論專利侵權中的等同替換原則

1、名單論專利侵權中的等同替換原則一、定義等同替換是判斷被控侵權產(chǎn)品是否落入專利權的保護范圍的一項重要原則，是被控侵權者實施的技術方案與專利權利要求保護的技術方案有所不同，但對應的技術特征以基本相同的方式，實現(xiàn)基本相同的功能，產(chǎn)生基本相同的效果，如果其技術方案落入專利權的保護范圍之內(nèi)，則仍然構成侵犯專利權。專利侵權人通常會對被控侵權物的一項或全部技術特征進行改動，以規(guī)避相同侵權。為充分保障專利權人的利益，由美國最早在司法判例中引入了等同侵權原則?？v觀我國理論界和司法界從不同的角度對等同原則所作的界定，它們雖然表達各異，但概括起來無外乎有以下幾個要點【胡】：第一,適用等同原則的前提是專利相同侵權不成

2、立；第二，被控侵權物等同替換的專利方案是部分或全部技術特征；第三，等同替換的標準是被控侵權人以實質上相同的方式，執(zhí)行實質上相同的功能，發(fā)揮實質上相同的效果，并且這種方式、功能、效果的相同性對同領域的普通技術人員來說是顯而易見的等同原則通常包括以下幾種情況【胡】：其一為要素的替代，通過技術特征的簡單替換，在本質上產(chǎn)生相同的目的、作用和效果；其二為組合方式的改變，利用一個技術特征代替權利要求書中的幾個技術特征，或用幾個技術特征代替權利要求書中的一個技術特征；其三為部件的調(diào)換，將產(chǎn)品中的某些部件移動位置，使得部件之間的結構關系發(fā)生變化，但操作及功能方面未發(fā)生實質性的改進；其四為省略一個以上的非必要技

3、術特征，仍然是一個完整的技術方案，能夠實現(xiàn)發(fā)明目的。二、認定判定等同侵權的標準就是等同替換，等同替換原則的核心在于等同特征，等同特征是指與所記載的技術特征為基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征。在美國有兩種判定等同侵權的方法。一種是經(jīng)典的“三一致”判斷法，即被控侵權物若能“以實質相同的方式，起實質相同功能，達到等同效果”。其背后的理論是中心界定主義，中心界定（centraldefin幣on）是一種傳統(tǒng)的解釋權利要求的方式。根據(jù)這種方式，專利權不應拘泥于權利要求的文字，而是將該發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)意（中心）周圍的一定范圍都吸

4、納進權利要求的范圍?！厩龔姟繉嗬笾械母黜椧啬：?。使專利權的輪廓變得模糊不清。中心界定主義的這種不確定性使權利要求書明確范圍和告知公眾的功能大為遜色。另一種是逐個要素比較分析法。背后的理論是周邊界定主義，要求權利要求書必須明確劃定專利權的性質和范圍。周邊界定主義滿足了對權利要求的準確性的要求，在一定程度上適應專利制度發(fā)展的需要。但是，周邊界定主義常常陷入機械僵化的困難，因為侵權人可以通過非實質性的修改輕而易舉地逃避侵權責任，從而使專利權人的利益得不到有效的保障。我國專利法尚未明確確立等同原則，但北京市高級人民法院關于專利侵權判定若干問題的意見（試行）（2001年9月29日）第32條規(guī)

5、定，等同原則，是指被控侵權物（產(chǎn)品或方法）中有一個或者一個以上技術特征經(jīng)與專利獨立權利要求保護的技術特征相比，從字面上看不相同，但經(jīng)過分析可以認定兩者是相等同的技術特征。這種情況下，應當認定被控侵權物（產(chǎn)品或方法）落入了專利權的保護范圍。最高人民法院發(fā)布的規(guī)定正式提出了等同原則的理解與適用問題。該司法解釋第17條規(guī)定：“專利法第五十六條第一款所稱的、發(fā)明或實用新型專利權的保護范圍以其權利要求的內(nèi)容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求,是指專利權的保護范圍應當以權利要求書中明確記載的必要技術特征所確定的范圍為準，也包括與該技術特征相等同的特征所確定的范圍。等同特征是指與所記載的技術特征以基本相

6、同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果，并且本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征根據(jù)上述解釋，所謂等同是指與必要技術特征相等同的技術特征，而非該專利權利要求的等同物。此外，該解釋還對等同特征的含義作了說明，即等同特征必須同時具備兩個要件：一是與權利要求中的技術特征以基本相同的手段，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果;二是本領域的普通技術人員無需經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到，也就是對本領域普通技術人員來講是顯而易見的。由此可知，我國對專利保護范圍的確定，采納的是介于周邊限定原則與中心限定原則（即以權利要求為中心，全面考慮專利的說明書及附圖的內(nèi)容）之間的折衷原則，即

7、專利保護范圍的確定以權利要求的內(nèi)容為準，但可用說明書及附圖來解釋權利要求?！竞咳⑾拗疲ㄒ唬┙狗椿趯Φ韧謾嗟南拗仆ㄕf認為，權利要求界定專利權保護范圍的邊界，社會公眾（特別是專利權人的競爭對手）根據(jù)權利要求的記載，評估自己的行為是否會構成專利侵權。由于等同侵權將專利權的保護范圍延伸到權利要求字面含義之外，根據(jù)權利要求評估是否會構成專利侵權的確定性就會降低，權利要求的公眾告示功能就會受到一定的影響。禁止反悔原則的作用就在于將等同侵權的適用限定在一個恰當?shù)姆秶源_保權利要求的公眾告示功能。1 .我國禁止反悔原則的適用情況“專利侵權解釋”第6條規(guī)定:“專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告

8、程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中又將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持”，由此確立了禁止反悔原則。2 .國外禁止反悔原則的適用情況目前，美國專利侵權訴訟中適用禁止反悔原則的規(guī)則是，只要申請人限制性修改權利要求，縮小權利要求的保護范圍，無論修改權利要求出于什么原因，均要適用禁止反悔原則；除非專利權人能夠證明存在以下三種例外情況：第一，專利申請時無法預見特定的等同技術方案；第二，修改的原因只和特定等同技術方案“擦邊”，而沒有實質性的關系；第三，其他的原因顯示不能合理期待專利權人描述權利要求所涉及的非實質性的替代技術方案（二）全要件

9、原則對等同侵權的限制在適用等同原則時還要堅持專利侵權判斷的“全部要件”規(guī)則。全要件原則要求權利要求書中的每一個技術特征都能在被控侵權方案中找到對應的相同或者等同的技術特征。這一規(guī)則有效地限制了等同原則的過度擴張。（三）現(xiàn)有技術對等同侵權的限制等同原則的適用不應價格專利排他權的范圍延及現(xiàn)有技術，也即，法院不允許專利權人阻止他人使用屬于公有領域的技術。【張廣良】（四）捐獻規(guī)則對等同侵權的限制若專利權人在說明書中公開了某種實施方式的替代物，但其并未將其寫入權利要求，則應視其將該替代物奉獻給公眾，在侵權訴訟中，其不應主張該替代物為專利權利要求某一要素的等同物。四、判斷時間點采用侵權行為發(fā)生日為等同侵權

10、判定的時間標準，使專利權在保護期內(nèi)獲得一種動態(tài)的保護。美國的判決是以侵權日的技術狀況為基準，對此，我國法律沒有明確規(guī)定，實踐中也沒有統(tǒng)一。有人認為應該以美國采用的侵權日的技術狀況為基準，也有人認為應該以專利申請日或優(yōu)先權日的技術狀況為基準。筆者認為，以侵權日的技術狀況為基準更為可取。因為，專利權具有時間性，在有效期內(nèi)應該受到同等的保護，這樣對專利權人才是公平的。隨著技術的發(fā)展，十年前普通技術人員很難想到的事情，十年后可能成為一種常識，如果以專利申請日或優(yōu)先權日的技術狀況為基準，在專利有效期的后期，該專利權可能名存實亡，這對專利權人來說是不公平的，也不符合專利法的立法宗旨.五、總結等同原則是從實質上對專利權人的排他權予以合理公平的保護。為避免因等同原則的適用而使權利要求范圍的不合理擴大，應該對其適用予以合理地限制，這些限制主要包括“逐個要素”原則、禁止反悔原則和自由公知技術。不同國家在不同的歷史時期因其國內(nèi)技術發(fā)展狀況的不同，在權衡專利權人與公眾之間的利益時,會有不同的價值取向。等同原則理論的發(fā)展、最新動向，以及其具體判定方法，值得我國法院在審判實踐中借鑒。在借鑒的同時,為避免等同原則的過度擴張而損害公眾利益，判定專利侵權的等同原則在我國的適用應受到若干限制：等同侵權的認