房地產(chǎn)公司的分立和項目轉讓方式的選擇

1、房地產(chǎn)公司的分立和項目轉讓方式的選擇某甲房地產(chǎn)有限公司，現(xiàn)有多個地產(chǎn)項目在建，其欲將其中的酒店式公寓項目轉至另一公司乙，甲公司特就該事宜咨詢本律師并委托本律師出具實施方案。一、分立方案的選定目前房地產(chǎn)項目轉讓基本采取兩種方案。一是土地使用權直接轉讓，但該種方案受限于投資開發(fā)程度的條件限制，而且交易雙方必須為此交納巨額土地增值稅、營業(yè)稅和契稅等，因此，該方案一般不被采取。二是以房地產(chǎn)出資成立項目公司然后轉讓股權，該種方案曾因合法避免交納土地增值稅和營業(yè)稅而一時成為業(yè)界的最佳選擇，但隨著財稅字<2006>21號文的實施，該方案的誘惑力也大大降低，該文件規(guī)定對于以土地（房地產(chǎn)）作價入股進

2、行投資或聯(lián)營的，凡所投資、聯(lián)營的企業(yè)從事房地產(chǎn)開發(fā)的，或者房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以其建造的商品房進行投資和聯(lián)營的，均不適用財政部、國家稅務總局關于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知（財稅字<1995>048號）第一條暫免征收土地增值稅的規(guī)定，即房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以房地產(chǎn)進行投資或聯(lián)營要繳納相應的土地增值稅。比較上述方案，結合交易雙方基本情況，筆者最終設計了先分立后轉讓的方式。即先將甲公司存續(xù)分立為二，并將酒店式公寓項目劃至新設公司，然后將新設公司的股權轉讓與乙公司。二、分立方案的優(yōu)點與弊端1、分立方案顯現(xiàn)稅務優(yōu)勢。首先，根據(jù)營業(yè)稅暫行條例，營業(yè)稅的征收范圍有償提供應稅勞務、轉讓無形資產(chǎn)或者銷售不

3、動產(chǎn)的行為。而企業(yè)分立不屬于銷售行為，不應涉及營業(yè)稅。其次，根據(jù)土地增值稅暫行條例，轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人。企業(yè)分立不屬于上述土地增值稅納稅行為，不應涉及土地增值稅。再次，關于契稅，財政部、國家稅務總局關于延長企業(yè)改制重組若干契稅政策執(zhí)行期限的通知（財稅<2006>41號）規(guī)定，如果企業(yè)分立行為在2008年12月31日前完成，契稅可以免交。必須指出，該文制定初衷是用于現(xiàn)代企業(yè)制度建立的，有限公司分立以及2008年12月31日后的企業(yè)分立能否參照該文，目前未見明確規(guī)定。有人認為，既然規(guī)定了免交期，則免交期屆滿后理應繳

4、納。但也有人指出，根據(jù)契稅暫行條例有關規(guī)定，因企業(yè)分立而轉移土地權屬的，不宜包含在繳納契稅之列。最后，關于企業(yè)所得稅，根據(jù)國家稅務總局關于企業(yè)合并分立業(yè)務有關所得稅問題的通知（國稅發(fā)2000119號）規(guī)定，若分立過程中并未發(fā)生非股權支付額，被分立企業(yè)可不確認分離資產(chǎn)的轉讓所得或損失，不計算所得稅。2、分立方案的弊端和防范。公司法規(guī)定：公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。根據(jù)上述規(guī)定，若將甲房地產(chǎn)公司采取存續(xù)方式分立后，由乙公司受讓新設公司的全部股權，如甲公司不能在分立前與債權人就債務清償達成書面協(xié)議，則新公司將背負連帶承

5、擔債務的風險，因此，如何幫助乙公司打消對該風險的憂慮，將是甲乙雙方交易成功的關鍵。對此，可采取以下方法：（1）設定債務沉淀期。乙方最后支付的一期股權轉讓金可暫存雙方認可的第三方，待股權過戶二年后向股權轉讓方解付，其間發(fā)生連帶債務的，可從股權轉讓金中扣除。（2）擔保。即向乙方提供土地使用權抵押或其他擔保。（3）債務清潔。如不能在分立前與債權人就債務清償達成書面協(xié)議，則可立即清償債務，以降低乙方憂慮。三、應注意的幾個問題1、公司資質問題。根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定，各資質等級企業(yè)對注冊資金、開發(fā)經(jīng)營年限、開發(fā)投資額、質量合格率、專業(yè)人員情況等有不同的要求，因此，公司分立后，注冊資金必然相應減小

6、，必然出現(xiàn)開發(fā)面積、投資分配以及人員調(diào)整等變化，因此，分立后的存續(xù)公司和新設公司質資必然重新調(diào)整。鑒于此，應在分立之前在某些方面有所準備考慮并采取適當措施。2、新公司法的實施大大提高了分立效率。從新公司法規(guī)定可以看出，原公司法規(guī)定分立公告三次，新公司法則允許可公告一次；原公司法設定了債權人抵制公司分立的制度，新公司法則取消了該項規(guī)定，但明確規(guī)定了公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。3、關于人員安置問題。勞動合同法明確規(guī)定：用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。因此，公司發(fā)生分立的，可與勞動者協(xié)商選擇由存續(xù)公司或新設公司繼續(xù)履行

7、原勞動合同。綜上，鑒于新公司法的頒布實施，企業(yè)分立的程序得以簡化，企業(yè)分立的效率大大提高，這給房地產(chǎn)企業(yè)先分立后轉讓股權成為可能，從而增加了一種可供選擇的房地產(chǎn)項目轉讓方式。A房地產(chǎn)公司分立非訴案房地產(chǎn)項目轉讓可以公司分立(模式達成？【正文】     【興利 按：這是我第一次為一名律師撰寫經(jīng)典案例，也可以把它視作一種以介紹律師思維的方式進行學習的過程?？傊?，我很珍視這樣一種激勵，能夠與辦案律師一起游離于事實與規(guī)范之間】   【案例提要】     房地產(chǎn)項目轉讓將直接關涉到停建

8、、緩建工程，也即爛尾樓問題的解決。山東銘豐律師事務所顧文江律師所建構并運作的“以公司分立達到項目轉讓的模式”使得幾近癱瘓的某房地產(chǎn)停建、緩建工程由于得到強有力的法律支持而成功的解決。所以本文將主要圍繞著這種創(chuàng)新模式，提煉其中的思維理路與法律要點，以期對此類案件的解決有所裨益。   【案情簡介】   A房地產(chǎn)開發(fā)公司擬于某黃金地段開發(fā)大型綜合項目。開發(fā)過程中，由于暫缺資金，A公司遂與B和C兩家資質良好的房地產(chǎn)開發(fā)公司一起聯(lián)建開發(fā)。三家公司達成共識，內(nèi)部各自承擔部分項目的開發(fā)建設且獨立核算，而對外則統(tǒng)一以A公司的名義進行相關活動。這種繁復

9、的內(nèi)部關系，給實際運行帶來了困難。三家公司不得不面對分離并明晰權義的困境。而有兩項更為艱澀且急迫的問題擺在它們的面前：一是應由A公司負責開發(fā)的二期項目正在籌建當中，但是A公司預將該項目予以轉讓，那么如何使得該項目的需用地得以完整的分割出來，此項目的土地臨界如何劃分？二是如果A公司將該項目所需用地予以轉讓，高額的稅收將是成功轉讓的最大障礙。如何解決此一問題？   【當事人的委托要求】   當事人認為，最重要的是將三家公司的權義劃分清楚，并且能夠將二期項目順利的予以轉讓。   【具體操作思路以及最終結果】&#

10、160;  應當說，這個案件的難度非常大，以至于沒有任何先例可以作為參照。但是，案件最終得以干凈利落的解決，完全建基于顧律師所型構的“整體性思維框架”的方法論指導，與最終的“分立”方案。   方案的構設與實施需要具有相當高的技術性支持。簡而言之，該方案要求選用一種分立模式，將目標公司（持預售資產(chǎn)）分立為兩個以上（含本數(shù)）的存續(xù)與新設并存的公司，在分立的過程中，以一種法律形式將預售的資產(chǎn)剝離到新設的公司當中。當然，最后會是含有預售資產(chǎn)的新設公司與購買方的股權轉讓問題。   由A公司將其部分股權轉讓給B、C、D三家公司

11、即二期項目的承受人。股權轉讓后，由A公司召開董事會，根據(jù)會計師事務所出具的審計報告、評估報告，就公司分立、具體財產(chǎn)分割、債務承擔、職工安置作出決議，擬分立公司按照決議簽署分立協(xié)議。   A公司采取存續(xù)分立的形式進行分立，分立后的A公司系存續(xù)公司，E公司、F公司和G公司為新設立之公司。   分立協(xié)議的重點內(nèi)容為：   原A公司開發(fā)、建設所形成的資產(chǎn)及與資產(chǎn)相關的債權債務仍由A公司承繼；原B公司開發(fā)、建設所形成的資產(chǎn)及與資產(chǎn)相關的債權債務由E公司承繼；原C公司建設所形成的資產(chǎn)及與資產(chǎn)相關的債權債務由F公司承繼

12、；二期工程的開發(fā)、建設所形成的資產(chǎn)及與資產(chǎn)相關的債權債務由G公司承繼；   公司分立后，四家公司的注冊資本總和為A公司現(xiàn)注冊資本。   最后由E公司、F公司和G公司分別將100股權轉讓于B公司、C公司和D公司。   【律師總結】   本案的運作方式，實際上是以一個為學術界和實務界廣為熱討的“房地產(chǎn)項目轉讓與公司股權重組”問題該問題的核心是以公司股權轉讓方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目的轉讓的理論脈絡與知識上的創(chuàng)新為基礎的。然而，毋庸置疑的是顧律師最終建構的解決方案，是對上述理論創(chuàng)新的再發(fā)展

13、、再創(chuàng)新或者說是知識上的增量。   “就非訴項目而言，律師的價值主要體現(xiàn)在對整體性事件的把握上”，顧律師這樣談到他對此案的看法。而我們認為，顧律師對此案的最終貢獻毋寧在于指導他處理棘手問題時的方法或思維理路，也可以說是一個方法論的問題。所以，我們希望能夠開放出其方法論的實質性內(nèi)核，以饗讀者：   “整體性思維”框架與方法論要求律師必須具有多重面向：一是A公司的現(xiàn)有結構，包括其股權分布狀況、現(xiàn)已開發(fā)建設的項目進展情況、二期項目的籌劃與實施圖景等等。另一個面向，要求律師必須審慎的分析處于前述結構中各方主體的相對位置，與其之間的互涉關系。換

14、言之，律師必須以一種嚴密的關系性視角，來分析整個項目，以期生發(fā)出各方主體的關系性圖式與利益背景。最后，一個不可忽視且起到?jīng)Q定性作用的面向，是各方當事人的相關目的或意圖，它將指引這些結構與關系的適用維度。案件的變數(shù)與走向也多與此相關。   隨著方法論的不斷拓深，逐步推進對案件事實的認識，并且案件基本結構與主體間的互涉關系基本清晰的前提下，有兩對主要的力量爭逐呈現(xiàn)在顧律師的面前：首先，三家公司聯(lián)建開發(fā)，且統(tǒng)一以A公司的主體資格對外形成法律關系，那么它們對于項目應有的利益比例如何劃分？其核心是劃分標準或尺度的問題，更進一步是尺度或標準的合法性問題。其次，二期項目如何能夠

15、歸屬于A公司，在三家公司權義不明的情形下這樣主張的具有合法性依據(jù)又是什么呢？   結構性的思維框架與關系性的視角再次擴展了顧律師的理路。既然這些實質性的核心問題互相牽涉，無法在變動其中某個問題的同時，不連帶觸及到其他幾項，也就是說，這些關鍵要素已經(jīng)聯(lián)結成一種網(wǎng)絡，只把握其中某項或只在表層予以規(guī)制都將無濟于事。那么，設想將這些互為關聯(lián)的問題束全部拔出，放在一種結構或者模式當中，利用其關系性的特點，將各個要素予以整體性消解。這樣，舊有的問題意識也會隨之消失，或者因為脫離框架（背景）而變得不再成為問題了。   公司分立理論為顧律師提供了這種結構或者框架。眾所周知，在公司分立模式當中，有兩種可茲選擇的方式：一種是派生分