工程施工掛靠的認(rèn)定與糾紛處理

1、工程施工掛靠的認(rèn)定與糾紛處理一、問題的提出 在建筑市場的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等領(lǐng)域，廣泛存在被人們形象地稱之為“掛靠”的行為。深入探討掛靠行為的法律特征、法律性質(zhì)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法律適用等問題，已為查處該行為及正確處理其糾紛所必需。 二、掛靠的定義 何謂掛靠，至今并無法律規(guī)定、行政法規(guī)或司法解釋予以明確，但其基本含義幾近俗成。人們一般將掛靠理解為他人以某單位的名義開辦企業(yè)，或者以某單位的名義承攬業(yè)務(wù)，進(jìn)行贏利活動。 從字面上理解，“掛靠”有掛名、依靠之義。從這個角度，我們可以將建筑活動中的掛靠行為定義為：所謂掛靠，是指單位或個人以贏利為目的，以某一勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位的名義承攬勘察、設(shè)計(jì)、

2、施工、監(jiān)理任務(wù)的行為。 在上述領(lǐng)域中，施工掛靠現(xiàn)象最為嚴(yán)重。有鑒于此，筆者謹(jǐn)以施工掛靠為對象，力求把握掛靠行為的法律特征、法律性質(zhì)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、法律適用等問題。 三、掛靠的法律特征 一般而言，施工領(lǐng)域的掛靠行為具有如下法律特征： （一）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級 掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格；或者雖有從事建筑活動的資格但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級；或者雖有從事建筑活動的資格也有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級，但缺乏良好的業(yè)績，這是掛靠人尋求以他人名義承攬業(yè)務(wù)的外在主因。 （二）被掛靠的施工企業(yè)具有

3、與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的能力和手段 由于經(jīng)營機(jī)制陳舊僵化、資金不足以及建設(shè)領(lǐng)域存在較為嚴(yán)重的貪腐現(xiàn)象等原因，很多企業(yè)特別是老國企缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的能力和手段，為了維持企業(yè)生存和運(yùn)轉(zhuǎn)，有的被掛靠施工企業(yè)被迫允許他人以其名義承攬業(yè)務(wù)。也有的施工企業(yè)系因?yàn)閷炜康男再|(zhì)和危害認(rèn)識不足，認(rèn)為通過允許他人以其名義承攬業(yè)務(wù)可擴(kuò)大市場占有率而同意掛靠。 （三）掛靠人以被掛靠施工企業(yè)的名義訂立及履行合同 掛靠人以被掛靠的施工企業(yè)的名義訂立及履行合同，這是掛靠行為最重要的法律特征。 通常，掛靠人以被掛靠的施工企業(yè)的名義承攬到施工任務(wù)后，自行組織施工，并向被掛靠的施工企業(yè)交納一

4、定數(shù)額的“管理費(fèi)”；而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)和安全生產(chǎn)責(zé)任。 近年來，隨著國家加強(qiáng)了對建筑工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)的管理力度，出于對建筑工程在質(zhì)量、安全生產(chǎn)等方面可能出現(xiàn)嚴(yán)重問題而被追究法律和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的擔(dān)心，有的被掛靠施工企業(yè)不得不組織技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)和安全生產(chǎn)方面的管理人員，進(jìn)駐施工現(xiàn)場實(shí)施管理。在此情形下，掛靠人與被掛靠的施工企業(yè)一般都會約定進(jìn)駐施工現(xiàn)場實(shí)施管理人員的報(bào)酬及相關(guān)費(fèi)用由掛靠人承擔(dān)；“管理費(fèi)”仍需向被掛靠施工企業(yè)交付且盈虧均歸屬于掛靠人。由此可見，即使在這種情

5、況下，掛靠人與被掛靠的施工企業(yè)的權(quán)利義務(wù)較常態(tài)掛靠有所差異而已，雙方的關(guān)系為掛靠關(guān)系的本質(zhì)并未改變。 四、掛靠的法律性質(zhì) 建筑法第二十六條第 ( 二 ) 款規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！北緱l可以理解為系針對掛靠行為而作出的規(guī)定。 從行政法的角度而言，掛靠是一種違反行政管理規(guī)定，擾亂建筑市場管理秩序、應(yīng)承受行政處罰的行為。從民法的角度而言，掛靠是一種掛靠者與被掛靠者惡意串通，欺詐招標(biāo)人（發(fā)包人）并損害其利益的行為；也是違

6、反法律強(qiáng)制性規(guī)定依法應(yīng)屬無效的民事行為。 五、掛靠的認(rèn)定 掛靠者與被掛靠者為躲避建設(shè)行政主管部門的查處，在締約建立掛靠關(guān)系時通常十分隱蔽，外人不易察悉，更難以取證。至今并無法律、行政法規(guī)或司法解釋對何謂“掛靠”作出規(guī)定，也是難以認(rèn)定及查處“掛靠”行為的重要原因。 “掛靠”作為一種具備特定含義的法律名詞，較早前出現(xiàn)于建設(shè)部的規(guī)范性文件 1999 年整頓和規(guī)范建設(shè)市場的意見中。該意見指出，“規(guī)避工程招標(biāo)投標(biāo)，同體監(jiān)理，轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等嚴(yán)重?cái)_亂建設(shè)市場的違法違規(guī)行為得到有效遏制或基本消除”是通過整頓和規(guī)范建設(shè)市場要實(shí)現(xiàn)的工作目標(biāo)之一；而“取締無證、越級、超范圍和掛靠承接工程任務(wù)的行為，嚴(yán)格實(shí)行

7、資質(zhì)管理制度”則是整頓和規(guī)范的主要內(nèi)容之一。該意見之附件關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定對“掛靠”行為的判定條件有如下規(guī)定：“根據(jù)建筑法第二十六條的規(guī)定，凡轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位名義承接工程任務(wù)的，均屬掛靠承接工程任務(wù)，包括無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位，通過種種途徑和方式，利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級的單位名義承接工程任務(wù)。其判定條件是：（一）有無資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)（包括所有權(quán)、使用權(quán)、處分權(quán)、收益權(quán)等）連系，即其資產(chǎn)是否以股份等方式劃轉(zhuǎn)現(xiàn)單位，并經(jīng)公證；（二）有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨(dú)立核算；（三）有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)。凡不具備上

8、述條件之一的，定為掛靠行為?！?應(yīng)當(dāng)說，關(guān)于若干違法違規(guī)行為的判定為判定掛靠行為提供了參考依據(jù)，但是，該判定在如下兩個層面上仍然存在有待商榷或進(jìn)一步明確的問題：一是如果具備上述條件之一的，就不定為掛靠行為？二是何謂產(chǎn)權(quán)連系？何謂統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理？何謂嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)？關(guān)于第一個層面，如果具備上述條件之一的就不定為掛靠行為，欠缺嚴(yán)謹(jǐn)。比如，關(guān)于有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理問題，從實(shí)踐來看，不少被掛靠者為減少經(jīng)營風(fēng)險，一般都會與掛靠者約定由其統(tǒng)一向發(fā)包人收取工程款然后代掛靠者列支材料款等費(fèi)用，并在扣除稅金和“管理費(fèi)”后再將余款付給掛靠者從其種意義上講，這種掛靠情形下的收支處理模式未償不是一

9、種“統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理”，換言之，以“有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理”為標(biāo)準(zhǔn)，難以將掛靠行為與合法的分包或內(nèi)部承包區(qū)別開來。關(guān)于第二個層面，有關(guān)用語的含義需進(jìn)一步明確。比如，“嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免和調(diào)動、聘用手續(xù)”若進(jìn)一步解釋為“依法與施工企業(yè)訂立有勞動合同，其相應(yīng)的資質(zhì)證書上載明的所屬單位與中標(biāo)的施工企業(yè)一致，且該施工企業(yè)已在社會保險管理機(jī)構(gòu)依法為其辦理養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷和失業(yè)等保險”，其含義才是明確的。因此，筆者認(rèn)為，正確認(rèn)定掛靠行為，應(yīng)把握如下兩點(diǎn)： （一）實(shí)際施工的單位或個人與工程中標(biāo)人是否屬于非平等主體之間的隸屬關(guān)系 1 、實(shí)際施工者是單位的，應(yīng)考察其是否屬于工程中標(biāo)人依法出資設(shè)立的非法人分支機(jī)構(gòu)。如

10、是，該生產(chǎn)經(jīng)營模式屬于企業(yè)法人內(nèi)部的一種生產(chǎn)形式，為法律所允許；如其與工程中標(biāo)人為平等主體之間的關(guān)系，它們之間的關(guān)系可能是掛靠，也有可能是聯(lián)營、或轉(zhuǎn)包、或合法分包、或非法分包等其他關(guān)系。至于其與工程中標(biāo)人之間的關(guān)系是否屬于掛靠關(guān)系，可逐一論證排除。 2 、實(shí)際施工者是自然人的，應(yīng)考察該自然人是否屬于工程中標(biāo)人的職工，即該自然人與工程中標(biāo)人是否建立有合法、嚴(yán)格、規(guī)范的勞動合同關(guān)系。該自然人依法與工程中標(biāo)人訂立有勞動合同，其相應(yīng)的資質(zhì)證書上載明的所屬單位與工程中標(biāo)人一致，且該工程中標(biāo)人已在社會保險管理機(jī)構(gòu)依法為其辦理養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷和失業(yè)等保險的，方能認(rèn)定為工程中標(biāo)人的職工。如該自然人是工程中標(biāo)人

11、的職工，該生產(chǎn)經(jīng)營模式也屬于企業(yè)法人內(nèi)部的一種生產(chǎn)形式，并非掛靠，至于職工個人承包是否為法律所允許，暫且不論；如其并非工程中標(biāo)人的職工，他們之間的關(guān)系可能是掛靠，也有可能是不合法的聯(lián)營、或轉(zhuǎn)包、或非法分包等其他關(guān)系。同理，至于其與工程中標(biāo)人之間的關(guān)系是否屬于掛靠關(guān)系，可逐一論證排除。 （二）應(yīng)特別注意將掛靠與轉(zhuǎn)包區(qū)別開來 掛靠與轉(zhuǎn)包有許多特征是相同的，如：在兩種情形下，與發(fā)包人訂立承包合同的建筑企業(yè)都沒有親自履約；與發(fā)包人訂立承包合同的建筑企業(yè)通常會向?qū)嶋H施工者收取一定數(shù)額的“管理費(fèi)”；都會約定質(zhì)量責(zé)任、安全生產(chǎn)責(zé)任特別是項(xiàng)目盈虧等均歸屬于實(shí)際施工者；都違反了法律的禁止性規(guī)定，等等。司法實(shí)踐中

12、，掛靠者與被掛靠者為掩人耳目，通常以諸如“合作協(xié)議”、“內(nèi)部承包協(xié)議”或“勞務(wù)分包合同”等形式來約定雙方的責(zé)、權(quán)、利，在締約雙方?jīng)]有承認(rèn)通過這些合同形式行掛靠之實(shí)的情形下，這些表面證據(jù)所反映的締約雙方的關(guān)系通常會被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包關(guān)系。但掛靠與轉(zhuǎn)包還是有區(qū)別的： 1 、是否為施工任務(wù)承接者的區(qū)別。在掛靠的情形下，一般而言，從接觸招標(biāo)人（報(bào)名投標(biāo)）、參與投標(biāo)、與發(fā)包人簽訂合同直至辦理工程竣工驗(yàn)收、竣工結(jié)算手續(xù)等，整個過程的實(shí)際操作人都是實(shí)際施工者即掛靠人，與發(fā)包人簽訂合同的施工企業(yè)并非施工任務(wù)的實(shí)際承接者，也不是施工任務(wù)的實(shí)際完成者。在轉(zhuǎn)包的情形下，從接觸招標(biāo)人（報(bào)名投標(biāo)）、參與投標(biāo)直至取得工程承包權(quán)

13、（甚至還部分履行了合同）的，是施工企業(yè)，轉(zhuǎn)包關(guān)系的建立至早不早于施工企業(yè)中標(biāo)（或簽訂合同）之前，轉(zhuǎn)包之承包人只是施工任務(wù)（全部或部分）的實(shí)際完成者，而非實(shí)際承接者。 2 、承擔(dān)民事責(zé)任的區(qū)別，主要表現(xiàn)為： （ 1 ）應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)的民事責(zé)任性質(zhì)有可能不同。在掛靠的情形下，施工企業(yè)（被掛靠者）與發(fā)包人訂立的承包合同為無效合同，施工企業(yè)（被掛靠者）應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)締約過失責(zé)任。在轉(zhuǎn)包的情形下，施工企業(yè)與發(fā)包人訂立的承包合同有可能是無效合同，也有可能是有效合同（在合法承接施工任務(wù)的情形下）。承包合同為有效合同的，該施工企業(yè)應(yīng)就轉(zhuǎn)包行為向發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。 （ 2 ）是否應(yīng)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)支付工程款的

14、責(zé)任，有所區(qū)別（略，詳見本節(jié)下文之“九”）。 六、常見的掛靠形式 （一）以掛靠的主體為劃分標(biāo)準(zhǔn)，掛靠有如下形式： 1 、不具有從事建筑活動資格的自然人、其他組織或法人單位等以具備從事建筑活動資格的施工企業(yè)的名義承攬工程。 2 、不具備總包資格的非等級施工企業(yè)以等級施工企業(yè)的名義承攬工程。 3 、資質(zhì)等級低的施工企業(yè)以資質(zhì)等級高的施工企業(yè)的名義承攬工程。 4 、實(shí)力較弱的施工企業(yè)以實(shí)力較強(qiáng)的施工企業(yè)的名義承攬工程。 5 、負(fù)有不良記錄，無法進(jìn)入工程所在地建筑市場的施工企業(yè)以其他適格施工企業(yè)的名義參與投標(biāo)承攬工程。 6 、境外施工企業(yè)未依法取得在工程所在地承攬工程的許可而以有權(quán)在當(dāng)?shù)爻袛埞こ痰氖┕?/p>

15、企業(yè)的名義承攬工程。 （二）以掛靠的外在表現(xiàn)形式為標(biāo)準(zhǔn)，掛靠有如下形式： 1 、“聯(lián)營”形式的掛靠。在所謂“聯(lián)營”合同中，與建設(shè)單位簽訂承包合同的一方只負(fù)責(zé)以本企業(yè)的名義辦理投標(biāo)、簽訂合同、辦理竣工驗(yàn)收及結(jié)算等手續(xù)，而不同意承擔(dān)包括技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等任何責(zé)任，只收取固定的“聯(lián)營”利潤，不承擔(dān)“聯(lián)營”風(fēng)險。 2 、“分包”形式的掛靠。在所謂“分包”合同中，發(fā)包一方發(fā)包的工程范圍與其同建設(shè)單位所承包的工程范圍是一致的，由“分包”合同中承包的一方實(shí)際履行合同?！胺职焙贤袑Τ邪l(fā)包雙方的責(zé)、權(quán)、利的約定與上述“聯(lián)營”形式的掛靠沒有質(zhì)的區(qū)別，只是將“固定利潤”等的文字表現(xiàn)形式改稱“管理費(fèi)”等而已

16、。 3 、“內(nèi)部承包”形式的掛靠。掛靠的一方通常是自然人，被掛靠的一方就是以其名義與建設(shè)單位簽訂工程承包合同的施工企業(yè)。所謂的“內(nèi)部承包”，系由被掛靠的施工企業(yè)任命或聘任掛靠的自然人為其職員，并委以職務(wù)，然后由該個人與企業(yè)再簽訂“內(nèi)部承包合同”，由“承包者”承擔(dān)該項(xiàng)目的人、財(cái)、物、施工、安全管理職責(zé)，由發(fā)包者負(fù)責(zé)處理“對外事務(wù)”，并在此基礎(chǔ)上收取“內(nèi)部承包管理費(fèi)”。這種形式的掛靠較之其他形式更具隱蔽性，是查處的難點(diǎn)。 （三）以實(shí)施掛靠的具體方法為劃分標(biāo)準(zhǔn)，掛靠有如下形式： 1 、臨時轉(zhuǎn)讓或出借資質(zhì)證書而實(shí)施的掛靠。 2 、臨時出借業(yè)務(wù)介紹信聯(lián)系業(yè)務(wù)，使用公章或合同專用章訂立合同而實(shí)施的掛靠。

17、3 、通過設(shè)立“分公司”、“工程處”實(shí)施的掛靠。在這種掛靠形式下，掛靠者可能是與施工企業(yè)沒有依法建立勞動合同關(guān)系的自然人，也有可能是不具有從事建筑活動資格的其他組織或法人單位；由施工企業(yè)出面設(shè)立“分公司”或“工程處”，但有關(guān)設(shè)立“分公司”或“工程處”所需的注冊資金、開辦經(jīng)費(fèi)由掛靠者承擔(dān)；該“分公司”或“工程處”由掛靠者承包經(jīng)營，按營業(yè)額的一定比例或固定數(shù)額向施工企業(yè)交納管理費(fèi)，而“分公司”或“工程處”的業(yè)務(wù)承接、成本開支、債權(quán)債務(wù)及盈虧、風(fēng)險等，則全部由掛靠者享有或承擔(dān)。 4 、其他形式的掛靠。 近幾年來，由于國家打擊建筑市場違法行為的力度不斷加大，掛靠合同的當(dāng)事人為規(guī)避法律規(guī)定，達(dá)到以合法的

18、形式掩蓋違法行為的目的，在合同中增加了一些貌似合法的文字內(nèi)容，如：將合同中的當(dāng)事人均更換成有承包施工任務(wù)資格的施工企業(yè)，即實(shí)際負(fù)責(zé)施工的個人或單位以第三人 ( 具有施工承包資格的建筑企業(yè) ) 的名義與同建設(shè)單位簽訂承包合同的施工單位簽訂“聯(lián)營”合同或“分包”合同；也約定以其名義承攬工程的一方要派出工程質(zhì)量、安全生產(chǎn)、財(cái)務(wù)、技術(shù)等管理人員進(jìn)駐工地，負(fù)責(zé)相關(guān)事務(wù)的監(jiān)督檢查等，但這些規(guī)定事實(shí)上并不執(zhí)行，等等。 七、掛靠情形下若干合同的法律效力 （一）掛靠者與被掛靠者訂立的合同 建筑法第二十六條規(guī)定，“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企

19、業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！钡诹鶙l規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！憋@然，掛靠者與被掛靠者訂立的旨在建立掛靠關(guān)系的合同因?yàn)檫`反法律禁止性規(guī)定而無效。 （二）被掛靠者與發(fā)包人訂立的合同

20、在掛靠情形下，由于掛靠者在承攬工程施工任務(wù)過程中，一直在使用被掛靠者的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照、業(yè)務(wù)介紹信和印章等手續(xù)并以被掛靠者的名義從事有關(guān)活動，往往會致使發(fā)包人（招標(biāo)人）因此而相信工程的承包人確系被掛靠者。而這也正是掛靠者與被掛靠者惡意串通欺詐發(fā)包人（招標(biāo)人），以合法的形式掩蓋非法目的的結(jié)果。 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第四條即明確此類合同無效，并可收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 應(yīng)當(dāng)說，司法機(jī)關(guān)將此類合同確認(rèn)為無效合同，立場是一貫的，早在 1987 年 7 月，最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答(1) 就明確規(guī)定：“

21、單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章和合同書是單位對外進(jìn)行活動的重要憑證，不得借用，更不得借此非法牟利。對借用其他單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效合同。出借單位與借用人對無效合同的法律后果負(fù)連帶責(zé)任。出借單位收取的手續(xù)費(fèi)、 管理費(fèi)，應(yīng)作為非法所得予以追繳，上交國庫。” （三）掛靠者以被掛靠者的名義與分包人訂立的分包合同 掛靠者以被掛靠者的名義與發(fā)包人簽訂工程承包合同后，有的是自行完成施工任務(wù)，有的是將部分專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)予以分包。那么，掛靠者以被掛靠者的名義與分包人訂立的分包合同是否合法有效呢？ 筆者認(rèn)為，分包合同是否有效應(yīng)當(dāng)取決于總包合同的法律效

22、力。如上所述，掛靠者以被掛靠者的名義與發(fā)包人（招標(biāo)人）訂立的工程承包合同應(yīng)為無效合同，在這種情況下，分包合同的發(fā)包人并非合法的總包人，因此，掛靠者以被掛靠者的名義與分包承包人訂立的分包合同應(yīng)屬無效合同。實(shí)踐中，分包承包人或勞務(wù)作業(yè)承包人往往是善意的即其并不知道發(fā)包人存在掛靠的違法行為，但這并不能成為可使分包合同合法有效的理由或原因。當(dāng)然，在這種情況下，分包承包人可請求發(fā)包人承擔(dān)全部賠償責(zé)任。 八、掛靠情形下工程價款應(yīng)如何確定 掛靠行為雖然不受法律保護(hù)，但掛靠情形下若掛靠者實(shí)施了施工行為產(chǎn)生了一定的工程量，仍然要面對工程價款應(yīng)如何確定的問題。 有觀點(diǎn)認(rèn)為，最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛

23、案件適用法律問題的解釋第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。故在掛靠情形下亦應(yīng)按該條規(guī)定處理此類工程價款糾紛。筆者以為不妥。其一，所謂“參照”合同約定結(jié)算工程價款，在結(jié)果上與“按照”合同約定結(jié)算工程價款并無區(qū)別，掛靠與轉(zhuǎn)包、違法分包等是當(dāng)前建筑市場性質(zhì)最為嚴(yán)重的違法行為，若允許當(dāng)事人參照合同約定結(jié)算工程價款且該工程價款中包含了相應(yīng)利潤的，意味著支持了當(dāng)事人根據(jù)違法行為取得利益的請求，顯然，該觀點(diǎn)在法理上難以成立。其二，事實(shí)上，最高法院上述司法解釋第四條也同時規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有

24、資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！睋?jù)此，可得出在轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠情況下當(dāng)事人不能取得利潤的結(jié)論，當(dāng)事人僅應(yīng)取得合同價款中的成本（直接費(fèi)、間接費(fèi)）和稅金。 九、掛靠情形下相關(guān)債務(wù)的承擔(dān) 在掛靠的情形下，主要涉及到掛靠者與被掛靠者應(yīng)如何向發(fā)包人（業(yè)主）承擔(dān)民事法律責(zé)任、被掛靠者應(yīng)否對掛靠者的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，以及掛靠者與被掛靠者之間的糾紛應(yīng)如何處理等問題。 （一）掛靠者與被掛靠者應(yīng)向發(fā)包人承擔(dān)的民事法律責(zé)任 如上所述，掛靠者以被掛靠者的名義與發(fā)包人（業(yè)主）簽訂的建設(shè)工程承包合同應(yīng)屬無效合同，故前兩

25、者對發(fā)包人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)為締約過失責(zé)任。建筑法第六十六條規(guī)定，“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”從法理上講，被掛靠者與掛靠者之所以須就工程質(zhì)量損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，源于該質(zhì)量問題乃被掛靠者與掛靠者的共同過錯而造成。 應(yīng)注意的是，掛靠者與被掛靠者給發(fā)包人造成的損失不僅包括質(zhì)量損失，也包括或需重新招標(biāo)選擇合法承包人而產(chǎn)生的費(fèi)用、以及工程未能在預(yù)定時間內(nèi)竣工

26、投產(chǎn)而給發(fā)包人造成的損失。同理，掛靠者與被掛靠者對此也應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 （二）關(guān)于被掛靠者應(yīng)否對掛靠者的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任 掛靠者為完成施工任務(wù)而產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)否由被掛靠者承擔(dān)，司法實(shí)踐中有不同的見解，有的法院以構(gòu)成表見代理為理由直接判決被掛靠者對掛靠者的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任（這樣的判決在設(shè)備材料采購方面尤多）；有的法院則判決被掛靠者對掛靠者的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。筆者認(rèn)為： 1 、若能查明兩被告確系掛靠關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定被掛靠者與掛靠者對債權(quán)人的損失負(fù)有共同過錯，判決被掛靠者對掛靠者的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。 2 、若掛靠者持有被掛靠者的介紹信或委托書等手續(xù)而對外負(fù)債，應(yīng)認(rèn)定被掛靠者與掛靠者為授權(quán)委托關(guān)系，直接判決施工單位承擔(dān)債務(wù)。 3 、若掛靠者雖無介紹信或委托書等手續(xù)，但構(gòu)成表見代理的，被掛靠者也應(yīng)對掛靠者的債