遣協(xié)議中約定的其他原因?qū)⒈慌汕矂趧诱咄嘶貏趧?wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)重新為被派遣勞動者派遣工作。第二十三條【變更協(xié)商不一致時解除勞動合同情形】被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位，原勞動2013.8.7勞務(wù)派遣若干規(guī)定草案第二十五條勞務(wù)派遣單位解除勞動合同情形勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。用工單位因勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位可以依照勞動合同法的有關(guān)規(guī)定與被派遣勞動者解除勞動合同。第二十六條變更協(xié)商不一致時解除勞動合同情形勞務(wù)派遣單位維持

32、或提高勞動合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位，勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。勞務(wù)派遣單位降低勞動合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位的，勞動者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得以此為由解除勞動合同合同約定條件發(fā)生變化，經(jīng)勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者協(xié)商，未達(dá)成一致意見，勞動合同可以解除。除維持或提高原勞動合同約定條件，被派遣勞動者不同意派往新用工單位的情形外，勞務(wù)派遣單位應(yīng)依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！竞楣鸨蚵蓭熃庾x】本條承接上條，規(guī)定了“在用工單位可以退回的基礎(chǔ)上，勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同”的情形，即勞務(wù)派遣單位有安排“改派”的義務(wù)，如果勞動者拒

33、絕維持原條件的改派，則勞務(wù)派遣單位可以解除勞動合同。與草案（直接可以解除）相比，本條增加了勞務(wù)派遣單位的負(fù)擔(dān)。當(dāng)然改派情形中如何準(zhǔn)確理解“勞動合同約定條件”？“約定條件”是否包括“勞動報酬、工作崗位及工作地點(diǎn)”。有關(guān)“勞動合同約定條件”在勞動合同法第46條第5項中有過表述，即“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，用人單位以合同期滿為由終止固定期限勞動合同的應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”，但是該表述已未羅列“約定條件”的具體內(nèi)容。筆者認(rèn)為，勞動報酬、工作內(nèi)容應(yīng)當(dāng)理解為“約定條件”之一，即勞務(wù)派遣單位改派不得對勞動者作勞動報酬、工作內(nèi)容不利的變更（增加勞動報酬除外）

34、，當(dāng)然在工作內(nèi)容的判斷上也不應(yīng)嚴(yán)格限制工作的所有內(nèi)容相同（實際上即使相同的崗位在不同單位工作內(nèi)容也不盡一致），而應(yīng)從工作技能相關(guān)性、工作負(fù)荷等角度綜合判斷。這實際上涉及派遣單位與勞動者如何協(xié)商變更勞動合同的問題，從實踐角度，這種是否維持的判斷僅局限丁“磋商當(dāng)初”，如在磋商階段發(fā)生爭議，法院只可能從勞動合同變更通知書的“形式要件”角度審查，可能就只涉及工作崗位名稱是否變化的審查了。我們也可以預(yù)見會出現(xiàn)以下情況，即約定的條件沒有變更，但勞動者實際履行一段時間后感受到約定條件發(fā)生重大變化，此時勞動者可否主派遣單位改判未維持原條件而反悔，這就涉及到合同變更與實際履行的雙重標(biāo)準(zhǔn)問題。更為現(xiàn)實的問題是，勞

35、動合同約定條件是否包括“工作地點(diǎn)”，不同的用工單位除非是關(guān)聯(lián)公司，工作地點(diǎn)通常是不相同的。如果把工作地點(diǎn)理解為勞動合同約定條件，則用工單位的改判行為將千篇一律的被認(rèn)定為“未維持原條件”，上述規(guī)定也就沒有任何實際意義了。但是如果將“工作地點(diǎn)”排除在勞動合同約定條件之外，則未免乂對勞動者利益考慮不周，畢竟勞動者的上下班時間、離家遠(yuǎn)近都是勞動者就業(yè)的重要考量因素。筆者認(rèn)為，司法部門可以引入“實質(zhì)性不利變更”的原則，即當(dāng)工作地點(diǎn)的變更超出了勞動者可以承受范圍的，應(yīng)當(dāng)理解為“未維持原條件”（比如跨區(qū)調(diào)整、跨省市調(diào)整），如果工作地點(diǎn)調(diào)整幅度較?。ū热缡袇^(qū)范圍內(nèi)的兩家用工單位）或新的用工單位提供必要的協(xié)助措

36、施（如提供班車等），此時應(yīng)當(dāng)作“維持原勞動合同約定條件”的理解，以最終平衡雙方利益。第十六條勞務(wù)派遣單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的，勞動合同終止。用工單位應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位協(xié)商妥善安置被派遣勞動者。【條文演進(jìn)】2013.5.14勞務(wù)派遣規(guī)定草案2013.8.7勞務(wù)派遣若干規(guī)定草案第二十七條安善安置被派遣勞動者勞動合同終止勞務(wù)派遣單位被依法宣告破廣、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者決定提前解散的，經(jīng)與用工單位協(xié)商安善安置被派追萬動者后，原勞動合同終止?！竞楣鸨蚵蓭熃庾x】本條規(guī)定了勞務(wù)單位主體失格導(dǎo)致勞動合同終止的情形，但同時規(guī)定了用工單位有妥善安置勞動者的義務(wù)。與草案相比，正式稿未再將“妥善安置勞動者”作為終止勞動合同的前提條件。筆者認(rèn)為此處的“妥善安置”是否蘊(yùn)含著“用