論抽象行政行為主體與具體行政行為主體的分離

1、論抽象行政行為主體與具體行政行為主體的分離關(guān)鍵詞： 抽象行政行為/具體行政行為/主體合一/主體分離內(nèi)容提要： 抽象行政行為主體與具體行政行為主體的關(guān)系在理論界是一個(gè)研究空缺，在行政法治實(shí)踐中則更加沒(méi)有引起重視，這是造成我國(guó)行政法治不盡人意的一大障礙。因此，從立法上確定我國(guó)抽象行政行為主體與具體行政行為主體的分離是非常必要的。在探討這一題目時(shí)下列原則是非常重要的：行政行為主體相對(duì)確定原則；抽象行政行為職能與具體行政行為職能劃分原則；抽象行政行為主體有限原則；具體行政行為主體對(duì)抽象行政行為主體過(guò)錯(cuò)優(yōu)先負(fù)責(zé)原則。在行政行為理論中，關(guān)于行政行為構(gòu)成要素中的第一要素便是主體要素。 “行政行為是行政主體的

2、法律行為，而且也只能是行政主體的行為，非行政主體所作的行為不屬行政行為，因而不具有行政行為的效力?？梢?jiàn)，離開(kāi)行政主體，行政行為便無(wú)法存在?！?這一關(guān)于行政行為主體要素的界說(shuō)引伸出了一個(gè)非常重要的理論和實(shí)踐題目，即行政行為與行政主體的關(guān)系題目。我國(guó)盡大多數(shù)行政法教科書(shū)和論著在處理行政行為與行政主體的關(guān)系時(shí)，幾乎都采用了兩張皮的處理方法，所謂兩張皮的處理方法，是指將行政主體的理論與行政行為的理論分而論之，在行政主體理論中沒(méi)有行政行為的內(nèi)涵，而在行政行為理論中也基本上不涉及行政主體的相關(guān)原理。筆者以為這是造成我國(guó)行政法治不盡人意的一大理論障礙。實(shí)在，行政行為與行政主體的關(guān)系可以有三個(gè)分析進(jìn)路：第一個(gè)

3、分析進(jìn)路是從抽象的原理上分析行政行為與行政主體的關(guān)系，依此進(jìn)路進(jìn)手，行政行為的第一要素便是行政主體，該分析將行政行為作為一個(gè)行政法事實(shí)看待，將行政主體作為另一個(gè)行政法事實(shí)看待，以為兩個(gè)事實(shí)是有機(jī)地結(jié)合在一起的，其理論意義是非常重要的，但在行政法治的操縱層面則存在較大缺陷，由于這樣的分析最多只不過(guò)指出了一種狀態(tài)，而且是純理論上的狀態(tài)。第二個(gè)分析進(jìn)路是從某一單個(gè)行政行為上分析行為及其主體的關(guān)系，該分析進(jìn)路的最大上風(fēng)是指出了行政行為的正當(dāng)性題目，“只有行為主體正當(dāng)?shù)男姓袨椴攀钦?dāng)?shù)男姓袨椤薄?該進(jìn)路與上一進(jìn)路是相對(duì)的，將行政行為具體到一個(gè)單一行為中往并尋求其主體的對(duì)應(yīng)性是有一定道理的，但單個(gè)行政

4、行為中的主體正當(dāng)并不是行政法治的全部?jī)?nèi)容，因此，可以說(shuō)此一分析同樣具有片面性。第三個(gè)分析進(jìn)路是從行政權(quán)運(yùn)作的過(guò)程出發(fā)，將行政行為與行政主體的關(guān)系放在行政法治的大背景下，進(jìn)而確定行政主體與行政行為的關(guān)系，或者行政行為與行政主體的關(guān)系。前兩個(gè)分析進(jìn)路在我國(guó)行政法學(xué)理論中是普遍存在的，而第三個(gè)分析進(jìn)路在我國(guó)行政法學(xué)界還是一個(gè)研究空缺，理論上的欠缺也導(dǎo)致了行政法治實(shí)踐的困惑。我國(guó)相關(guān)法律文件對(duì)抽象行政行為和具體行政行為作了區(qū)分，這種區(qū)分的根本點(diǎn)在于賦予了抽象行政行為法的屬性，至少一部分抽象行政行為法的屬性被中華人民共和國(guó)立法法所確認(rèn)。 被確以為法的抽象行政行為與具體行政行為雖從理論上講都屬行政行為，但

5、實(shí)質(zhì)上有了質(zhì)的區(qū)別。某一行政主體既是抽象行政行為的主體，又是依這一抽象行政行為而為的具體行政行為的主體，此時(shí)便會(huì)出現(xiàn)造法行政的不良行政過(guò)程。由此可見(jiàn)，必須將行政行為的主體要素放在行政權(quán)運(yùn)作的過(guò)程中分析，而抽象的分析或個(gè)別的分析都是有缺陷的。本文的理論條件就在于此。抽象行政行為主體與具體行政行為主體的關(guān)系在理論界是一個(gè)空缺，在行政法治實(shí)踐中則更加沒(méi)有引起重視，2004年通過(guò)的全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要關(guān)于依法行政的指導(dǎo)思想、目標(biāo)、基本原則、基本要求等都有明文規(guī)定，但沒(méi)有提到抽象行政行為主體與具體行政行為主體的關(guān)系題目，筆者撰就此文的目的正在于從理論和實(shí)踐上對(duì)抽象行政行為主體與具體行政行為主體的正當(dāng)

6、關(guān)系予以闡釋。一、抽象行政行為主體與具體行政行為主體合一的現(xiàn)狀行政主體的概念和范圍在不同的國(guó)家有不同的狀況，“在法國(guó)，行政主體是個(gè)法律概念，指具有行政權(quán)能，并能負(fù)擔(dān)由于行使職權(quán)而引起的權(quán)利和義務(wù)的主體。它包括：（1）國(guó)家；（2）大區(qū)；（3）??；（4）市鎮(zhèn)；（5）公務(wù)法人。英國(guó)行政法學(xué)所指行政主體，顯然在范圍上與法國(guó)相比略有區(qū)別，但涵義基本相同?！?在我國(guó)，行政主體是個(gè)法理概念，指能以自己的名義實(shí)施國(guó)家行政權(quán)，并對(duì)行政效果承擔(dān)責(zé)任的組織。 關(guān)于行政主體與行政行為的具體關(guān)系，我國(guó)理論界并沒(méi)有很好地予以解決，如抽象行政行為主體能否實(shí)施具體行政行為，或者具體行政行為主體能否實(shí)施抽象行政行為等，我國(guó)的行

7、政法文件也沒(méi)有對(duì)此作出明確規(guī)定。不過(guò)，關(guān)于特定抽象行政行為的主體，中華人民共和國(guó)立法法作了規(guī)定，該法第56條第1款規(guī)定：“國(guó)務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)?！钡?1條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院各部、委員會(huì)、中國(guó)人民銀行、審計(jì)署和具有行政治理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部分的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部分規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)?！钡?3條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。地方政府規(guī)章可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)

8、定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；（二）屬于本行政區(qū)域的具體行政治理事項(xiàng)?！币肋@些條文的規(guī)定，規(guī)章以上抽象行政行為的制定主體包括較大的市以上的人民政府。而相應(yīng)的職能部分和縣以下人民政府是否有其他抽象行政行為的實(shí)施權(quán)，中華人民共和國(guó)地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法沒(méi)有太具體的規(guī)定。假如將抽象行政行為具體到行政治理規(guī)范性文件中的話，那么，似乎我國(guó)各個(gè)層次的行政機(jī)關(guān)或者某一組織只要具備行政主體資格都有作出抽象行政行為的法律能力，即有權(quán)制定和實(shí)施抽象行政行為。上海市人民政府2003年12月28日發(fā)布了上海市行政規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定，這可以說(shuō)是對(duì)上海市規(guī)章以下抽象行政行為制定權(quán)的調(diào)整，該規(guī)定對(duì)規(guī)范性

9、文件的制定主體作了規(guī)定，第6條規(guī)定：“下列行政機(jī)關(guān)可以制定規(guī)范性文件：（一）市和區(qū)（縣）人民政府；（二）市和區(qū)（縣）人民政府工作部分；（三）依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)進(jìn)行行政治理的市人民政府派出機(jī)構(gòu)；（四）鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府?！钡?條規(guī)定：“下列機(jī)構(gòu)不得制定規(guī)范性文件：（一）臨時(shí)性行政機(jī)構(gòu)；（二）行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)；（三）實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的市人民政府工作部分的下屬機(jī)構(gòu)；（四）區(qū)（縣）人民政府的派出機(jī)構(gòu)；（五）依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)進(jìn)行行政治理的組織，但法律、法規(guī)或者規(guī)章另有規(guī)定的除外?！币郎虾Ｊ械倪@些規(guī)定，抽象行政行為主體并不能與行政主體相等同，也即是說(shuō)，具有行政主體資格的機(jī)關(guān)和組織實(shí)施具體行政行為

10、是不受限制的，而實(shí)施抽象行政行為則是有所限制的。上海市的這一規(guī)定并沒(méi)有同時(shí)明確抽象行政行為主體和具體行政行為主體具體的關(guān)系形式，而且上海市的規(guī)定并不具有普遍性，即我國(guó)其他地方的情況則更加不甚明確，甚至混亂。從我國(guó)行政法治實(shí)踐的總體格式看，抽象行政行為主體與具體行政行為主體是合一的，即有權(quán)實(shí)施抽象行政行為的主體亦有權(quán)實(shí)施具體行政行為，且實(shí)施抽象行政行為的主體實(shí)施具體行政行為時(shí)是不受限制的，如國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)既可以制定一個(gè)行政規(guī)章，又可以作出一個(gè)行政許可或者行政處罰。而有權(quán)實(shí)施具體行政行為的機(jī)關(guān)亦有權(quán)實(shí)施抽象行政行為，所不同的是它們實(shí)施抽象行政行為時(shí)是有一定條件限制的，依其在行政體系中所處的層次而定

11、。筆者將目前我國(guó)抽象行政行為主體與具體行政行為主體合一的狀況概括為下列方面。第一，以抽象行為為主具體行政行為為輔的合一。所謂以抽象行政行為為主具體行政行為為輔的合一是指某一行政主體以制定或?qū)嵤┏橄笮姓袨闉橹饕袨槿∠蚨詫?shí)施具體行政行為為次要行為取向的狀態(tài)。一方面，該行政主體具有實(shí)施抽象行政行為和具體行政行為的雙重職能。另一方面，實(shí)在施的行政行為主要是抽象行政行為，而具體行政行為是其行政行為中的附屬行為?？梢哉f(shuō)，中華人民共和國(guó)國(guó)務(wù)院的行為合一性就可以回于此類(lèi)之中。依中華人民共和國(guó)憲法第89條和其他相關(guān)法律的規(guī)定，國(guó)務(wù)院行使的職權(quán)有20余項(xiàng)，包括：規(guī)定行政措施權(quán)、制定行政法規(guī)權(quán)、發(fā)布決定和命令權(quán)、提案權(quán)、行政領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、行政治理權(quán)、預(yù)算編制權(quán)、行政猜測(cè)權(quán)、締結(jié)條約權(quán)、行政保護(hù)權(quán)、行政保障權(quán)、行政機(jī)關(guān)設(shè)立權(quán)、行政編制審定權(quán)、公務(wù)員治理權(quán)、行政區(qū)劃批準(zhǔn)權(quán)、行政監(jiān)視權(quán)、緊急狀態(tài)決定權(quán)、行政緊急處置權(quán)、行政沖突裁決權(quán)、行政規(guī)則解釋權(quán)等。 這些權(quán)力的盡大部分都是以抽象行政行為的形式出現(xiàn)的，其中有些權(quán)力既可以通過(guò)具體行政行為而實(shí)現(xiàn)，又可以通過(guò)抽象行政行為而實(shí)現(xiàn)，但國(guó)務(wù)院由于處在行政機(jī)構(gòu)體系的頂端，因而，可以以?xún)煞N行為形式出現(xiàn)的權(quán)力，經(jīng)常都是以抽象行政行為的形式實(shí)現(xiàn)的。如國(guó)務(wù)院的公務(wù)員治理權(quán)，在盡大多數(shù)情況下都是通過(guò)制定公務(wù)員治理規(guī)則而實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)權(quán)力的。具體行政行為不是國(guó)務(wù)院行政行為的