上傳人：7***

認證信息

認證類型：個人認證

認證主體：雷**（實名認證）

IP屬地：湖北

IP屬地：湖北 上傳時間：2022-03-14 格式：DOC 頁數(shù)：10 大小：34KB 積分：20 舉報 版權(quán)申訴

1、物權(quán)行為理論與不當?shù)美?#160;       摘要物權(quán)行為理論將出賣人的所有權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)化為不當?shù)美埱髾?quán)，無可爭議地損害了出賣人利益，犧牲交易公正。同時，該理論不當擴大了不當?shù)美姆秶?，不承認該理論，并不影響不當?shù)美贫鹊臉?gòu)建。 關(guān)鍵詞物權(quán)行為，不當?shù)美?，交易公平一、物?quán)行為理論背景下的不當?shù)美鶕?jù)物權(quán)行為理論，一個交易行為（以下皆以買賣為例）被區(qū)分為兩個階段，即合意形成階段與物權(quán)變動階段。合意形成階段的意思表示構(gòu)成買賣合同，買賣合同只能在當事人之間產(chǎn)生交付標的物與價金的請求權(quán)，并不直接導致物權(quán)變動，故稱債權(quán)行為；物權(quán)變動

2、階段的意思表示與交付、登記之外在事實相結(jié)合，直接引發(fā)物權(quán)變動，故稱物權(quán)行為，包括出賣人將標的物移轉(zhuǎn)給買受人的行為以及買受人向出賣人交付價金的行為。物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為存在，而且無因于債權(quán)行為，即便債權(quán)行為不成立、無效或者被撤消，都不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)變動仍能取得成功。而正是因為物權(quán)行為相對于債權(quán)行為的獨立性特別是其無因性，使其與不當?shù)美贫冉Y(jié)下了不解之緣。以下，筆者就區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為關(guān)系的不同態(tài)樣，逐一檢討物權(quán)行為與不當?shù)美年P(guān)系。（一）債權(quán)行為和物權(quán)行為均有效成立債權(quán)行為與物權(quán)行為均有效成立時，雙方當事人依物權(quán)行為取得標的物和價金的所有權(quán)，受有利益，具有上的原因，故不成立不當?shù)?/p>

3、利。（二）債權(quán)行為與物權(quán)行為均不成立、無效或被撤消債權(quán)行為與物權(quán)行為均不成立或無效，買受人不能依物權(quán)行為取得標的物所有權(quán)，其對標的物之占有也構(gòu)成無權(quán)占有。故出賣人可以主張所有權(quán)返還請求權(quán)。同時，從理論上而言，就物的占有，出賣人得主張不當?shù)美颠€請求權(quán)，從而發(fā)生所有物返還請求權(quán)與占有不當?shù)美颠€請求權(quán)之竟合；至于買受人交付給出賣人的價金，則在完成交付時就移轉(zhuǎn)了所有權(quán)（價金所有權(quán)隨交付而轉(zhuǎn)移乃其特性），故買受人只能要求出賣人返還不當?shù)美?；值得注意的是，債?quán)行為與物權(quán)行為常因“共同瑕疵”如違反公序良俗、通謀虛偽意思表示等一道無效或被撤消。例如甲受乙欺詐以A物與乙之B物互易，并依讓與合意交付，如甲依法

4、撤消互易合同，則甲將A物交付給乙之物權(quán)行為也同時被撤消（因其也系意思表示不真實的產(chǎn)物），甲對A物可行使物上請求權(quán)；但乙將B物交付給甲的物權(quán)行為，并非受欺詐而為的物權(quán)行為，而是出于欺詐目的所為的物權(quán)行為，故有效成立，甲取得B物所有權(quán)，乙只能請求甲返還不當?shù)美?（三）債權(quán)行為有效，但物權(quán)行為不成立、無效或被撤消債權(quán)行為有效時，如果物權(quán)行為無效，則當事人間雖然完成了標的物的交付與登記，仍不能發(fā)生物權(quán)變動的后果。例如，甲（出賣人）、乙（買受人）1月1日簽訂買賣合同，2月1日甲淪為完全不能辨認自己行為的精神病人，3月1日甲乙依讓與合意完成交付。本案中，甲乙3月1日的物權(quán)行為因甲之無民事行為能力而無效，

5、為了實現(xiàn)合同目的，乙可以要求甲的法定代理人作出移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的意思表示以完成物權(quán)變動，而在之前，乙對標的物的占有獲得有效債權(quán)行為的支撐，并不構(gòu)成占有之不當?shù)美?。債?quán)行為有效時，物權(quán)行為不僅可能因行為能力、處分權(quán)等因素之欠缺而無效，還可能因錯誤等原因而被撤消，非債清償即為典型的錯誤的物權(quán)行為。如出售A物，誤交B物，此刻，出賣人在為物權(quán)意思表示時發(fā)生了錯誤，可以行使撤消權(quán)，撤消該物權(quán)行為。不過，在物權(quán)行為撤消之前，買受人取得B物的所有權(quán)，但因該所有權(quán)之取得無法律上的原因（債權(quán)行為），故構(gòu)成不當?shù)美?；一旦物?quán)行為被撤消，則不發(fā)生物權(quán)變動的效果，出賣人可基于物上請求權(quán)要求買受人返還其物。2應(yīng)當說，在

6、債權(quán)行為有效、物權(quán)行為錯誤的情況下，出賣人的不當?shù)美埱髾?quán)僅具有理論意義，因為，一旦出賣人在物權(quán)行為撤消之前要求返還不當?shù)美?，即為撤消物?quán)行為的意思表示。而一旦作出該意思表示，物權(quán)行為即歸無效，出賣人旋即取得了所有權(quán)返還請求權(quán)。也有學者以為，此刻出賣人不當?shù)美埱髾?quán)的純理論意義，使得物權(quán)行為理論之形而上學本質(zhì)更加明顯。3（四）債權(quán)行為不成立、無效或被撤消，但物權(quán)行為有效成立根據(jù)物權(quán)行為理論，債權(quán)行為不成立、無效或被撤消，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)變動仍然成功。由于出賣人的履行是在沒有有效法律原因的情況下進行的，對方當事人因此而“不當?shù)美?，因而其“沒有原因（sine causa）”獲得的所有

7、權(quán)應(yīng)當歸還。從而導致了這樣一個結(jié)果，因無效合同而為的交付的返還請求權(quán)并不能依據(jù)所有權(quán)的“物上返還原物請求權(quán)”提出，而應(yīng)當依據(jù)債法上“不當?shù)美颠€原物請求權(quán)”提出。4（五）債權(quán)行為依法被解除債權(quán)行為解除的效力既可以溯及既往的發(fā)生也可以僅向?qū)戆l(fā)生。我國有學者認為，合同解除有溯及力時，基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系溯及既往地消滅，標的物的所有權(quán)重歸給付人享有，不構(gòu)成不當?shù)美?此種觀念是不承認物權(quán)行為理論的產(chǎn)物。按照物權(quán)行為理論，債權(quán)合同解除時，物權(quán)行為的效力并不因此受到影響，物權(quán)變動的后果仍然發(fā)生。但給付受領(lǐng)人取得標的物所有權(quán)無法律上原因，因而構(gòu)成給付之不當?shù)美６敇说奈镆呀?jīng)被受領(lǐng)人消費或者被第三

8、人善意取得時，受領(lǐng)人取得的價金或者因消費而獲之利益，也構(gòu)成不當?shù)美?。值得注意的是，由于物?quán)行為理論的精要為所謂之無因性原則，而正是基于無因性原則，使得債權(quán)行為不成立、無效或被撤消時出賣人的所有權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)化為不當?shù)美埱髾?quán)，從而極大地擴充了給付不當?shù)美姆秶?，并引發(fā)了空前激烈的理論爭辯。有鑒于此，筆者圍繞物權(quán)行為理論將出賣人所有權(quán)轉(zhuǎn)換為不當?shù)美埱髾?quán)是否犧牲交易公正以及不承認物權(quán)行為，不當?shù)美贫饶芊窈侠順?gòu)造兩個問題展開探討。二、物權(quán)行為理論將出賣人的所有權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)換為不當?shù)美埱髾?quán)，是否犧牲交易公正（一）利益衡量：截然對立的兩個結(jié)論反對物權(quán)行為理論的學者認為，如果奉行物權(quán)行為理論，在交付標的物

9、后發(fā)現(xiàn)買賣合同未成立、無效或被撤消時，出賣人從所有權(quán)人變?yōu)閭鶛?quán)人，不能享受法律對物權(quán)的特別保護，其地位十分不利。因這種不利產(chǎn)生的不公平在出賣人無過錯買受人有過錯時顯得特別突出。（1）如果買受人已將標的物轉(zhuǎn)賣，即使第三人惡意，也能取得標的物所有權(quán)，出賣人不能向第三人行使任何權(quán)利，只能向買受人要求返還轉(zhuǎn)賣所得價金；（2）如果買受人已在標的物上設(shè)定擔保物權(quán)，擔保物權(quán)在法律效力上優(yōu)于債權(quán)，因而出賣人不能請求返還標的物，只能向買受人請求賠償；（3）如果買受人的其他債權(quán)人對該標的物為強制執(zhí)行，則出賣人不能提出異議之訴；（4）如果買受人陷于破產(chǎn)，出賣人不能依物權(quán)行使別除權(quán)從破產(chǎn)財產(chǎn)中取回標的物，而只能與其他

10、債權(quán)人一起，按照債權(quán)比例受清償；（5）如果非因為買受人的過失導致標的物毀損滅失，買受人可以免責。而如果不適用物權(quán)行為理論，買賣合同不成立、無效、被撤消后，所有權(quán)不發(fā)生移轉(zhuǎn)，出賣人依舊保留所有權(quán)，在上述前四種情況，出賣人均可依法取回標的物，即使第五種情況，買受人有過錯時也應(yīng)承擔締約過失責任，出賣人利益獲得較好的維護。6而德國學者Heck在其1937年出版的無因的物權(quán)行為論一書中，更是用利益衡量的方法，檢討了所謂物權(quán)行為帶來的“交易上的利益”，其基本的理論主張為：在無因性下，犧牲出賣人利益以保護買受人的債權(quán)人（即將標的作為其債權(quán)的一般擔保）的結(jié)果是明顯不當?shù)?。同時，無因性保護從買受人處取得標的第三

11、人的功能，因為公信制度的確立而被減殺，即使的確存在公信制度保護不了的領(lǐng)域，也僅僅是無因性保護的不當擴大（將惡意與重大過失者納入保護范圍）而已。反對物權(quán)行為的學者認為Heck的主張至今也有極大的說服力，即使最激進的無因論者也不復能提出更強有力的反駁主張。7與此相反，肯定物權(quán)行為理論的學者認為該理論始終最大限度地協(xié)調(diào)和體現(xiàn)法律對當事人利益的公平保護，具體而生動地實踐了交換正義。這些學者在綜合分析各種交易情況下出賣人、買受人和第三人利益狀態(tài)后指出：如果奉行物權(quán)行為無因性，在債權(quán)行為不成立、無效或被撤消的情況下，若標的物已經(jīng)交付價金未交付，則出賣人的所有權(quán)轉(zhuǎn)化為不當?shù)美埱髾?quán)，買受人取得完整的所有權(quán)，

12、從買受人處受讓該標的第三人也能取得無瑕疵的所有權(quán)，即對出賣人不利，對買受人和第三人有利；而若標的物未付，價金已付，則買受人和出賣人的利益狀態(tài)剛好互換，即對買受人不利，對出賣人和第三人有利；而若錢貨兩清，對買賣雙方均無利害可言，而對第三人較為有利。從總體上觀察，無因性模式下，買賣雙方在不同情況下有得有失，而第三人總是立于有利地位，法律對交易各方利益保護在概率上均等，交易安全也獲得有力維護。而如果奉行有因性，在債權(quán)行為不成立、無效或被撤消時，若標的物已付，價金未付，則出賣人依舊保持對標的物的所有權(quán)請求權(quán)，而買受人無所謂收獲，也無所謂失去，從買受人處取得標的的第三人則應(yīng)當返還標的物，即此刻對出賣人有

13、利，對第三人不利；若標的物未付，價金已付，則出賣人依舊基于價金所有權(quán)的特點（價金占有人即所有權(quán)人）取得所有權(quán)，買受人雖未獲得標的物卻喪失價金所有權(quán)，此刻對出賣人有利，買受人不利；若標的和價金兩清，出賣人仍可基于價金所有權(quán)的特性而獲得所有權(quán)，買受人雖占有標的物卻不能獲得其所有權(quán)，從買受人處取得標的物的第三人也不能取得所有權(quán)，即此刻對出賣人有利，對買受人和第三人極其不利?？梢?，在有因性模式下，對出賣人總是有利，對買受人和第三人總是不利，法律對各方當事人利益保護顯失公平。8（二）利益衡量時應(yīng)遵循什么樣的規(guī)則？應(yīng)當說，單從方法論上看，肯定物權(quán)行為者檢討各種交易情形，權(quán)衡三方利益，更具“立體性”與“周延

14、性”。而否定物權(quán)行為者未能揭示推導出其結(jié)論的預(yù)設(shè)前提，思維模式過于粗糙和單純，從而為反對者提供了口實。但是，我們在就對立理論背景下的當事人利益進行衡量時，必須緊緊圍繞該理論背景。也就是說，我們的邏輯應(yīng)單純?yōu)椤俺姓J物權(quán)行為理論當事人間利益狀態(tài)如何，否定物權(quán)行為理論當事人間利益狀態(tài)又如何”這樣的問題，將關(guān)注的焦點放在當事人法律地位的變化上，以及因此種法律地位變化而導致的利益前景的變化，而不能將物權(quán)行為理論以外的法律背景引發(fā)的利益前景變化納入考察視野。9同時，利益衡量的過程，應(yīng)當是一個不斷“求異”的過程，如果在特定時空下，承認（或否定）物權(quán)行為理論不會使當事人的處境變得更好，也不會使其處境變得更壞，

15、亦即不同理論選擇對當事人利益并無影響，就沒有必要進行利益衡量。據(jù)此，我們在進行利益衡量時應(yīng)當：1.以存在第三人為前提。如果交易只涉及雙方當事人，則一方要求另一方返還，是基于所有權(quán)（否定物權(quán)行為），或者不當?shù)美麄鶛?quán)（承認物權(quán)行為）在法律效果與事實效果上都沒有任何區(qū)別，利益衡量毫無價值。而出現(xiàn)第三人時，如果該第三人為債權(quán)人，出賣人擁有所有權(quán)返還請求權(quán)，則取得了較第三債權(quán)人更為優(yōu)越的法律地位；如果第三人為對標的物提出物權(quán)主張的人，出賣人的所有權(quán)也具有對抗于后（物權(quán)）的效力。故此刻是否承認物權(quán)行為對當事人利害影響甚巨，殊值衡量。而且，如果第三人為與買受人就買賣標的物發(fā)生利益關(guān)聯(lián)的第三人，則其與買受人之

16、間圍繞買賣標的達成的協(xié)議應(yīng)發(fā)生在出賣人完成交付后。因為，出賣人交付前，買賣雙方物權(quán)變動沒有發(fā)生，根本不會出現(xiàn)是否適用物權(quán)行為理論的問題，第三人之利益狀況不可能受是否承認物權(quán)行為理論之影響。102.以標的物存在為必要。如果標的物滅失，無論滅失發(fā)生在買受人手中或者第三人手中，出賣人對買受人都只能主張不當?shù)美颠€。畢竟，所有權(quán)返還請求權(quán)建立在標的物存在之基礎(chǔ)上，標的物滅失，所有權(quán)請求權(quán)隨之而逝。既然所有權(quán)返還請求權(quán)并不存在，則是否承認物權(quán)行為理論，顯然無關(guān)緊要。3.價金問題不應(yīng)納入利益衡量的范疇。作為一種特殊的種類物，在沒有特約的情況下，對價金占有的移轉(zhuǎn)即代表著所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，持有價金者取得其所有權(quán)，

17、給付價金者都只能要求對方返還不當?shù)美?。買受人是給付價金的人，故不應(yīng)將買受人納入利益衡量的范圍。4.第三人善意時無須衡量。交易中的善意第三人應(yīng)受保護，乃近民商法上生成的原則，無論是否承認物權(quán)行為理論，都不會，也不愿破壞這一原則。事實上，物權(quán)行為理論之本旨，也在于較量出賣人與第三人利益。我們完全有理由認為，該理論并沒有給買受人帶來實質(zhì)性的恩澤，讓買受人在債權(quán)行為無效時仍取得標的物所有權(quán)并非物權(quán)行為理論的目標，而僅僅是進一步保護交易第三人之中介性手段。也就是說，承認物權(quán)行為理論與否在該方面的真正差異為：是否保護惡意（包括重大過失）第三人？綜上，可堪利益衡量者，一是出賣人相對于第三債權(quán)人，是否具有優(yōu)越

18、地位；二是惡意第三人（對標的物提出物權(quán)主張者）應(yīng)否受保護。非常有趣的是，赫克在分析物權(quán)行為理論所謂“交易上的利益”時，也只討論了這兩種情形?？隙ㄎ餀?quán)行為理論者區(qū)分各交易情形為利益衡量，乃不當擴大了利益衡量的范圍，“終點又回到了起點”，利益衡量的對象還是前兩個古老的問題。（三）對若干反批評意見的再批評物權(quán)行為理論將出賣人的所有權(quán)返還請求權(quán)轉(zhuǎn)換為不當?shù)美颠€請求權(quán)，損害出賣人利益，犧牲交易公正，本系反對該理論者所提出的“最有見地”的一項批評。然而近年來肯定物權(quán)行為理論者對此批評作出了積極回應(yīng)，其反批評意見的強度與力度超乎了否定物權(quán)行為者最初的想象，筆者認為，反批評意見“勢頭”雖旺，但本著上文確立之

19、利益衡量守則，化解反批評，卻也并非難事。以下，就對相關(guān)反批評一一辨析。1.有學者認為，出賣人基于所有權(quán)要求返還與基于不當?shù)美蠓颠€有時未有差別。如果標的物與買受人的其他財產(chǎn)混同，則所有權(quán)請求權(quán)與不當?shù)美埱髾?quán)同一效果；如果標的物為第三人取得或被毀損滅失，則出賣人只能主張不當?shù)美?。既然兩種請求權(quán)差別甚微，甚至根本上不存在兩種請求權(quán)，則指責物權(quán)行為理論犧牲交易公平對該理論明顯“不公平”。11筆者認為，在出賣人與買受人之間本來就沒有利益衡量的必要，第三人善意取得標的物以及標的物毀損滅失時進行利益衡量也全然沒有價值。何況，所有權(quán)請求權(quán)與不當?shù)美埱髾?quán)“有時”沒有區(qū)別，并不意味著“永遠”沒有區(qū)別。借助

20、“有時沒有區(qū)別”，論證物權(quán)行為理論符合交易公正，在邏輯上不可理喻。2.有學者認為無因性原則之所以受到有違交易公正之指責，是因為在傳統(tǒng)大陸法系財產(chǎn)法中，物權(quán)具有相對于債權(quán)的優(yōu)先效力，排他性、追及性和永續(xù)性為物權(quán)特別是所有權(quán)的特征。但在近代社會背景下，債權(quán)成為財產(chǎn)權(quán)的常態(tài)，“債權(quán)已不是取得對物權(quán)和利用物的手段，它本身就是法律生活的目的。價值不是暫時靜止地存在于物權(quán)，而是從一個債權(quán)向另一個債權(quán)不停地移動”，12債權(quán)因此獲得了相對于物權(quán)的優(yōu)越地位。特別是，物權(quán)的追及力在現(xiàn)代物權(quán)法體系中已無容身之地，13而除去追及力之物權(quán)更不可能比債權(quán)強到哪里。因此，無因性原則使原物權(quán)人變?yōu)椋ú划數(shù)美﹤鶛?quán)人，并非有失

21、公正，而是順應(yīng)了財產(chǎn)債權(quán)化的潮流。14我們的確不能否認，債權(quán)從近代法起就取得了優(yōu)越地位，這種優(yōu)越地位在現(xiàn)代民法表現(xiàn)得更加明顯，即所謂財產(chǎn)法“由靜到動”的趨勢。但是，債權(quán)相對于物權(quán)的優(yōu)越地位與物權(quán)法律效力強于債權(quán)之間并不存在無法調(diào)和的矛盾，前者是從宏觀上看，債權(quán)法比物權(quán)法更受重視；后者則從微觀入手，把握兩種權(quán)利法律效力之強弱。而認為物權(quán)追及力在現(xiàn)代物權(quán)法體系中已無容身之地則多少有些武斷，我們的確應(yīng)當注意物權(quán)追及力因法律相反規(guī)定（如善意取得）而被不斷排除的事實，但我們更應(yīng)注意物權(quán)追及力之排除皆服務(wù)于善意保護、公示公信等立法政策之事實。既然不能否定追及力，又怎能否定物權(quán)在法律效力上的優(yōu)先性？3.有學

22、者認為，在買賣交易中，出賣人既與買受人簽定買賣合同并完成標的物交付，表明標的物對他而言并沒有特別的使用價值，其真正目的在于獲取以貨幣形式表現(xiàn)出來的物的使用對價或轉(zhuǎn)讓價金，如此依舊強調(diào)出賣人之所有權(quán)請求權(quán)有何必要？15筆者認為，出賣人將標的物用于買賣交易，表明其不在乎物之使用價值，但絕不表明其不在乎物之價值。當交易出現(xiàn)障礙甚至被法律否定的時候，期待的對價不能實現(xiàn)，難道出賣人意欲接受“偷雞不成蝕把米”之局面嗎？不承認物權(quán)行為，使出賣人保有所有權(quán)，也就意味著保住了標的物的價值。同時，出賣人基于所有權(quán)請求返還，也確立了其相對于買受人的其他債權(quán)人的優(yōu)先地位，使其避免遭遇買受人破產(chǎn)的風險。4.有學者認為，

23、買賣合同（債權(quán)行為）無效時，出賣人往往有過錯，而第三人通常無過錯，從法理和法律追求的目標看，第三人比原所有權(quán)人更值得保護，16使出賣人保有所有權(quán)請求權(quán)并非明智。筆者認為，姑且不論“買賣無效時，出賣人往往有過錯，第三人通常無過錯”是否為生活的真實，即便果真如此，也不能作為通過物權(quán)行為理論否定出賣人所有權(quán)之理由。一方面，“第三人通常無過錯”也就意味著第三人會有過錯甚至是惡意與重大過失，從反批評者的邏輯出發(fā)，第三人惡意與重大過失時不應(yīng)受保護，而遺憾的是，物權(quán)行為理論對此等第三人也提供了保護；另一方面，第三人無過錯時，本就沒有利益衡量之必要。不僅物權(quán)行為理論主張保護第三人，否定物權(quán)行為者也持完全相同的

24、主張。故以“善意第三人保護”作為反批評的籌碼，乃為“無中生有”式的批評。5.有學者認為，物權(quán)行為理論保護第三人時“善（意）惡（意）”不分，并不必然導致交易不公正。因為：（1）根據(jù)物權(quán)行為理論，買受人在買賣合同無效的情況下也能取得標的物所有權(quán)，其繼續(xù)處分為有權(quán)處分，就相對人（第三人）而言無所謂善意惡意；（2）買賣合同雖然無效（適用無因構(gòu)成論），但出賣人本有出賣意思，使第三人取得所有權(quán)，也不違反出賣人本意，故對第三人取得之主觀要件，可從寬要求，不以其善意為必要。相反，在善意取得之情形，原權(quán)利人并無出賣意思，為尊重其本意，法律對第三人取得設(shè)置更為嚴格之條件；17（3）物權(quán)行為理論重新建立了善意的確定

25、標準，是對羅馬法中善意取得制度的揚棄。后者所根據(jù)的為捉摸不定的主觀善意標準，而前者則使善意標準客觀化，將信賴物權(quán)變動登記者推定為善意，從而使善意之確定在司法上簡單易行。18筆者認為，理由（1）認為有權(quán)處分時，無所謂相對人善意，本是對的。但無效合同之買受人繼續(xù)處分為有權(quán)處分乃物權(quán)行為理論之立場，以物權(quán)行為理論解釋自身的正確性，在邏輯上同義反復，非常明顯；理由（2）從出賣人意思出發(fā)，認為適用無因原則時，不要求第三人善意也不違反出賣人本意，其所謂出賣人“本意”乃承認物權(quán)行為者“一相情愿”。在買賣合同因欺詐、脅迫等原因無效或被撤消事，出賣人讓度標的所有權(quán)“本意”何在？理由（3）所謂之“客觀善意主義”并

26、非物權(quán)行為理論之杰作，而為公示公信原則的產(chǎn)物，以其論證物權(quán)行為理論合理性純系“移花接木”，不足為取。6.有學者認為，買受人破產(chǎn)非為交易常態(tài)，而且買受人破產(chǎn)的風險本就應(yīng)當由出賣人負擔。在他們看來，將出賣人已經(jīng)交付的標的作為破產(chǎn)財產(chǎn)，非但不違反交易公平，反而體現(xiàn)了交易公平。因為，在買賣雙方錢貨兩清的情況下，如果不實行抽象性原則，則出賣人對其交付的標的擁有取回權(quán)，而買方對其交付的價款卻只享有不當?shù)美麢?quán)。即買方財產(chǎn)“有出無進”，在其進入破產(chǎn)程序后，破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍大受影響，降低了破產(chǎn)債權(quán)人的獲償機會。故若放棄抽象性原則，買方和其債權(quán)人都將陷入不利。如果其他債權(quán)人為侵權(quán)損害等非自愿發(fā)生之債的債權(quán)人，此等不

27、公特別明顯。我們應(yīng)當注意的是，在立法上，日本民法典第311條6號承認動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買主后，在該動產(chǎn)上即成立賣主的先取特權(quán)（一種擔保物權(quán)），第325條3號對不動產(chǎn)買賣之先取特權(quán)也作了類似規(guī)定。19雖然我們未必要借鑒日本之先取特權(quán)制度本身，但該制度體現(xiàn)出的保護出賣人的精神卻值得重視。在形式主義模式下，本于日本法保護出賣人的原則，我們完全可以走得更遠，即規(guī)定買賣合同無效時物權(quán)根本不變動，出賣人保有所有權(quán)而非擔保物權(quán)（更非不當?shù)美?。正因如此，赫克認為犧牲出賣人而保護買受人的債權(quán)人，這種源于無因性的結(jié)論明顯不當。即使是無因性的急先鋒也是承認的。201     

28、    7.有學者認為，任何制度都是有成本的，物權(quán)行為理論“將出賣人之所有權(quán)轉(zhuǎn)化為不當?shù)美麄鶛?quán)，損害出賣人利益，犧牲交易公正”即為貫徹該理論的成本。何況在善意取得制度中，原權(quán)利人的所有權(quán)請求權(quán)也被轉(zhuǎn)化為對無權(quán)處分人的不當?shù)美埱髾?quán)或侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，為什么不指責該制度損害原權(quán)利人利益并導致交易不公？21筆者認為，物權(quán)行為理論下出賣人之“犧牲”與善意取得情形原權(quán)利人的“犧牲”不可同日而語。因為，善意取得中權(quán)利人之犧牲建立在第三人善意基礎(chǔ)上，是一種合理的犧牲；而物權(quán)行為理論下出賣人在第三人惡意時也可能犧牲，是一種無謂的犧牲。我們所不能接受的，僅僅是無原則的

29、犧牲。如果將無原則的出賣人之犧牲，作為貫徹物權(quán)行為理論的“制度成本”，該成本也似乎過于昂貴了，貫徹該理論因此未免得不償失。三、不承認物權(quán)行為理論，不當?shù)美贫饶芊駱?gòu)建在本文第一部分介紹了物權(quán)行為理論背景下的不當?shù)美?，我們不禁要問：不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是否存在必然的、內(nèi)在的聯(lián)系？可以說，很多學者對物權(quán)行為理論的依戀就是源于對該問題的肯定回答。他們特別擔心的是，如果廢棄物權(quán)行為理論，傳統(tǒng)的不當?shù)美贫葘⑹テ涓镜睦碚撝危⒆罱K走向崩潰：（一）從不當?shù)美贫鹊钠鹪纯?，其為物?quán)行為理論的直接產(chǎn)物。不當?shù)美贫绕鹪从诹_馬法，22且其形成與古羅馬法上的物權(quán)行為緊密相連。羅馬法學家彼德羅。彭梵

30、得即認為，不當?shù)美话阋蛉〉玫慕蚺既坏赝粋€在法律上不存在或者無效的遠因相結(jié)合而發(fā)生，此時，雖然對物權(quán)和債權(quán)的取得得到承認，但是，人們允許受害者為從另一方獲得對財產(chǎn)增加部分的返還提起訴訟23.至于系統(tǒng)的、完整的不當?shù)美贫葎t誕生在德國法，由于德國奉行物權(quán)行為理論，原因關(guān)系無效時也不影響物權(quán)變動，使出讓物權(quán)方非常不利，故在制定德國民法典第二草案時，根據(jù)基爾克等的建議，在債的關(guān)系中設(shè)專節(jié)對不當?shù)美贫茸鞒鼋y(tǒng)一規(guī)定以救濟物權(quán)出讓人。德國學者認為，如果將物權(quán)法（主要指物權(quán)行為理論-筆者注）看成形式法，那么不當?shù)美ň褪切拚问椒ǖ膶嵸|(zhì)法。更有學者指出，不當?shù)美ㄊ菍σ晕餀?quán)行為理論為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的

31、匡正。24可見，無論是不當?shù)美贫鹊漠a(chǎn)生，或者是其最終集大成，都是因應(yīng)物權(quán)行為理論，該理論因此成為伴隨不當?shù)美贫犬a(chǎn)生、全過程的潤滑油。（二）不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論的邏輯自證。如前所述，不當?shù)美贫仁且驊?yīng)物權(quán)行為理論要求，克服其理論缺點而生的。因為，根據(jù)物權(quán)行為理論，即使原因關(guān)系無效或被撤消，基于該原因關(guān)系展開的物權(quán)變動只要其本身無瑕疵就依然有效，當然發(fā)生給付標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。此刻，雖然不存在給付原因，為給付行為者也不能以所有權(quán)返還之訴請求受給付者返還標的物，而受給付方無法律原因繼續(xù)保有標的物也違背公平原則，故法律賦予給付方不當?shù)美埱髾?quán)，以維持當事人的利益平衡，此即德國法學家Der

32、nburg所謂“不當?shù)美贫饶肆⒎ㄕ哂脕砦餀?quán)行為無因性病端的制度”?？梢?，不當?shù)美埱髾?quán)以標的物所有權(quán)已經(jīng)移轉(zhuǎn)于受給付方為前提，并作為所有權(quán)返還請求權(quán)不能的補充救濟手段而存在，即“所有權(quán)返還請求權(quán)與不當?shù)美颠€請求權(quán)，不能兩立”。25如果不承認物權(quán)行為，標的物所有權(quán)不發(fā)生有效移轉(zhuǎn)，給付人可基于所有權(quán)要求返還，不必也不應(yīng)適用不當?shù)美?，故不當?shù)美贫鹊拇嬖?，本身就足以說明立法堅持了物權(quán)行為理論。（三）否定物權(quán)行為將極大地減縮不當?shù)美倪m用范圍，降低不當?shù)美贫仍诿穹ㄒ?guī)范體系中的地位?；谏鲜鑫餀?quán)行為理論與不當?shù)美贫鹊南嗷リP(guān)系，有學者指出，在基于給付所產(chǎn)生的不當?shù)美校挥形餀?quán)行為才會產(chǎn)生不當?shù)?/p>

33、利返還請求權(quán)，對于債權(quán)行為而言，若欠缺原因，則行為全部無效，財產(chǎn)權(quán)利復歸原主，無須不當?shù)美贫染葷?，沒有產(chǎn)生不當?shù)美颠€請求權(quán)的余地。26如果否定物權(quán)行為，也就意味著否定了基于給付產(chǎn)生的不當?shù)美瑥亩共划數(shù)美窒抻跓o權(quán)處分、添附等狹小的領(lǐng)域。不僅如此，在法國，由于不承認物權(quán)行為，其民法典上就沒有獨立的不當?shù)美贫?，雖然日后法國民法學說和判例創(chuàng)設(shè)了不當?shù)美贫?，但其在適用上仍居于較其他請求權(quán)次要的地位，法官在裁判案件時，應(yīng)先適用實定法，只有在實定法沒有規(guī)定的情況下，才能基于“給付均衡”的自然法原理，適用不當?shù)美颠€。27瑞士債務(wù)法對不當?shù)美m有統(tǒng)一規(guī)定，但在理論上卻也一直認為，不當?shù)美埱髾?quán)為

34、輔助性的救濟手段，使得其功能大受限制，在法律上的地位并不顯著。28筆者認為，上述關(guān)于不當?shù)美臀餀?quán)行為關(guān)系的認識并不正確，事實上，不當?shù)美臀餀?quán)行為理論間沒有任何內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系，物權(quán)行為的或缺并不影響不當?shù)美贫鹊倪\作，不當?shù)美贫缺罎⒅f更無從談起。（一）不當?shù)美⒎俏餀?quán)行為理論的產(chǎn)物，也不能作為承認物權(quán)行為的邏輯證明。與此相反，通說認為不當?shù)美堑旎诤馄接^念上的制度，誠如鄭玉波先生所言，不當?shù)美A(chǔ)在于公平，同社會良心正義相吻合；財產(chǎn)價值的移動，在形式上一般地確定為正當，但在形式上相對認為不正當時，本于公平理念而調(diào)節(jié)此項矛盾，構(gòu)成不當?shù)美谋局肌?9可見，不當?shù)美从诤馄?，旨在衡平，與物權(quán)行為毫無相干。既然物權(quán)行為理論非為不當?shù)美脑?，又何以認為不當?shù)美拇嬖诰妥C明了物權(quán)行為的合理性？（二）否定物權(quán)行為理論，不會縮減不當?shù)美贫鹊倪m用范圍和功能。不當?shù)美鳛楹馄接^念的產(chǎn)物，其應(yīng)在什么范圍內(nèi)、通過何種途徑適用完全取決于衡平的要求。作為一種立法政策上的判斷，各國可以根據(jù)其不同的法律制度異其規(guī)定。雖然，不承認物權(quán)行為，在法律行為無效的情況下，物權(quán)出讓人保有所有權(quán)，而無不當?shù)美m用的余地，但這是充分衡量出讓人、受讓人和第三人利益的結(jié)果，是法律作出的理性選擇。問題的關(guān)鍵在于，并非不承認物權(quán)行為導致不當?shù)美?/p>