金融資產(chǎn)管理公司法律定性分析

1、析金融資產(chǎn)管理公司的法律定性金融資產(chǎn)管理公司是債轉股的載體， 也是債轉股能否得以成功的關鍵 所在，成立金融資產(chǎn)管理公司是國際上解決銀行不良資產(chǎn)、 防范金融 風險的通行做法。 盡管各國對金融資產(chǎn)管理公司的稱謂不盡相同， 如 日本叫 “整理回收銀行 ”，泰國有 “金融業(yè)重組局 ”和“資產(chǎn)管理公司 ”， 美國稱 “重組信托公司 ”，但目的基本一致，都是通過其運作進行債務 重組，以防范和化解金融風險。 我國在借鑒國際經(jīng)驗的基礎上相繼組 建了信達、東方、長城、華融四家金融資產(chǎn)管理公司，通過四家金融 資產(chǎn)管理公司具體實施債轉股。為了規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的行為， 國務院于 2000年 11 月 1 日頒布了

2、金融資產(chǎn)管理公司條例 （以下 簡稱條例），但金融資產(chǎn)管理公司的運作仍存在諸多法律漏洞。本 文擬結合條例的規(guī)定，對金融資產(chǎn)管理公司的法律定性作些探討。一、金觸資產(chǎn)管理公司的法律地位問題 關于我國金融資產(chǎn)管理公司的法律地位問題，在我國學界存在著 爭議?；居^點包括以下三種： 第一種觀點認為金融資產(chǎn)管理公司應 具有行政主體的法律地位。 這種觀點認為， 賦予金融資產(chǎn)管理公司不 同于一般市場主體的經(jīng)濟權力具有以下優(yōu)點： （1）金融資產(chǎn)管理公司 與原債權銀行簽訂轉讓協(xié)議，即可使貸款債權及其擔保資產(chǎn)轉移生 效，無須債務人和擔保人認可； （2）根據(jù)需要資產(chǎn)管理公司可向企業(yè) 派駐專員，接管管理層；（3）資產(chǎn)管理

3、公司有權檢查債務人的賬目和 制止其惡意逃債行；（4）可以使地方銀行的不良債權找到解決途徑， 即地方政府可成立此類行政機構化解不良貸款； （ 5）實施債轉股以行 政為主導，可以提高效率，避免社會動蕩。 金融資產(chǎn)管理公司的主 要目標是收購、 管理、處置良資產(chǎn)， 以最大限度保全資產(chǎn)、 減少損失。 金融資產(chǎn)管理公司的行為大多是一些民事法律行為， 如果將其界定為 行政主體， 無論是從法律上， 還是從實踐上來看， 都是難以行得通的， 同時，必然會導致行政機關對企業(yè)經(jīng)營活動的干預， 這與我國企業(yè)改 革的目標是不相符的。 第二種觀點主張將金融資產(chǎn)管理公司定位為政 策性金融機構這種界定的產(chǎn)生無外乎強調資產(chǎn)管理公

4、司對盈利的淡 漠， 但這種觀點有明顯的不合理性。我們政策性金融機構的一個重 要功能是對市場缺陷起適度彌補的作用， 而金融資產(chǎn)管理公司顯然不 是為糾正市場偏差而設。 第三種觀點主張將金融資產(chǎn)管理公司定位為 非銀行金融機構。 這種觀點認為， 資產(chǎn)管理公司應是一種非銀行金融 機構，在實施債轉股的過程中，獨立地開展活動，依法獨立承擔民事 責任，即資產(chǎn)管理公可是一個獨立的市場主體。 我們認為這種觀點較 為妥當。但與一般的非銀行金融機構不同， 資產(chǎn)管理公司的業(yè)范圍十 分廣泛，幾乎涵蓋了商業(yè)銀行、投資銀行、信托司和證券公司的所有 業(yè)務，是一個名副其實的超級金機構。條例規(guī)定： “金融資產(chǎn)管理公司是指經(jīng)國務院決

5、定設立的收購 國有銀行不良貸款， 管理和處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn) 的國有獨資非銀行金融機構。 ” 金“融資產(chǎn)管理公司以最大限度保全資 產(chǎn)、減少損失為主要經(jīng)營目標，依法獨立承擔民事責任。 ” 從上述規(guī) 定來看，金融資產(chǎn)管理公司應是一個非銀行金融機構， 它可以獨立地 實施債轉股活動，依法獨立地承擔民事責任，即它是一個真正獨立的 市場主體。但從條例第 8 條、第 18條的規(guī)定來看，它又很難成 為一個獨立的市場主體。條例第 8 條規(guī)定： “金融資產(chǎn)管理公司設 總裁 1 人，副總裁若干人?？偛?、副總裁由國務院任命。 ”第 18 條規(guī) 定：“實施債權轉股權的企業(yè)，由國家經(jīng)濟貿易委員會向金融資產(chǎn)

6、管 理公司推薦。 ”債“權轉股權的方案和協(xié)議由國務院經(jīng)濟貿易委員會會 同財政部、中國人民銀行審核，報國務院批準后實施 ”。上述規(guī)定涉 及以下問題：第一，既然條例將金融管理公司定位為一個獨立的 市場主體，依法獨立承擔民事責任，為什么這一市場主體的主要負責 人由國務院行政任命？同時，國務院將金融資產(chǎn)管理公司定為 “副部 級”，據(jù)說是因為四大國有商業(yè)銀行均為 “副部級”給資產(chǎn)管理公司這 一級別是為了方便與他們打交道。 由此可見，金融資產(chǎn)管理公司實 際上充其量只是一個行政性公司。第二，金融資產(chǎn)管理公司既然被定 位為一個獨立的市場主體，它應該有權選擇實施債轉股的企業(yè)，而條 例卻規(guī)定由國家經(jīng)貿委負責推薦債

7、轉股企業(yè)名單。 這樣的做法是否 合適？這實際上是沿襲了計劃經(jīng)濟的做法。 這里又涉及三個問題：一 是政府如何處理與國有企業(yè)的關系，我們的政府對企業(yè)應該一家一家 的管嗎？為什么不能在一定規(guī)則的條件下由銀行與企業(yè)自由協(xié)商 呢？為什么不能委托一個中介機構來推薦企業(yè)？ 二是如何保證國家 經(jīng)貿委能公平地行使推薦權。誰來負責監(jiān)督經(jīng)貿委行使權力？據(jù)說有 的地方政府為了達到國有企業(yè)債轉股的目的，已開始 “包裝 ”企業(yè)，協(xié) 助企業(yè)舞弊將債權變股權， 有的甚至跑到京城向國家經(jīng)貿委要債轉股 的指標。 這樣，資產(chǎn)管理公司會不會重新陷入國有商業(yè)銀行的危機 之中？債轉股會不會滋生新的 “審批經(jīng)濟”？實在令人擔優(yōu)。 為了保障

8、 債轉股的公平性， 國家經(jīng)貿委應制定嚴格的 債轉股企業(yè)推薦規(guī)則 ， 并且應該公開操作， 同時，應有專門的機構對經(jīng)貿委的推薦工作進行 監(jiān)督。三是國家經(jīng)貿委推薦不當?shù)姆韶熑纬袚鷨栴}。根據(jù)條例 ， 金融資產(chǎn)管理公司依法獨立承擔責任， 但如果因為推薦人的過錯而導 致經(jīng)營虧損時，其責任由誰來承擔？第三，金融資產(chǎn)管理公司，作為 一個獨立的市場主體，應有權同債轉股企業(yè)簽訂債轉股協(xié)議。但條 例第 18 條明文規(guī)定，資產(chǎn)管理公司同企業(yè)簽訂的債轉股協(xié)議必須 經(jīng)中國人民銀行審核， 國務院批準后才能實施。 這顯然又剝奪了金融 資產(chǎn)管理公司獨立開展經(jīng)營活動的資格， 這種做法是否妥當是值得思 考的。第四，金融資產(chǎn)管理公

9、司經(jīng)營風險的承擔間題。根據(jù)條例 ， 金融資產(chǎn)管理公司依法獨立承擔責任。 但問題是金融資產(chǎn)管理公司的 經(jīng)營活動受到行政干預過多， 其經(jīng)營活動缺乏自主性， 在這種背景下， 由金融資產(chǎn)管理公司獨立承擔經(jīng)營風險是否合理。 同時由于金融資產(chǎn) 管理公司的轉投資遠遠超過了其注冊資金， 一旦破產(chǎn)， 債權人的利益 如何得到保障，這些都是國家現(xiàn)行法律無法解決的問題。二、金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行的法律關系我國實施債轉股的目標之一就是要把銀行不良資產(chǎn)盤活，提高銀 行的信用地位。商業(yè)銀行通過建立金融資產(chǎn)管理公司， 把分支機構的 風險資產(chǎn)剝離出來，由資產(chǎn)管理公司收購，集中進行重組、轉售、開 發(fā)和清盤，可以減少各種形

10、式的地方保護主義和非理性的行政干預， 減少資產(chǎn)管理中的主觀隨意性。從各個銀行來說，把一部分風險資產(chǎn) 出售后，資產(chǎn)規(guī)?？s小了，而資產(chǎn)質量提高了，在正常資產(chǎn)和風險資 產(chǎn)之間設立了一道 防火墻”，這樣可以提高銀行消化風險資產(chǎn)的能 力，恢復風險資產(chǎn)的信用等級，擴大資源重組的功能。因此，在債轉 股過程中，國有商業(yè)銀行向金融資產(chǎn)管理公司移交不良債權是至關重 要的步驟。這一步工作質量的高低，直接影響到資產(chǎn)管理公司今后的 工作效率。由此可見，合理界定資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行之間的 權利義務關系十分重要。根據(jù)條例規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司的任務是收購國有銀行不 良貸款，管理和處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)，

11、 以最大限 度保全資產(chǎn)，減少損失為主要經(jīng)營目標。條例將資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行關于處理不良債權的關系界定為一種收購”關系，即金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行之間是一種買賣合同關系，應當適用合同法調整。但稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，這種收購”關系與合同法中的買賣合同存在明顯的區(qū)別：首先，根據(jù)合同法的規(guī)定， 買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合 同。它是買賣雙方當事人意思自治的行為， 不允許一方當事人將自己 的意志強加給對方。而金融資產(chǎn)管理公司收購國有商業(yè)銀行的不良債 權則是一種典型的行政強制行為，即金融資產(chǎn)管理公司必須收購、承 接從國有商業(yè)銀行剝離出來的不良債權；其次，根據(jù)合同法

12、第 3 條、第 5 條的規(guī)定，當事人訂立合同，應當遵循自愿原則和公平原則 確定各方的權利和義務， 不能使合同的權利義務顯失公平。 而根據(jù)條 例第 12 條規(guī)定，在國務院確定的額度內，金融資產(chǎn)管理公司按照帳面價值收購有關貸款本金和相 對應的計人損益的應收未收利息。 資產(chǎn)管理公司按帳面價值收購商業(yè) 銀行不良債權的做法對資產(chǎn)管理公司是不公平的， 因為商業(yè)銀行不良 債權的真實價值與其面值相差甚遠， 不少帳面上的不良債權實際上已 經(jīng)變成呆帳、死帳，不可能有回收的價值，商業(yè)銀行將這一部分債權 按帳面價值剝離給金融資產(chǎn)管理公司顯然不合理。 正如有關人士所指 出的： “按面值收購，實際上誰也不承擔所有者的責任

13、。 ”這“也是目 前世界上很少有國家采用這種方法的原因 。用買賣合同關系來界定 金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行的權利義務關系是不恰當?shù)摹?有的學者主張金融資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀行之間的權利義務關 系是一種信托關系，應制定信托法來調整兩者之間的關系。這種 觀點認為國有商業(yè)銀行是不良債權的委托人， 金融資產(chǎn)管理公司是不 良債權的受托人， 二者通過訂立信托合同形成對不良債權管理運作的 信托關系。在信托期內， 資產(chǎn)管理公司對受托的不良債權進行經(jīng)營管 理；信托期滿則由資產(chǎn)管理公司將信托財產(chǎn)交還國有商業(yè)銀行。 這 種信托關系說有一定的合理性， 比較符合市場經(jīng)濟規(guī)則， 同時操作也 比較簡單。但筆者認為，在

14、我國的債轉股實踐中，金融資產(chǎn)管理公司 與商業(yè)銀行的關系難以用信托關系來解釋。 所謂信托， 就是委托人將財產(chǎn)所有權轉移給受托人， 受托人依信托文件所定， 為受益人或特定 目的而管理或處分信托財產(chǎn)的法律關系。 日本信托法第 1 條規(guī) 定，信托是指辦理財產(chǎn)權的轉移或其他處理， 使他人遵從一定的目的， 對其財產(chǎn)加以管理或處理。我國臺灣地區(qū)信托法規(guī)定，信托為委 托人將財產(chǎn)權移轉或者為其他處分， 使受托人依信托本旨， 為受益人 之利益或為特定之目的，管理或處分信托財產(chǎn)之關系。 信托的一個 最大特點是所有權和利益相分離， 信托財產(chǎn)一旦有效設立， 委托人轉 移給受托人的財產(chǎn)就成為信托財產(chǎn)。信托財產(chǎn)所有權的性質

15、極為特 殊，一方面受托人享有信托財產(chǎn)所有權；但另一方面，受托人的這種 所有權又不同于我們大陸法系民法上的所有權觀念， 受托人不能為自 己的利益而使用信托財產(chǎn)， 更不能將管理處分信托財產(chǎn)所生的利益歸 自己享受。相反， 受托人必須妥善地管理和處分信托財產(chǎn)，并將信托 財產(chǎn)的利益交給委托人指定的受益人， 在一定時候將信托財產(chǎn)的本金 也交給受益人。 如果用信托關系來解釋金融資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀 行之間的關系， 那么資產(chǎn)管理公司作為善良管理人， 有權采用債轉股 方式管理， 處理商業(yè)銀行的不良債權， 可以要求商業(yè)銀行補償因在處 理不良資產(chǎn)過程中所負擔的租稅以及其他一些損失。 當金融資產(chǎn)管理 公司因管理不善造

16、成財產(chǎn)損失時， 商業(yè)銀行可要求金融資產(chǎn)管理公司 賠償。同時，作為受托人的金融資產(chǎn)管理公司不能為了自己的利益而 使用銀行移交的財產(chǎn)， 更不能將管理處分信托財產(chǎn)所得利益歸自己享 受。但從我國的債轉股運作實踐來看， 金融資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行 之間的權利義務關系被有關政策簡單化了。根據(jù)條例第 28 條的 規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司免交在收購國有銀行不良貸款和承接滋置因 收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的業(yè)務活動中的稅收。 條例第 32 條規(guī)定，資產(chǎn)管理公司處置不良債權形成的最終損失，由財政部 提出解決方案，報國務院批準執(zhí)行。同時，一旦金融資產(chǎn)管理公司收 購商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)， 它對收購的資產(chǎn)享有完全的所有

17、權。 它與商 業(yè)銀行之間不再存在任何法律關系， 它可以完全按自己的意志處置從 商業(yè)銀行收購的不良資產(chǎn)。此外，從資產(chǎn)管理公司的業(yè)務范圍來看， 信托業(yè)務也只是其中很少的一部分， 金融資產(chǎn)管理公司除此之外還擁 有廣泛的金融業(yè)務與非金融業(yè)務。綜上所述，我國的金融資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行之間的關系尚處 于很不明確的狀態(tài)。正如股權是公司法上的一種獨特的法律權利制 度，我們不能將之完全還原為所有權、 債權等傳統(tǒng)私法上的權利一樣， 我們也不能簡單地用買賣或信托等傳統(tǒng)私法上的法律關系來解釋金 融資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行之間的關系。筆者認為，在我國，金融資 產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行之間的關系是一種特別法的權利義務關系，

18、這 種權利義務關系應由特別法（金融資產(chǎn)管理公司法）來規(guī)范。從西方 國家的立法來看， 大多通過特別法的形式賦予資產(chǎn)管理公司特別的權 利與義務，以便于其開展債轉股活動，化解金融風險。金融資產(chǎn)管理 公司與商業(yè)銀行這種特別法上的權利義務關系的基本內容為： 國有商 業(yè)銀行將不良債權整合后以合理的價格出售給金融資產(chǎn)管理公司， 取 得金融資產(chǎn)公司支付的價金或由政府擔保的債券； 金融資產(chǎn)管理司有 權獲得與債權有關的財務資料及其他文件造成不良債權的銀行工作人員交由有關部門處理，自主地管理和處置債權。但其運作也要受國 有商業(yè)銀行的合理監(jiān)督并對不良債權的回收及保全承擔責任。這些內容都必須由特別法加以確認，才能得到貫

19、徹落實。這樣才能明晰金融 資產(chǎn)管理公司與國有商業(yè)銀間的關系， 分清各自的責任，從而防止出 現(xiàn)國有商行輕易甩賬和金融資產(chǎn)管理公司不盡最大努力回收資金兩 方面的道德風險，提高債轉股的效率。三、金融資產(chǎn)管理公司與債轉股企業(yè)之間的法律關系資產(chǎn)管理公司與債轉股企業(yè)之間的關系表面上看很簡單，因為一 旦完成債轉股，它們兩者之間的關是出資者與公司之間的關系。資產(chǎn)管理公司作為的股東應享有公司法上規(guī)定的一切股東權利。債轉 股實踐中，兩者之間的關系卻相當復雜。從我國現(xiàn)有的政策來看，債 轉股所要達到的目標有兩個：一是盤活國有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)， 化解 金融風險；二是減輕國有企業(yè)的債務負擔，促其轉換經(jīng)營機制。債轉 股價值

20、財產(chǎn)構成中居于優(yōu)先地位的是什么？有學者認為第一位目標 是規(guī)避金融風險，即債轉股的第一位目標并不是為企業(yè)設計的，而是為銀行設計的。 我們認為搞活國有企業(yè)是確保債轉股全部價值目標 實現(xiàn)的關鍵所在。因為國有企業(yè)虧損是產(chǎn)生國有商業(yè)銀行不良信貸資 產(chǎn)的根本原因。只有國有企業(yè)搞活了，才能從根本上化解銀行的不良 資產(chǎn)。如果債轉股只是將銀行的不良資產(chǎn)剝離出來， 不注重國有企業(yè) 經(jīng)營機制的轉變，那么，債轉股就只是風險的一次大轉移（集中到金 融資產(chǎn)管理公司），也只是為某些改革底得了一點時間，潛在的金融風險仍然存在。那么，國有企業(yè)虧損的根本原因是什么？在國有企業(yè) 的改革過程中，不少人一直認為國有企業(yè)經(jīng)濟效益不好的根

21、本原因是 資產(chǎn)負債率高，利息和稅收負擔重。所以企業(yè)改革的措施多是在如何 降低負債率，如何減輕國有企業(yè)負擔上下功夫。遺憾的是這些改革措 施沒有取得多大成效。按照經(jīng)濟學家的理解，經(jīng)濟學意義上的成本是 指機會成本，而不光是付現(xiàn)成本。債務資本的機會成本是利息，股權 資本的機會成本則是所有者將資本投資到風險相當?shù)钠渌椖可夏?夠得到的預期回報。所有者的回報雖然不象利息那樣是一種硬性的支 付義務，但也是實實在在的，而且由于所有者承擔的風險比債權人大， 股權資本的成本平均來說總是要高于利息的， 也就是說，債務資本是 更便宜的，連利息都難以支付的企業(yè)，其收益自然更無法彌補股權資 本的機會成本，因此，股權融資將

22、沒有存在的理由。這也就是說，如果國有企業(yè)虧損的真正原因是高負債的話，債轉股同樣也解決不了 企業(yè)的解困問題，也沒有必要實施債轉股了。我們認為國有企業(yè)虧損 的真正原因并不是資產(chǎn)負債率高，利息和稅收負擔重，而是國有企業(yè) 的治理結構存在缺陷。所謂公司治理結構，是指公司的管理機構以及 它們之間的相互關系，實際上也就是指支配企業(yè)的所有利益群體 （股 東、經(jīng)營管理者、職工等）之間關系的一整套制度安排。公司治理結 構所要解決的問題是：公司在營運中如何確保投資者獲得投資回報， 即投資者通過什么機制迫使經(jīng)營者將公司利潤的一部分作為回報返 還給自己，以及如何約束經(jīng)營者的行為并使其在投資者的利益范圍內 從事經(jīng)營活動。

23、我國國有企業(yè)的治理結構存在嚴重的內在缺陷：一方 面，國有企業(yè)受行政干預過多， 政府官員同時具有行政主管和所有者 代表雙重身份， 他們對企業(yè)有很強的干預能力， 同時由于剩余權和控 制權的不對稱， 這種干預往往不能從經(jīng)濟效益出發(fā)， 而更多的是出于 政府官員的私人好處， 因此會對企業(yè)的健康發(fā)展帶來很大的損害。 在 過度干預的同時， 由于政府官員不能從監(jiān)督中得到好處， 監(jiān)督的信息 成本很高，資本市場上的兼并收購機制以及經(jīng)理市場的競爭機制不健 全，債務軟約束等，又使國有企業(yè)存在嚴重的內部人控制問題，從而 使企業(yè)經(jīng)營在很大程度上偏離了所有者的利益； 另一方面，在現(xiàn)有 的治理結構下， 對經(jīng)營者沒有建立一套完

24、整的懲罰與激勵機制， 導致 國有企業(yè)的經(jīng)營管理者缺乏搞好企業(yè)的內在動力。 同時，在現(xiàn)有的法 律框架內， 作為國有企業(yè)最大債權人的銀行， 無法參與企業(yè)的治理結 構，從而導致大量不良資產(chǎn)的產(chǎn)生。綜上所述，國有企業(yè)虧損的根本原因是企業(yè)的治理結構不合理。 債轉股成功的關鍵是金融資產(chǎn)管理公司如何介人債轉股企業(yè)的治理 結構，重組國有企業(yè)，使其走出困境。如果金融資產(chǎn)管理公司與國有 企業(yè)之間的關系設計得不好， 或在實踐中出現(xiàn)差錯， 債轉股就會成為 變相的“債務大赦 ”，甚至出現(xiàn)賴賬經(jīng)濟。筆者認為，要合理地界定金 融資產(chǎn)管理公司與國有企業(yè)的關系，應注意以下三點：第一，合理界定債轉股的標準。合理界定債轉股的標準是

25、金融資 產(chǎn)管理公司健康運作的前提， 也是處理好資產(chǎn)管理公司與債轉股企業(yè) 關系的基礎，它可以防止一些地方和政府部門 “包裝 企業(yè)，以達到債 轉股的目的。關于債轉股的標準， 條例第 17 條只是規(guī)定，實施債轉股，應當貫徹國家產(chǎn)業(yè)政策，有利于優(yōu)化經(jīng)濟結構，促進企業(yè)的技 術進步和產(chǎn)品升級。而對于債轉股企業(yè)的具體標準則缺乏具體界定。 有學者認為，實現(xiàn)債轉股的企業(yè)必須具備下列條件： 一是國有大中型 企業(yè)；二是因為缺乏國撥資金，匯率變動，改建擴建而導致負債水平 高，可以通過債權轉股權扭虧為賺的企業(yè)； 三是產(chǎn)品有市場、有銷路、 有發(fā)展?jié)摿Φ钠髽I(yè)；四是工藝裝備為國內、國際先進水平，生產(chǎn)符合 環(huán)保要求的企業(yè)；五是

26、領導班子經(jīng)整改后，管理水平較高的企業(yè)；六 是轉換經(jīng)營機制的方案符合現(xiàn)代企業(yè)制度要求的企業(yè)。國家經(jīng)貿委、中國人民銀行規(guī)定了債轉股企業(yè)必須具備五項基本條件：一是產(chǎn)品品種適銷對路，質量符合要求，有市場競爭力；二是工藝裝備為國內、 國際領先水平，生產(chǎn)符合環(huán)保要求；三是企業(yè)管理水平較高，債權債 務清楚，財務行為規(guī)范；四是領導班子強；五是轉換企業(yè)經(jīng)營機制的 方案符合現(xiàn)代企業(yè)制度，各項改革措施得力，減員增效分流的任務得 到落實。從企業(yè)本身來分析件的企業(yè)簡直就可以稱為優(yōu)秀企業(yè)了，它們會不會申請債轉股是值得懷疑的。 因為一般而言，股權的收益要求 高于債權的收益要求。既然符合這些標準，企業(yè)的經(jīng)營一定會有好的 前途

27、，這些企業(yè)會不會將可能獲得的利潤分于他人？我們認為，從企業(yè)規(guī)模方面來看，實施債轉股的企業(yè)應以國有中型企業(yè)為主。 很多學 者認為，債轉股應以特大型國有企業(yè)為主，目前我國實施債轉股主要 考慮的也是特大型國有企業(yè)。我們不同意這種觀點，一方面，國有大 型企業(yè)憑國家政策傾斜，總體效益較好，小企業(yè)得益于先改革的優(yōu)勢 總體效益尚可。相比之下，國有中型企業(yè)最困難，負債率最高；另 一方面，債轉股所要達到的最終目的是轉換企業(yè)的經(jīng)營機制， 形成一 個合理的法人治理結構， 從而搞活企業(yè)。 如前述目前企業(yè)的治理結構 存在內在缺陷很多上市公司的經(jīng)營機制向以前的國有企業(yè)復歸， 而復 歸的原因是大量上市公司的股權過于集中，

28、國有股和法人股占到 80 以國有股東的大量控股產(chǎn)生的后果是眾所周知的 “內部人控制 ”。如果 將債轉股集中在國有特大型企業(yè)，則無疑是又增大了國家控股的地 位。在這種情況下，債轉股企業(yè)要形成真正的法人治理結構，幾乎是 不可能的。而相對而言，國家在中型企業(yè)所占的股權較小，對這些企 業(yè)國家也不需要絕對控制， 這些企業(yè)實施債轉較容易形成一個合理的 法人治理結構。另外，有企業(yè)債務形成的原因為標準，我們可以將負 債較高的國有企業(yè)分為兩種類型： 一類是資產(chǎn)的底利能力強， 但由于 政府沒有隨企業(yè)的發(fā)展要求注人足夠的資本金， 正常發(fā)展受到影響的 企業(yè)另一類則是既有政府注人資金不足， 致使企業(yè)經(jīng)營困難， 更有經(jīng)

29、營機制不合理、 缺乏內在活力， 從根本上決定了資產(chǎn)收益率低于負債 經(jīng)營必須支付的利息率，從而導致了高負債的企業(yè)。 比較上述兩類 企業(yè)，我們認為， 實施債轉股的重點應是第二類企業(yè)，因為第一類企 業(yè)的虧損并非企業(yè)經(jīng)營能力不足，而是利潤由企業(yè)轉移到銀行所致， 對于這一類企業(yè)， 可以采取將銀行債務直接轉變?yōu)閲匈Y本投人， 或 暫時的掛賬停息。 而第二類企業(yè)高負債的根本原因是企業(yè)的經(jīng)營機 制存在缺陷，通過債轉股，由金融資產(chǎn)管理公司介人企業(yè)的治理結構， 對企業(yè)的經(jīng)營機制進行徹底的改造， 使企業(yè)資產(chǎn)底利水平能夠有實質 性的提高。筆者認為，實施債轉股應具備以下條件：一是國有中型企 業(yè)；二是產(chǎn)品有銷路。但由于經(jīng)

30、營機制存在缺陷而長期虧損的企業(yè)， 通過債轉股使新的經(jīng)營者介人，從而扭虧為盈；三是工藝裝備為國內、 國際先進水平；四是在企業(yè)組建的初期，由于各種政策性關系沒有理 順業(yè)經(jīng)營遇到困難，資產(chǎn)管理公司有條件的介入，將使模糊的政策具 體化并完全按現(xiàn)代企業(yè)運作的方法進行經(jīng)營； 五是國家需要鞏固國有 控股地位的特殊企業(yè)。第二，合理地確定金融資產(chǎn)管理公司的持股形式。金融資產(chǎn)管理 公司實施債轉股以后就具有了公司股東的身份，可以行使相應的權 力。那么，金融資產(chǎn)管理公司究竟以何種形式持股，則是一個急需解 決的法律問題。根據(jù)股東承擔風險和享受權利的程序，學理上有普通 股和優(yōu)先股之分。普通股為收益隨著股份公司利潤變動而變

31、動，不限 制股東權利的股票；優(yōu)先股則為股東對公司享有優(yōu)先權利的股票其表 現(xiàn)為在公司分派股息時較普通股優(yōu)先，分配剩余財產(chǎn)時較普通股優(yōu) 先，優(yōu)先股的股東一般沒有表決權。對于我國金融資產(chǎn)管理公司以何種形式持股，條例沒有具體規(guī) 定，學者們有不同的看法。有的學者主張金融資產(chǎn)管理公司應以優(yōu)先 股的形式持股，認為以優(yōu)先股形式持股將有利于國家以固定的股息率 獲得穩(wěn)定的收入，減少經(jīng)營風險；有的學者認為金融資產(chǎn)管理公司持股形式應以普通股為宜。 我們認為，從我國實施債轉股所要達到 的目標來看，資產(chǎn)管理公司應以普通股的形式持股， 理由如下：其一, 如前所述，債轉股成功的關鍵是搞活國有企業(yè)， 而搞活國有企業(yè)的關 鍵則是

32、企業(yè)經(jīng)營機制的轉變，金融資產(chǎn)管理公司參與債轉股企業(yè)治理 理結構則是促使企業(yè)轉換經(jīng)營機制的關鍵， 如果資產(chǎn)管理公司以優(yōu)先 股的方式持股則沒有參與企業(yè)的經(jīng)營管理的權利， 這就很難達到實施 債轉股的目標；其二，優(yōu)先股的股東雖然可以優(yōu)先取得財產(chǎn)利益，但 優(yōu)先獲取財產(chǎn)利益的前提是企業(yè)經(jīng)營效益好， 如果企業(yè)在若干年內都 處于虧損，優(yōu)先股的股東一樣也不能穩(wěn)定地取得利潤；其三，金融資 產(chǎn)管理公司在持股過程中，要保證 “最大限度保全資產(chǎn)，減少損失 ”， 但這一經(jīng)營目標的實現(xiàn)， 在以普通股形式持股時仍可以通過其他方式 實現(xiàn)，如強制債轉股企業(yè)必須以稅后利潤的一定比例（如 5070%） 發(fā)放現(xiàn)金紅利。 對于債轉股形成

33、的股權， 允許金融資產(chǎn)管理公司在企 業(yè)破產(chǎn)時優(yōu)先受償?shù)龋?其四，資產(chǎn)管理公司以優(yōu)先股形式持股與我 國現(xiàn)行法律相沖突，股票發(fā)行與交易管理暫行辦法明確規(guī)定了我 國發(fā)行的股票只限于普通股。 因此，金融資產(chǎn)管理公司以普通股形式 持股將更有利于其使命的完成。第三，確保金融資產(chǎn)管理公司的股東權利得到實現(xiàn)。債轉股以后， 資產(chǎn)管理公司成為公司股東，按照公司法的規(guī)定，它可以派代表 參加董事會、 監(jiān)事會和股東大會， 參與企業(yè)重大問題的決策和對企業(yè) 進行管理。而在我國，政府部門、地方和企業(yè)的關系十分復雜，企業(yè) 不會愿意讓渡經(jīng)營管理權，地方政府也不會輕易放棄對企業(yè)的控制 權，像招商引資一樣歡迎企業(yè)的新老板， 這樣資產(chǎn)

34、管理公司能在多大 程度上重組國有企業(yè)還很難判斷。 事實上， 債轉股的第一個案例就是 中國信達資產(chǎn)管理公司將銀行的債權轉為股權， 但對企業(yè)具體經(jīng)營不 過問，仍由原企業(yè)的負責人管理企業(yè)的事務。 因此，如何保障資產(chǎn) 管理公司有效地參與債轉股企業(yè)的經(jīng)營管理， 維護其作為一個股東應 享有的權利， 這是一個急需解決的法律問題。 對于金融資產(chǎn)管理公司 作為公司的股東，應享有哪些權利，學者們有不同的觀點：第一種觀 點認為資產(chǎn)管理公司以優(yōu)生股的形式持股， 因此應放棄對企業(yè)管理決 策權；第二種觀點認為資產(chǎn)管理公司不直接參與對企業(yè)的經(jīng)營管理， 而主要是參與企業(yè)的重大決策的監(jiān)控； 第三種觀點主張資產(chǎn)管理公 司需享有實質性的股東權利，具體包括組織人事權、重大決策權、監(jiān) 督管理和激勵決策權及對債轉股資產(chǎn)的保值、收益和處置權。 筆者 贊成第三種觀點，理由如下：其一，債轉股所要達到的目標是企業(yè)經(jīng) 營機制的轉變，而機制轉換的