房地產(chǎn)抵押順位與操作注意事項

1、房地產(chǎn)抵押順位與操作注意事項從事房地產(chǎn)登記工作的人大都知道， 我們在登記實務(wù)中經(jīng)常遇到在同一宗房地產(chǎn)上設(shè)立有兩個以上抵押權(quán)的情形。擔(dān)保法第 35 條規(guī)定：“抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價值。 財產(chǎn)抵押后，該財產(chǎn)的價值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分， 可以再次抵押，但不能超出其余額部分”。 從法無禁止即為許可的民法意義上講， 該法條之規(guī)定實際是允許了同一物上可以設(shè)立多重抵押權(quán)， 也正是因為現(xiàn)實中同一物上多重抵押權(quán)的現(xiàn)實存在，則必然產(chǎn)生同一物上所設(shè)立之多個抵押權(quán)先后效力及相互法律關(guān)系問題。這也就是作者本文所要論述的法律概念一抵押權(quán)順位。抵押權(quán)順位， 又稱抵押權(quán)順序、 次序或者位序， 指就同一抵押

2、物設(shè)定數(shù)個抵押權(quán)時，各個抵押權(quán)人優(yōu)先受償?shù)南群箜樞颍?即同一抵押物上數(shù)個抵押權(quán)之間的關(guān)系。 王利明教授在物權(quán)法研究 一書中認為抵押權(quán)順位的意義在于在同一標(biāo)的物上設(shè)定有多重抵押時， 各個抵押權(quán)人要行使權(quán)利， 則存在著先后順序之分。 順序在先的抵押權(quán)人具有優(yōu)于順序在后的抵押權(quán)人受償?shù)臋?quán)利，此種權(quán)利在學(xué)說上也稱為“次序權(quán)”。為抵押權(quán)在實現(xiàn)上的排他效力的重要表現(xiàn)。就作者個人所知，當(dāng)今抵押權(quán)理論及其順位確定之規(guī)則大致存在三種理論觀點：即抵押權(quán)順位升進主義， 抵押權(quán)順位固定主義和所有人抵押制度。 順位升進主義是指在抵押權(quán)設(shè)定以后， 抵押權(quán)的順序并非固定不變， 如果因為順序在先的抵押權(quán)發(fā)生消滅，則順序在后的

3、抵押權(quán)可以遞升， 這就是說第一順位的抵押權(quán)消滅時， 第二順位的抵押權(quán)升進到第一順位， 第三順位的抵押權(quán)則升進到第二順位， 依此類推。順位固定主義是指在抵押權(quán)設(shè)立以后， 抵押權(quán)的順序位置保持不變， 順位在先的抵押權(quán)消滅時，順位在后的抵押權(quán)并不遞升， 而應(yīng)固定在原來的順位， 保持不變。所有人抵押制度則是對前述兩種理論的折衷， 有學(xué)者研究主張， 盡管我國立法應(yīng)當(dāng)采取抵押權(quán)順位升進主義，但如果發(fā)生抵押權(quán)與所有權(quán)混同的特殊情形， 為防止后順位抵押權(quán)人因順位升進而產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美?，我們國家?yīng)當(dāng)設(shè)立所有人抵押制度。依據(jù)物權(quán)法第 199 條：同一財產(chǎn)上向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)

4、定清償： ( 一) ：抵押權(quán)已登記的， 按照登記的先后順序清償順序相同的，按照債權(quán)比例清償 ;( 二 ) ：抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償 ;( 三) ：抵押權(quán)未登記的， 按照債權(quán)比例清償。 由于不動產(chǎn)抵押采納登記要件主義， 所以不動產(chǎn)抵押權(quán)順位確定的原則為 (1) 登記優(yōu)先原則，即以抵押權(quán)登記的先后為標(biāo)準(zhǔn)，先登記的抵押權(quán)優(yōu)于后登記的抵押權(quán) ;(2) 同時同序原則， 即若抵押權(quán)為同時登記， 則同時生效，抵押權(quán)實現(xiàn)方式為“按比例清償”。實踐中，還有兩個問題需要討論， 其一，雖然在同一抵押物上的多個抵押權(quán)以設(shè)定的先后次序作為實現(xiàn)的先后次序， 但是設(shè)定在前的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)不一定先到期，如果設(shè)定在

5、前的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的清償期限后于設(shè)定在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的清償期限， 而后一債權(quán)又未獲清償， 應(yīng)如何就抵押物予以滿足對于此問題， 只要我們能全面理解“登記在先權(quán)利在先”原則就能夠解決。 這一原則事實上是規(guī)定了先登記抵押權(quán)作為物權(quán)所特有的排他效力， 即抵押權(quán)順位的意義在于， 在先設(shè)定的抵押權(quán)不僅對抵押物的價值而言是優(yōu)先的， 而且在清償?shù)捻樞蛏弦彩莾?yōu)先的。 因為后順位抵押權(quán)人是在明知標(biāo)的物已存在抵押時， 仍同意以該標(biāo)的物設(shè)立抵押權(quán)， 則表明后一抵押權(quán)人實事上接受抵押標(biāo)的物因設(shè)立多重抵押可能產(chǎn)生的種種風(fēng)險。其二，如果次序在先的抵押權(quán)消滅以后， 次序在后的抵押權(quán)人是否可依次升位而相應(yīng)的變更抵押

6、權(quán)人的次序權(quán)這個問題相對復(fù)雜一點， 前面已經(jīng)說到抵押權(quán)理論及次序確定規(guī)則， 有抵押權(quán)升進主義， 固定主義和所有人抵押制度。 由于抵押權(quán)升進主義比較符合所有權(quán)的彈力性原則， 且更有利于所有人獲取融資， 我國在立法和司法實踐上是采納了順位升進主義。 升進主義理論主張先次序之抵押權(quán)因?qū)崿F(xiàn)以外的原因消滅時，后次序的抵押權(quán)當(dāng)依次升進。 因為附隨性是抵押權(quán)的本質(zhì)屬性， 所以該理論認為被擔(dān)保債權(quán)的存在是擔(dān)保物權(quán)成立的基本前提條件，它隨著被擔(dān)保債權(quán)的變動而變動，因被擔(dān)保債權(quán)的消滅而消滅。因此，先次序抵押權(quán)隨債權(quán)消滅，后次序抵押權(quán)當(dāng)然隨之升進 ( 作者主張發(fā)生抵押權(quán)與所有權(quán)混同或者抵押權(quán)絕對拋棄的情形例外) 。

7、文中以上部分是對抵押權(quán)順位理論及作者個人觀點的簡單介紹。物權(quán)法第194 條：抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容， 但抵押權(quán)的變更， 未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。 債務(wù)人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押， 抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)、 抵押權(quán)順位或者抵押權(quán)的， 其他擔(dān)保人在抵押權(quán)喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔(dān)保責(zé)任， 但其他擔(dān)保人承諾仍然提供擔(dān)保的除外。 該法條明確規(guī)定了抵押權(quán)人變更或者放棄抵押權(quán)順位所要求的法律要件。 首先來看抵押權(quán)順位的變更， 由于不動產(chǎn)抵押登記實行登記要件主義， 所以直接分析法條可知， 抵押權(quán)順

8、位變更的生效必須同時具備以下要件： (1) 抵押權(quán)人協(xié)議互換彼此的順位 ;(2) 不動產(chǎn)抵押權(quán)順位的變更以登記為生效要件 ;(3) 未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意， 不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。例：A 公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款 100 萬元，乙銀行借款 n300萬元，丙銀行借款 500 萬元，并依次辦理了抵押登記。 后丙銀行與甲銀行商定交換各自的抵押權(quán)順位， 并辦理了變更登記， 但乙銀行并不知情。 若 A 公司無力償還三家銀行有到期債務(wù)， 銀行拍賣其房屋， 僅得價款 600 萬元，試分析三家銀行對該價款的分配因甲丙銀行之間互換了抵押權(quán)順位， 且乙銀行并不知情， 則丙銀行只能首先就交換

9、之 100 萬元價款優(yōu)先受償， 其次則由乙銀行受償， 但由于此時丙銀行債權(quán)仍未得到完全清償，且其抵押權(quán)順位已先于甲銀行，故仍可就剩余價款受償，結(jié)果就是，甲銀行得不到清償，乙銀行 n300 萬元，丙銀行 300 萬元。其次分析抵押權(quán)順位的放棄。 指同一財產(chǎn)上的先順位抵押權(quán)人為后順位抵押權(quán)人的利益而放棄其優(yōu)先受償?shù)捻樜弧?因順位拋棄不會對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響， 故順位拋棄無須取得其他抵押權(quán)人的同意即可發(fā)生效力， 僅為單方法律行為。 抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，權(quán)利人有物權(quán)處分的權(quán)力， 權(quán)利人放棄抵押權(quán)順位即可視為抵押權(quán)人對私權(quán)利益的處分行為， 在符合權(quán)利不得濫用原則的前提下， 抵押權(quán)人的放棄行為無疑是

10、其行使處分權(quán)的體現(xiàn)， 物權(quán)法第 194 條則是對抵押權(quán)人處分行為的肯定。這一方面是對抵押權(quán)人自由的尊重，另一方面也使得當(dāng)事人可以借此實現(xiàn)資金融通等目的。抵押權(quán)順位的放棄又被分為相對放棄和絕對放棄， 相對放棄指先順位的抵押權(quán)人為同一抵押財產(chǎn)上的“某一特定”后順位抵押權(quán)人的利益而將自己的優(yōu)先受償利益加以拋棄的行為。 抵押權(quán)順位相對拋棄將產(chǎn)生這樣的法律效力： 后順位抵押權(quán)人順位提前，與拋棄人處與同一順位，按照各自的債權(quán)比例就“拋棄人可得優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額”行使優(yōu)先受償權(quán)， 其他抵押權(quán)人的利益“不受影響”。例：甲在自己的房屋上依次為乙、丙、丁設(shè)立了抵押權(quán)，各自擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額分別為 60 萬元、 20 萬元

11、、 20 萬元。因甲不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，房屋拍賣所得價款為 80 萬元?，F(xiàn)乙為丁的利益放棄抵押權(quán)順位 ( 相對放棄 ) 。則一是就拍賣所得的的 80 萬元，乙優(yōu)先受償?shù)臄?shù)額為 60萬元，現(xiàn)乙對丁放棄抵押權(quán)順位，乙、丁按照各自的債權(quán)比例，對這 6077 元優(yōu)先受償，即乙可以受償 45(60 ×6/8) 萬元，丁可以受償 15(60 ×2/8) 萬元。二是丙的抵押權(quán)順位不受影響，其對拍賣所得價款中的 20 萬元享有優(yōu)先受償權(quán)。最后就是抵押權(quán)順位的絕對放棄， 所謂絕對放棄是指先順位的抵押權(quán)人并非專為同一抵押財產(chǎn)上“某一特定”后順位抵押權(quán)人的利益， 而是為同一抵押財產(chǎn)上的“所有”后順位抵押權(quán)人的利益拋棄其在先順位。 絕對拋棄的法律效力就是后順位抵押權(quán)人的順位依次升進 ; 而拋棄者變成了最后順位的抵押權(quán)人。例：甲在自己的房屋上依次為乙、丙、丁設(shè)立了抵押權(quán)，各自擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額為 60 萬元、 20