金融資產(chǎn)管理公司法律定性分析

1、析金融資產(chǎn)管理公司的法律定性金融資產(chǎn)管理公司是債轉(zhuǎn)股的載體， 也是債轉(zhuǎn)股能否得以成功的關(guān)鍵 所在，成立金融資產(chǎn)管理公司是國(guó)際上解決銀行不良資產(chǎn)、 防范金融 風(fēng)險(xiǎn)的通行做法。 盡管各國(guó)對(duì)金融資產(chǎn)管理公司的稱謂不盡相同， 如 日本叫 “整理回收銀行 ”，泰國(guó)有 “金融業(yè)重組局 ”和“資產(chǎn)管理公司 ”， 美國(guó)稱 “重組信托公司 ”，但目的基本一致，都是通過(guò)其運(yùn)作進(jìn)行債務(wù) 重組，以防范和化解金融風(fēng)險(xiǎn)。 我國(guó)在借鑒國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上相繼組 建了信達(dá)、東方、長(zhǎng)城、華融四家金融資產(chǎn)管理公司，通過(guò)四家金融 資產(chǎn)管理公司具體實(shí)施債轉(zhuǎn)股。為了規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的行為， 國(guó)務(wù)院于 2000年 11 月 1 日頒布了

2、金融資產(chǎn)管理公司條例 （以下 簡(jiǎn)稱條例），但金融資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作仍存在諸多法律漏洞。本 文擬結(jié)合條例的規(guī)定，對(duì)金融資產(chǎn)管理公司的法律定性作些探討。一、金觸資產(chǎn)管理公司的法律地位問(wèn)題 關(guān)于我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司的法律地位問(wèn)題，在我國(guó)學(xué)界存在著 爭(zhēng)議?；居^點(diǎn)包括以下三種： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為金融資產(chǎn)管理公司應(yīng) 具有行政主體的法律地位。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為， 賦予金融資產(chǎn)管理公司不 同于一般市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)權(quán)力具有以下優(yōu)點(diǎn)： （1）金融資產(chǎn)管理公司 與原債權(quán)銀行簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，即可使貸款債權(quán)及其擔(dān)保資產(chǎn)轉(zhuǎn)移生 效，無(wú)須債務(wù)人和擔(dān)保人認(rèn)可； （2）根據(jù)需要資產(chǎn)管理公司可向企業(yè) 派駐專員，接管管理層；（3）資產(chǎn)管理

3、公司有權(quán)檢查債務(wù)人的賬目和 制止其惡意逃債行；（4）可以使地方銀行的不良債權(quán)找到解決途徑， 即地方政府可成立此類行政機(jī)構(gòu)化解不良貸款； （ 5）實(shí)施債轉(zhuǎn)股以行 政為主導(dǎo)，可以提高效率，避免社會(huì)動(dòng)蕩。 金融資產(chǎn)管理公司的主 要目標(biāo)是收購(gòu)、 管理、處置良資產(chǎn)， 以最大限度保全資產(chǎn)、 減少損失。 金融資產(chǎn)管理公司的行為大多是一些民事法律行為， 如果將其界定為 行政主體， 無(wú)論是從法律上， 還是從實(shí)踐上來(lái)看， 都是難以行得通的， 同時(shí)，必然會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的干預(yù)， 這與我國(guó)企業(yè)改 革的目標(biāo)是不相符的。 第二種觀點(diǎn)主張將金融資產(chǎn)管理公司定位為政 策性金融機(jī)構(gòu)這種界定的產(chǎn)生無(wú)外乎強(qiáng)調(diào)資產(chǎn)管理公

4、司對(duì)盈利的淡 漠， 但這種觀點(diǎn)有明顯的不合理性。我們政策性金融機(jī)構(gòu)的一個(gè)重 要功能是對(duì)市場(chǎng)缺陷起適度彌補(bǔ)的作用， 而金融資產(chǎn)管理公司顯然不 是為糾正市場(chǎng)偏差而設(shè)。 第三種觀點(diǎn)主張將金融資產(chǎn)管理公司定位為 非銀行金融機(jī)構(gòu)。 這種觀點(diǎn)認(rèn)為， 資產(chǎn)管理公司應(yīng)是一種非銀行金融 機(jī)構(gòu)，在實(shí)施債轉(zhuǎn)股的過(guò)程中，獨(dú)立地開(kāi)展活動(dòng)，依法獨(dú)立承擔(dān)民事 責(zé)任，即資產(chǎn)管理公可是一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)主體。 我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)較 為妥當(dāng)。但與一般的非銀行金融機(jī)構(gòu)不同， 資產(chǎn)管理公司的業(yè)范圍十 分廣泛，幾乎涵蓋了商業(yè)銀行、投資銀行、信托司和證券公司的所有 業(yè)務(wù)，是一個(gè)名副其實(shí)的超級(jí)金機(jī)構(gòu)。條例規(guī)定： “金融資產(chǎn)管理公司是指經(jīng)國(guó)務(wù)院決

5、定設(shè)立的收購(gòu) 國(guó)有銀行不良貸款， 管理和處置因收購(gòu)國(guó)有銀行不良貸款形成的資產(chǎn) 的國(guó)有獨(dú)資非銀行金融機(jī)構(gòu)。 ” 金“融資產(chǎn)管理公司以最大限度保全資 產(chǎn)、減少損失為主要經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。 ” 從上述規(guī) 定來(lái)看，金融資產(chǎn)管理公司應(yīng)是一個(gè)非銀行金融機(jī)構(gòu)， 它可以獨(dú)立地 實(shí)施債轉(zhuǎn)股活動(dòng)，依法獨(dú)立地承擔(dān)民事責(zé)任，即它是一個(gè)真正獨(dú)立的 市場(chǎng)主體。但從條例第 8 條、第 18條的規(guī)定來(lái)看，它又很難成 為一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)主體。條例第 8 條規(guī)定： “金融資產(chǎn)管理公司設(shè) 總裁 1 人，副總裁若干人?？偛谩⒏笨偛糜蓢?guó)務(wù)院任命。 ”第 18 條規(guī) 定：“實(shí)施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的企業(yè)，由國(guó)家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)向金融資產(chǎn)

6、管 理公司推薦。 ”債“權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的方案和協(xié)議由國(guó)務(wù)院經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會(huì)會(huì) 同財(cái)政部、中國(guó)人民銀行審核，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后實(shí)施 ”。上述規(guī)定涉 及以下問(wèn)題：第一，既然條例將金融管理公司定位為一個(gè)獨(dú)立的 市場(chǎng)主體，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，為什么這一市場(chǎng)主體的主要負(fù)責(zé) 人由國(guó)務(wù)院行政任命？同時(shí)，國(guó)務(wù)院將金融資產(chǎn)管理公司定為 “副部 級(jí)”，據(jù)說(shuō)是因?yàn)樗拇髧?guó)有商業(yè)銀行均為 “副部級(jí)”給資產(chǎn)管理公司這 一級(jí)別是為了方便與他們打交道。 由此可見(jiàn)，金融資產(chǎn)管理公司實(shí) 際上充其量只是一個(gè)行政性公司。第二，金融資產(chǎn)管理公司既然被定 位為一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)主體，它應(yīng)該有權(quán)選擇實(shí)施債轉(zhuǎn)股的企業(yè)，而條 例卻規(guī)定由國(guó)家經(jīng)貿(mào)委負(fù)責(zé)推薦債

7、轉(zhuǎn)股企業(yè)名單。 這樣的做法是否 合適？這實(shí)際上是沿襲了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的做法。 這里又涉及三個(gè)問(wèn)題：一 是政府如何處理與國(guó)有企業(yè)的關(guān)系，我們的政府對(duì)企業(yè)應(yīng)該一家一家 的管嗎？為什么不能在一定規(guī)則的條件下由銀行與企業(yè)自由協(xié)商 呢？為什么不能委托一個(gè)中介機(jī)構(gòu)來(lái)推薦企業(yè)？ 二是如何保證國(guó)家 經(jīng)貿(mào)委能公平地行使推薦權(quán)。誰(shuí)來(lái)負(fù)責(zé)監(jiān)督經(jīng)貿(mào)委行使權(quán)力？據(jù)說(shuō)有 的地方政府為了達(dá)到國(guó)有企業(yè)債轉(zhuǎn)股的目的，已開(kāi)始 “包裝 ”企業(yè)，協(xié) 助企業(yè)舞弊將債權(quán)變股權(quán)， 有的甚至跑到京城向國(guó)家經(jīng)貿(mào)委要債轉(zhuǎn)股 的指標(biāo)。 這樣，資產(chǎn)管理公司會(huì)不會(huì)重新陷入國(guó)有商業(yè)銀行的危機(jī) 之中？債轉(zhuǎn)股會(huì)不會(huì)滋生新的 “審批經(jīng)濟(jì)”？實(shí)在令人擔(dān)優(yōu)。 為了保障

8、 債轉(zhuǎn)股的公平性， 國(guó)家經(jīng)貿(mào)委應(yīng)制定嚴(yán)格的 債轉(zhuǎn)股企業(yè)推薦規(guī)則 ， 并且應(yīng)該公開(kāi)操作， 同時(shí)，應(yīng)有專門的機(jī)構(gòu)對(duì)經(jīng)貿(mào)委的推薦工作進(jìn)行 監(jiān)督。三是國(guó)家經(jīng)貿(mào)委推薦不當(dāng)?shù)姆韶?zé)任承擔(dān)問(wèn)題。根據(jù)條例 ， 金融資產(chǎn)管理公司依法獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任， 但如果因?yàn)橥扑]人的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo) 致經(jīng)營(yíng)虧損時(shí)，其責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？第三，金融資產(chǎn)管理公司，作為 一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)主體，應(yīng)有權(quán)同債轉(zhuǎn)股企業(yè)簽訂債轉(zhuǎn)股協(xié)議。但條 例第 18 條明文規(guī)定，資產(chǎn)管理公司同企業(yè)簽訂的債轉(zhuǎn)股協(xié)議必須 經(jīng)中國(guó)人民銀行審核， 國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)后才能實(shí)施。 這顯然又剝奪了金融 資產(chǎn)管理公司獨(dú)立開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的資格， 這種做法是否妥當(dāng)是值得思 考的。第四，金融資產(chǎn)管理公

9、司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)間題。根據(jù)條例 ， 金融資產(chǎn)管理公司依法獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。 但問(wèn)題是金融資產(chǎn)管理公司的 經(jīng)營(yíng)活動(dòng)受到行政干預(yù)過(guò)多， 其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)缺乏自主性， 在這種背景下， 由金融資產(chǎn)管理公司獨(dú)立承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)是否合理。 同時(shí)由于金融資產(chǎn) 管理公司的轉(zhuǎn)投資遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了其注冊(cè)資金， 一旦破產(chǎn)， 債權(quán)人的利益 如何得到保障，這些都是國(guó)家現(xiàn)行法律無(wú)法解決的問(wèn)題。二、金融資產(chǎn)管理公司與國(guó)有商業(yè)銀行的法律關(guān)系我國(guó)實(shí)施債轉(zhuǎn)股的目標(biāo)之一就是要把銀行不良資產(chǎn)盤活，提高銀 行的信用地位。商業(yè)銀行通過(guò)建立金融資產(chǎn)管理公司， 把分支機(jī)構(gòu)的 風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)剝離出來(lái)，由資產(chǎn)管理公司收購(gòu)，集中進(jìn)行重組、轉(zhuǎn)售、開(kāi) 發(fā)和清盤，可以減少各種形

10、式的地方保護(hù)主義和非理性的行政干預(yù)， 減少資產(chǎn)管理中的主觀隨意性。從各個(gè)銀行來(lái)說(shuō)，把一部分風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn) 出售后，資產(chǎn)規(guī)?？s小了，而資產(chǎn)質(zhì)量提高了，在正常資產(chǎn)和風(fēng)險(xiǎn)資 產(chǎn)之間設(shè)立了一道 防火墻”，這樣可以提高銀行消化風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的能 力，恢復(fù)風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的信用等級(jí)，擴(kuò)大資源重組的功能。因此，在債轉(zhuǎn) 股過(guò)程中，國(guó)有商業(yè)銀行向金融資產(chǎn)管理公司移交不良債權(quán)是至關(guān)重 要的步驟。這一步工作質(zhì)量的高低，直接影響到資產(chǎn)管理公司今后的 工作效率。由此可見(jiàn)，合理界定資產(chǎn)管理公司與國(guó)有商業(yè)銀行之間的 權(quán)利義務(wù)關(guān)系十分重要。根據(jù)條例規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司的任務(wù)是收購(gòu)國(guó)有銀行不 良貸款，管理和處置因收購(gòu)國(guó)有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)，

11、 以最大限 度保全資產(chǎn)，減少損失為主要經(jīng)營(yíng)目標(biāo)。條例將資產(chǎn)管理公司與國(guó)有商業(yè)銀行關(guān)于處理不良債權(quán)的關(guān)系界定為一種收購(gòu)”關(guān)系，即金融資產(chǎn)管理公司與國(guó)有商業(yè)銀行之間是一種買賣合同關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用合同法調(diào)整。但稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，這種收購(gòu)”關(guān)系與合同法中的買賣合同存在明顯的區(qū)別：首先，根據(jù)合同法的規(guī)定， 買賣合同是出賣人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)于買受人，買受人支付價(jià)款的合 同。它是買賣雙方當(dāng)事人意思自治的行為， 不允許一方當(dāng)事人將自己 的意志強(qiáng)加給對(duì)方。而金融資產(chǎn)管理公司收購(gòu)國(guó)有商業(yè)銀行的不良債 權(quán)則是一種典型的行政強(qiáng)制行為，即金融資產(chǎn)管理公司必須收購(gòu)、承 接從國(guó)有商業(yè)銀行剝離出來(lái)的不良債權(quán)；其次，根據(jù)合同法

12、第 3 條、第 5 條的規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則和公平原則 確定各方的權(quán)利和義務(wù)， 不能使合同的權(quán)利義務(wù)顯失公平。 而根據(jù)條 例第 12 條規(guī)定，在國(guó)務(wù)院確定的額度內(nèi)，金融資產(chǎn)管理公司按照帳面價(jià)值收購(gòu)有關(guān)貸款本金和相 對(duì)應(yīng)的計(jì)人損益的應(yīng)收未收利息。 資產(chǎn)管理公司按帳面價(jià)值收購(gòu)商業(yè) 銀行不良債權(quán)的做法對(duì)資產(chǎn)管理公司是不公平的， 因?yàn)樯虡I(yè)銀行不良 債權(quán)的真實(shí)價(jià)值與其面值相差甚遠(yuǎn)， 不少帳面上的不良債權(quán)實(shí)際上已 經(jīng)變成呆帳、死帳，不可能有回收的價(jià)值，商業(yè)銀行將這一部分債權(quán) 按帳面價(jià)值剝離給金融資產(chǎn)管理公司顯然不合理。 正如有關(guān)人士所指 出的： “按面值收購(gòu)，實(shí)際上誰(shuí)也不承擔(dān)所有者的責(zé)任

13、。 ”這“也是目 前世界上很少有國(guó)家采用這種方法的原因 。用買賣合同關(guān)系來(lái)界定 金融資產(chǎn)管理公司與國(guó)有商業(yè)銀行的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是不恰當(dāng)?shù)摹?有的學(xué)者主張金融資產(chǎn)管理公司與國(guó)有商業(yè)銀行之間的權(quán)利義務(wù)關(guān) 系是一種信托關(guān)系，應(yīng)制定信托法來(lái)調(diào)整兩者之間的關(guān)系。這種 觀點(diǎn)認(rèn)為國(guó)有商業(yè)銀行是不良債權(quán)的委托人， 金融資產(chǎn)管理公司是不 良債權(quán)的受托人， 二者通過(guò)訂立信托合同形成對(duì)不良債權(quán)管理運(yùn)作的 信托關(guān)系。在信托期內(nèi)， 資產(chǎn)管理公司對(duì)受托的不良債權(quán)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管 理；信托期滿則由資產(chǎn)管理公司將信托財(cái)產(chǎn)交還國(guó)有商業(yè)銀行。 這 種信托關(guān)系說(shuō)有一定的合理性， 比較符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)則， 同時(shí)操作也 比較簡(jiǎn)單。但筆者認(rèn)為，在

14、我國(guó)的債轉(zhuǎn)股實(shí)踐中，金融資產(chǎn)管理公司 與商業(yè)銀行的關(guān)系難以用信托關(guān)系來(lái)解釋。 所謂信托， 就是委托人將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人， 受托人依信托文件所定， 為受益人或特定 目的而管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的法律關(guān)系。 日本信托法第 1 條規(guī) 定，信托是指辦理財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移或其他處理， 使他人遵從一定的目的， 對(duì)其財(cái)產(chǎn)加以管理或處理。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)信托法規(guī)定，信托為委 托人將財(cái)產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)或者為其他處分， 使受托人依信托本旨， 為受益人 之利益或?yàn)樘囟ㄖ康?，管理或處分信托?cái)產(chǎn)之關(guān)系。 信托的一個(gè) 最大特點(diǎn)是所有權(quán)和利益相分離， 信托財(cái)產(chǎn)一旦有效設(shè)立， 委托人轉(zhuǎn) 移給受托人的財(cái)產(chǎn)就成為信托財(cái)產(chǎn)。信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的性質(zhì)

15、極為特 殊，一方面受托人享有信托財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；但另一方面，受托人的這種 所有權(quán)又不同于我們大陸法系民法上的所有權(quán)觀念， 受托人不能為自 己的利益而使用信托財(cái)產(chǎn)， 更不能將管理處分信托財(cái)產(chǎn)所生的利益歸 自己享受。相反， 受托人必須妥善地管理和處分信托財(cái)產(chǎn)，并將信托 財(cái)產(chǎn)的利益交給委托人指定的受益人， 在一定時(shí)候?qū)⑿磐胸?cái)產(chǎn)的本金 也交給受益人。 如果用信托關(guān)系來(lái)解釋金融資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀 行之間的關(guān)系， 那么資產(chǎn)管理公司作為善良管理人， 有權(quán)采用債轉(zhuǎn)股 方式管理， 處理商業(yè)銀行的不良債權(quán)， 可以要求商業(yè)銀行補(bǔ)償因在處 理不良資產(chǎn)過(guò)程中所負(fù)擔(dān)的租稅以及其他一些損失。 當(dāng)金融資產(chǎn)管理 公司因管理不善造

16、成財(cái)產(chǎn)損失時(shí)， 商業(yè)銀行可要求金融資產(chǎn)管理公司 賠償。同時(shí)，作為受托人的金融資產(chǎn)管理公司不能為了自己的利益而 使用銀行移交的財(cái)產(chǎn)， 更不能將管理處分信托財(cái)產(chǎn)所得利益歸自己享 受。但從我國(guó)的債轉(zhuǎn)股運(yùn)作實(shí)踐來(lái)看， 金融資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行 之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系被有關(guān)政策簡(jiǎn)單化了。根據(jù)條例第 28 條的 規(guī)定，金融資產(chǎn)管理公司免交在收購(gòu)國(guó)有銀行不良貸款和承接滋置因 收購(gòu)國(guó)有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的業(yè)務(wù)活動(dòng)中的稅收。 條例第 32 條規(guī)定，資產(chǎn)管理公司處置不良債權(quán)形成的最終損失，由財(cái)政部 提出解決方案，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)執(zhí)行。同時(shí)，一旦金融資產(chǎn)管理公司收 購(gòu)商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)， 它對(duì)收購(gòu)的資產(chǎn)享有完全的所有

17、權(quán)。 它與商 業(yè)銀行之間不再存在任何法律關(guān)系， 它可以完全按自己的意志處置從 商業(yè)銀行收購(gòu)的不良資產(chǎn)。此外，從資產(chǎn)管理公司的業(yè)務(wù)范圍來(lái)看， 信托業(yè)務(wù)也只是其中很少的一部分， 金融資產(chǎn)管理公司除此之外還擁 有廣泛的金融業(yè)務(wù)與非金融業(yè)務(wù)。綜上所述，我國(guó)的金融資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行之間的關(guān)系尚處 于很不明確的狀態(tài)。正如股權(quán)是公司法上的一種獨(dú)特的法律權(quán)利制 度，我們不能將之完全還原為所有權(quán)、 債權(quán)等傳統(tǒng)私法上的權(quán)利一樣， 我們也不能簡(jiǎn)單地用買賣或信托等傳統(tǒng)私法上的法律關(guān)系來(lái)解釋金 融資產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，在我國(guó)，金融資 產(chǎn)管理公司與商業(yè)銀行之間的關(guān)系是一種特別法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，

18、這 種權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)由特別法（金融資產(chǎn)管理公司法）來(lái)規(guī)范。從西方 國(guó)家的立法來(lái)看， 大多通過(guò)特別法的形式賦予資產(chǎn)管理公司特別的權(quán) 利與義務(wù)，以便于其開(kāi)展債轉(zhuǎn)股活動(dòng)，化解金融風(fēng)險(xiǎn)。金融資產(chǎn)管理 公司與商業(yè)銀行這種特別法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的基本內(nèi)容為： 國(guó)有商 業(yè)銀行將不良債權(quán)整合后以合理的價(jià)格出售給金融資產(chǎn)管理公司， 取 得金融資產(chǎn)公司支付的價(jià)金或由政府擔(dān)保的債券； 金融資產(chǎn)管理司有 權(quán)獲得與債權(quán)有關(guān)的財(cái)務(wù)資料及其他文件造成不良債權(quán)的銀行工作人員交由有關(guān)部門處理，自主地管理和處置債權(quán)。但其運(yùn)作也要受國(guó) 有商業(yè)銀行的合理監(jiān)督并對(duì)不良債權(quán)的回收及保全承擔(dān)責(zé)任。這些內(nèi)容都必須由特別法加以確認(rèn)，才能得到貫

19、徹落實(shí)。這樣才能明晰金融 資產(chǎn)管理公司與國(guó)有商業(yè)銀間的關(guān)系， 分清各自的責(zé)任，從而防止出 現(xiàn)國(guó)有商行輕易甩賬和金融資產(chǎn)管理公司不盡最大努力回收資金兩 方面的道德風(fēng)險(xiǎn)，提高債轉(zhuǎn)股的效率。三、金融資產(chǎn)管理公司與債轉(zhuǎn)股企業(yè)之間的法律關(guān)系資產(chǎn)管理公司與債轉(zhuǎn)股企業(yè)之間的關(guān)系表面上看很簡(jiǎn)單，因?yàn)橐?旦完成債轉(zhuǎn)股，它們兩者之間的關(guān)是出資者與公司之間的關(guān)系。資產(chǎn)管理公司作為的股東應(yīng)享有公司法上規(guī)定的一切股東權(quán)利。債轉(zhuǎn) 股實(shí)踐中，兩者之間的關(guān)系卻相當(dāng)復(fù)雜。從我國(guó)現(xiàn)有的政策來(lái)看，債 轉(zhuǎn)股所要達(dá)到的目標(biāo)有兩個(gè)：一是盤活國(guó)有商業(yè)銀行不良資產(chǎn)， 化解 金融風(fēng)險(xiǎn)；二是減輕國(guó)有企業(yè)的債務(wù)負(fù)擔(dān)，促其轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制。債轉(zhuǎn) 股價(jià)值

20、財(cái)產(chǎn)構(gòu)成中居于優(yōu)先地位的是什么？有學(xué)者認(rèn)為第一位目標(biāo) 是規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)，即債轉(zhuǎn)股的第一位目標(biāo)并不是為企業(yè)設(shè)計(jì)的，而是為銀行設(shè)計(jì)的。 我們認(rèn)為搞活國(guó)有企業(yè)是確保債轉(zhuǎn)股全部?jī)r(jià)值目標(biāo) 實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵所在。因?yàn)閲?guó)有企業(yè)虧損是產(chǎn)生國(guó)有商業(yè)銀行不良信貸資 產(chǎn)的根本原因。只有國(guó)有企業(yè)搞活了，才能從根本上化解銀行的不良 資產(chǎn)。如果債轉(zhuǎn)股只是將銀行的不良資產(chǎn)剝離出來(lái)， 不注重國(guó)有企業(yè) 經(jīng)營(yíng)機(jī)制的轉(zhuǎn)變，那么，債轉(zhuǎn)股就只是風(fēng)險(xiǎn)的一次大轉(zhuǎn)移（集中到金 融資產(chǎn)管理公司），也只是為某些改革底得了一點(diǎn)時(shí)間，潛在的金融風(fēng)險(xiǎn)仍然存在。那么，國(guó)有企業(yè)虧損的根本原因是什么？在國(guó)有企業(yè) 的改革過(guò)程中，不少人一直認(rèn)為國(guó)有企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益不好的根

21、本原因是 資產(chǎn)負(fù)債率高，利息和稅收負(fù)擔(dān)重。所以企業(yè)改革的措施多是在如何 降低負(fù)債率，如何減輕國(guó)有企業(yè)負(fù)擔(dān)上下功夫。遺憾的是這些改革措 施沒(méi)有取得多大成效。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的理解，經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的成本是 指機(jī)會(huì)成本，而不光是付現(xiàn)成本。債務(wù)資本的機(jī)會(huì)成本是利息，股權(quán) 資本的機(jī)會(huì)成本則是所有者將資本投資到風(fēng)險(xiǎn)相當(dāng)?shù)钠渌?xiàng)目上能 夠得到的預(yù)期回報(bào)。所有者的回報(bào)雖然不象利息那樣是一種硬性的支 付義務(wù)，但也是實(shí)實(shí)在在的，而且由于所有者承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)比債權(quán)人大， 股權(quán)資本的成本平均來(lái)說(shuō)總是要高于利息的， 也就是說(shuō)，債務(wù)資本是 更便宜的，連利息都難以支付的企業(yè)，其收益自然更無(wú)法彌補(bǔ)股權(quán)資 本的機(jī)會(huì)成本，因此，股權(quán)融資將

22、沒(méi)有存在的理由。這也就是說(shuō)，如果國(guó)有企業(yè)虧損的真正原因是高負(fù)債的話，債轉(zhuǎn)股同樣也解決不了 企業(yè)的解困問(wèn)題，也沒(méi)有必要實(shí)施債轉(zhuǎn)股了。我們認(rèn)為國(guó)有企業(yè)虧損 的真正原因并不是資產(chǎn)負(fù)債率高，利息和稅收負(fù)擔(dān)重，而是國(guó)有企業(yè) 的治理結(jié)構(gòu)存在缺陷。所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指公司的管理機(jī)構(gòu)以及 它們之間的相互關(guān)系，實(shí)際上也就是指支配企業(yè)的所有利益群體 （股 東、經(jīng)營(yíng)管理者、職工等）之間關(guān)系的一整套制度安排。公司治理結(jié) 構(gòu)所要解決的問(wèn)題是：公司在營(yíng)運(yùn)中如何確保投資者獲得投資回報(bào)， 即投資者通過(guò)什么機(jī)制迫使經(jīng)營(yíng)者將公司利潤(rùn)的一部分作為回報(bào)返 還給自己，以及如何約束經(jīng)營(yíng)者的行為并使其在投資者的利益范圍內(nèi) 從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

23、我國(guó)國(guó)有企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)存在嚴(yán)重的內(nèi)在缺陷：一方 面，國(guó)有企業(yè)受行政干預(yù)過(guò)多， 政府官員同時(shí)具有行政主管和所有者 代表雙重身份， 他們對(duì)企業(yè)有很強(qiáng)的干預(yù)能力， 同時(shí)由于剩余權(quán)和控 制權(quán)的不對(duì)稱， 這種干預(yù)往往不能從經(jīng)濟(jì)效益出發(fā)， 而更多的是出于 政府官員的私人好處， 因此會(huì)對(duì)企業(yè)的健康發(fā)展帶來(lái)很大的損害。 在 過(guò)度干預(yù)的同時(shí)， 由于政府官員不能從監(jiān)督中得到好處， 監(jiān)督的信息 成本很高，資本市場(chǎng)上的兼并收購(gòu)機(jī)制以及經(jīng)理市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制不健 全，債務(wù)軟約束等，又使國(guó)有企業(yè)存在嚴(yán)重的內(nèi)部人控制問(wèn)題，從而 使企業(yè)經(jīng)營(yíng)在很大程度上偏離了所有者的利益； 另一方面，在現(xiàn)有 的治理結(jié)構(gòu)下， 對(duì)經(jīng)營(yíng)者沒(méi)有建立一套完

24、整的懲罰與激勵(lì)機(jī)制， 導(dǎo)致 國(guó)有企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理者缺乏搞好企業(yè)的內(nèi)在動(dòng)力。 同時(shí)，在現(xiàn)有的法 律框架內(nèi)， 作為國(guó)有企業(yè)最大債權(quán)人的銀行， 無(wú)法參與企業(yè)的治理結(jié) 構(gòu)，從而導(dǎo)致大量不良資產(chǎn)的產(chǎn)生。綜上所述，國(guó)有企業(yè)虧損的根本原因是企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)不合理。 債轉(zhuǎn)股成功的關(guān)鍵是金融資產(chǎn)管理公司如何介人債轉(zhuǎn)股企業(yè)的治理 結(jié)構(gòu)，重組國(guó)有企業(yè)，使其走出困境。如果金融資產(chǎn)管理公司與國(guó)有 企業(yè)之間的關(guān)系設(shè)計(jì)得不好， 或在實(shí)踐中出現(xiàn)差錯(cuò)， 債轉(zhuǎn)股就會(huì)成為 變相的“債務(wù)大赦 ”，甚至出現(xiàn)賴賬經(jīng)濟(jì)。筆者認(rèn)為，要合理地界定金 融資產(chǎn)管理公司與國(guó)有企業(yè)的關(guān)系，應(yīng)注意以下三點(diǎn)：第一，合理界定債轉(zhuǎn)股的標(biāo)準(zhǔn)。合理界定債轉(zhuǎn)股的標(biāo)準(zhǔn)是

25、金融資 產(chǎn)管理公司健康運(yùn)作的前提， 也是處理好資產(chǎn)管理公司與債轉(zhuǎn)股企業(yè) 關(guān)系的基礎(chǔ)，它可以防止一些地方和政府部門 “包裝 企業(yè)，以達(dá)到債 轉(zhuǎn)股的目的。關(guān)于債轉(zhuǎn)股的標(biāo)準(zhǔn)， 條例第 17 條只是規(guī)定，實(shí)施債轉(zhuǎn)股，應(yīng)當(dāng)貫徹國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策，有利于優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，促進(jìn)企業(yè)的技 術(shù)進(jìn)步和產(chǎn)品升級(jí)。而對(duì)于債轉(zhuǎn)股企業(yè)的具體標(biāo)準(zhǔn)則缺乏具體界定。 有學(xué)者認(rèn)為，實(shí)現(xiàn)債轉(zhuǎn)股的企業(yè)必須具備下列條件： 一是國(guó)有大中型 企業(yè)；二是因?yàn)槿狈?guó)撥資金，匯率變動(dòng)，改建擴(kuò)建而導(dǎo)致負(fù)債水平 高，可以通過(guò)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)扭虧為賺的企業(yè)； 三是產(chǎn)品有市場(chǎng)、有銷路、 有發(fā)展?jié)摿Φ钠髽I(yè)；四是工藝裝備為國(guó)內(nèi)、國(guó)際先進(jìn)水平，生產(chǎn)符合 環(huán)保要求的企業(yè)；五是

26、領(lǐng)導(dǎo)班子經(jīng)整改后，管理水平較高的企業(yè)；六 是轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制的方案符合現(xiàn)代企業(yè)制度要求的企業(yè)。國(guó)家經(jīng)貿(mào)委、中國(guó)人民銀行規(guī)定了債轉(zhuǎn)股企業(yè)必須具備五項(xiàng)基本條件：一是產(chǎn)品品種適銷對(duì)路，質(zhì)量符合要求，有市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力；二是工藝裝備為國(guó)內(nèi)、 國(guó)際領(lǐng)先水平，生產(chǎn)符合環(huán)保要求；三是企業(yè)管理水平較高，債權(quán)債 務(wù)清楚，財(cái)務(wù)行為規(guī)范；四是領(lǐng)導(dǎo)班子強(qiáng)；五是轉(zhuǎn)換企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制的 方案符合現(xiàn)代企業(yè)制度，各項(xiàng)改革措施得力，減員增效分流的任務(wù)得 到落實(shí)。從企業(yè)本身來(lái)分析件的企業(yè)簡(jiǎn)直就可以稱為優(yōu)秀企業(yè)了，它們會(huì)不會(huì)申請(qǐng)債轉(zhuǎn)股是值得懷疑的。 因?yàn)橐话愣?，股?quán)的收益要求 高于債權(quán)的收益要求。既然符合這些標(biāo)準(zhǔn)，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)一定會(huì)有好的 前途

27、，這些企業(yè)會(huì)不會(huì)將可能獲得的利潤(rùn)分于他人？我們認(rèn)為，從企業(yè)規(guī)模方面來(lái)看，實(shí)施債轉(zhuǎn)股的企業(yè)應(yīng)以國(guó)有中型企業(yè)為主。 很多學(xué) 者認(rèn)為，債轉(zhuǎn)股應(yīng)以特大型國(guó)有企業(yè)為主，目前我國(guó)實(shí)施債轉(zhuǎn)股主要 考慮的也是特大型國(guó)有企業(yè)。我們不同意這種觀點(diǎn)，一方面，國(guó)有大 型企業(yè)憑國(guó)家政策傾斜，總體效益較好，小企業(yè)得益于先改革的優(yōu)勢(shì) 總體效益尚可。相比之下，國(guó)有中型企業(yè)最困難，負(fù)債率最高；另 一方面，債轉(zhuǎn)股所要達(dá)到的最終目的是轉(zhuǎn)換企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)制， 形成一 個(gè)合理的法人治理結(jié)構(gòu)， 從而搞活企業(yè)。 如前述目前企業(yè)的治理結(jié)構(gòu) 存在內(nèi)在缺陷很多上市公司的經(jīng)營(yíng)機(jī)制向以前的國(guó)有企業(yè)復(fù)歸， 而復(fù) 歸的原因是大量上市公司的股權(quán)過(guò)于集中，

28、國(guó)有股和法人股占到 80 以國(guó)有股東的大量控股產(chǎn)生的后果是眾所周知的 “內(nèi)部人控制 ”。如果 將債轉(zhuǎn)股集中在國(guó)有特大型企業(yè)，則無(wú)疑是又增大了國(guó)家控股的地 位。在這種情況下，債轉(zhuǎn)股企業(yè)要形成真正的法人治理結(jié)構(gòu)，幾乎是 不可能的。而相對(duì)而言，國(guó)家在中型企業(yè)所占的股權(quán)較小，對(duì)這些企 業(yè)國(guó)家也不需要絕對(duì)控制， 這些企業(yè)實(shí)施債轉(zhuǎn)較容易形成一個(gè)合理的 法人治理結(jié)構(gòu)。另外，有企業(yè)債務(wù)形成的原因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，我們可以將負(fù) 債較高的國(guó)有企業(yè)分為兩種類型： 一類是資產(chǎn)的底利能力強(qiáng)， 但由于 政府沒(méi)有隨企業(yè)的發(fā)展要求注人足夠的資本金， 正常發(fā)展受到影響的 企業(yè)另一類則是既有政府注人資金不足， 致使企業(yè)經(jīng)營(yíng)困難， 更有經(jīng)

29、營(yíng)機(jī)制不合理、 缺乏內(nèi)在活力， 從根本上決定了資產(chǎn)收益率低于負(fù)債 經(jīng)營(yíng)必須支付的利息率，從而導(dǎo)致了高負(fù)債的企業(yè)。 比較上述兩類 企業(yè)，我們認(rèn)為， 實(shí)施債轉(zhuǎn)股的重點(diǎn)應(yīng)是第二類企業(yè)，因?yàn)榈谝活惼?業(yè)的虧損并非企業(yè)經(jīng)營(yíng)能力不足，而是利潤(rùn)由企業(yè)轉(zhuǎn)移到銀行所致， 對(duì)于這一類企業(yè)， 可以采取將銀行債務(wù)直接轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有資本投人， 或 暫時(shí)的掛賬停息。 而第二類企業(yè)高負(fù)債的根本原因是企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī) 制存在缺陷，通過(guò)債轉(zhuǎn)股，由金融資產(chǎn)管理公司介人企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)， 對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)機(jī)制進(jìn)行徹底的改造， 使企業(yè)資產(chǎn)底利水平能夠有實(shí)質(zhì) 性的提高。筆者認(rèn)為，實(shí)施債轉(zhuǎn)股應(yīng)具備以下條件：一是國(guó)有中型企 業(yè)；二是產(chǎn)品有銷路。但由于經(jīng)

30、營(yíng)機(jī)制存在缺陷而長(zhǎng)期虧損的企業(yè)， 通過(guò)債轉(zhuǎn)股使新的經(jīng)營(yíng)者介人，從而扭虧為盈；三是工藝裝備為國(guó)內(nèi)、 國(guó)際先進(jìn)水平；四是在企業(yè)組建的初期，由于各種政策性關(guān)系沒(méi)有理 順業(yè)經(jīng)營(yíng)遇到困難，資產(chǎn)管理公司有條件的介入，將使模糊的政策具 體化并完全按現(xiàn)代企業(yè)運(yùn)作的方法進(jìn)行經(jīng)營(yíng)； 五是國(guó)家需要鞏固國(guó)有 控股地位的特殊企業(yè)。第二，合理地確定金融資產(chǎn)管理公司的持股形式。金融資產(chǎn)管理 公司實(shí)施債轉(zhuǎn)股以后就具有了公司股東的身份，可以行使相應(yīng)的權(quán) 力。那么，金融資產(chǎn)管理公司究竟以何種形式持股，則是一個(gè)急需解 決的法律問(wèn)題。根據(jù)股東承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和享受權(quán)利的程序，學(xué)理上有普通 股和優(yōu)先股之分。普通股為收益隨著股份公司利潤(rùn)變動(dòng)而變

31、動(dòng)，不限 制股東權(quán)利的股票；優(yōu)先股則為股東對(duì)公司享有優(yōu)先權(quán)利的股票其表 現(xiàn)為在公司分派股息時(shí)較普通股優(yōu)先，分配剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)較普通股優(yōu) 先，優(yōu)先股的股東一般沒(méi)有表決權(quán)。對(duì)于我國(guó)金融資產(chǎn)管理公司以何種形式持股，條例沒(méi)有具體規(guī) 定，學(xué)者們有不同的看法。有的學(xué)者主張金融資產(chǎn)管理公司應(yīng)以優(yōu)先 股的形式持股，認(rèn)為以優(yōu)先股形式持股將有利于國(guó)家以固定的股息率 獲得穩(wěn)定的收入，減少經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)；有的學(xué)者認(rèn)為金融資產(chǎn)管理公司持股形式應(yīng)以普通股為宜。 我們認(rèn)為，從我國(guó)實(shí)施債轉(zhuǎn)股所要達(dá)到 的目標(biāo)來(lái)看，資產(chǎn)管理公司應(yīng)以普通股的形式持股， 理由如下：其一, 如前所述，債轉(zhuǎn)股成功的關(guān)鍵是搞活國(guó)有企業(yè)， 而搞活國(guó)有企業(yè)的關(guān) 鍵則是

32、企業(yè)經(jīng)營(yíng)機(jī)制的轉(zhuǎn)變，金融資產(chǎn)管理公司參與債轉(zhuǎn)股企業(yè)治理 理結(jié)構(gòu)則是促使企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制的關(guān)鍵， 如果資產(chǎn)管理公司以優(yōu)先 股的方式持股則沒(méi)有參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利， 這就很難達(dá)到實(shí)施 債轉(zhuǎn)股的目標(biāo)；其二，優(yōu)先股的股東雖然可以優(yōu)先取得財(cái)產(chǎn)利益，但 優(yōu)先獲取財(cái)產(chǎn)利益的前提是企業(yè)經(jīng)營(yíng)效益好， 如果企業(yè)在若干年內(nèi)都 處于虧損，優(yōu)先股的股東一樣也不能穩(wěn)定地取得利潤(rùn)；其三，金融資 產(chǎn)管理公司在持股過(guò)程中，要保證 “最大限度保全資產(chǎn)，減少損失 ”， 但這一經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)， 在以普通股形式持股時(shí)仍可以通過(guò)其他方式 實(shí)現(xiàn)，如強(qiáng)制債轉(zhuǎn)股企業(yè)必須以稅后利潤(rùn)的一定比例（如 5070%） 發(fā)放現(xiàn)金紅利。 對(duì)于債轉(zhuǎn)股形成

33、的股權(quán)， 允許金融資產(chǎn)管理公司在企 業(yè)破產(chǎn)時(shí)優(yōu)先受償?shù)龋?其四，資產(chǎn)管理公司以優(yōu)先股形式持股與我 國(guó)現(xiàn)行法律相沖突，股票發(fā)行與交易管理暫行辦法明確規(guī)定了我 國(guó)發(fā)行的股票只限于普通股。 因此，金融資產(chǎn)管理公司以普通股形式 持股將更有利于其使命的完成。第三，確保金融資產(chǎn)管理公司的股東權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)。債轉(zhuǎn)股以后， 資產(chǎn)管理公司成為公司股東，按照公司法的規(guī)定，它可以派代表 參加董事會(huì)、 監(jiān)事會(huì)和股東大會(huì)， 參與企業(yè)重大問(wèn)題的決策和對(duì)企業(yè) 進(jìn)行管理。而在我國(guó)，政府部門、地方和企業(yè)的關(guān)系十分復(fù)雜，企業(yè) 不會(huì)愿意讓渡經(jīng)營(yíng)管理權(quán)，地方政府也不會(huì)輕易放棄對(duì)企業(yè)的控制 權(quán)，像招商引資一樣歡迎企業(yè)的新老板， 這樣資產(chǎn)

34、管理公司能在多大 程度上重組國(guó)有企業(yè)還很難判斷。 事實(shí)上， 債轉(zhuǎn)股的第一個(gè)案例就是 中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司將銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)， 但對(duì)企業(yè)具體經(jīng)營(yíng)不 過(guò)問(wèn)，仍由原企業(yè)的負(fù)責(zé)人管理企業(yè)的事務(wù)。 因此，如何保障資產(chǎn) 管理公司有效地參與債轉(zhuǎn)股企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理， 維護(hù)其作為一個(gè)股東應(yīng) 享有的權(quán)利， 這是一個(gè)急需解決的法律問(wèn)題。 對(duì)于金融資產(chǎn)管理公司 作為公司的股東，應(yīng)享有哪些權(quán)利，學(xué)者們有不同的觀點(diǎn)：第一種觀 點(diǎn)認(rèn)為資產(chǎn)管理公司以優(yōu)生股的形式持股， 因此應(yīng)放棄對(duì)企業(yè)管理決 策權(quán)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為資產(chǎn)管理公司不直接參與對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理， 而主要是參與企業(yè)的重大決策的監(jiān)控； 第三種觀點(diǎn)主張資產(chǎn)管理公 司需享有實(shí)質(zhì)性的股東權(quán)利，具體包括組織人事權(quán)、重大決策權(quán)、監(jiān) 督管理和激勵(lì)決策權(quán)及對(duì)債轉(zhuǎn)股資產(chǎn)的保值、收益和處置權(quán)。 筆者 贊成第三種觀點(diǎn)，理由如下：其一，債轉(zhuǎn)股所要達(dá)到的目標(biāo)是企業(yè)經(jīng) 營(yíng)機(jī)制的轉(zhuǎn)變，而機(jī)制轉(zhuǎn)換的