非法集資的司法解釋有硬傷

1、盼望已久的“非法集資”刑事司法解釋有硬傷劉國文 2010年12 月13 日，最高人民法院公布了關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（以下簡稱“該司法解釋”），自2011年 1月 4日起施行。法律條文的不確定性源自語言文字的不確定性，為了維護法律的嚴肅性，我們需要立法解釋和司法解釋。人們盼望已久的關(guān)于“非法集資”的司法解釋終于問世了，但是非常遺憾：這是一個讓非常復雜的問題變得更加復雜化的司法解釋；這是一個讓模糊的法律界限變得更加模糊的司法解釋；無論如何，這是一個具有嚴重硬傷的司法解釋。就以其中房地產(chǎn)業(yè)非法集資的解釋為例。該司法解釋第二條規(guī)定：“實施下列行為之一，符合本解釋第一條第一

2、款規(guī)定的條件的，應當依照刑法第一百七十六條的規(guī)定，以非法吸收公眾存款罪定罪處罰：（一）不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本 銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金的；”那么我們就必須請問：什么是“不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容”？什么是“不以房產(chǎn)銷售為主要目的”。其中有兩個關(guān)鍵詞“真實”和“主要”。這兩個關(guān)鍵詞都是表示主觀感受和有關(guān)事物性質(zhì)及其程度的“形容詞”。幾千年前莊子就說過：“世俗的褒貶是互相欺騙的行為”，所以這兩個關(guān)鍵詞是貨真價實的“模糊語言”。請注意，將非常模糊的文字放在嚴肅的刑事司法解釋里面，其結(jié)果意味著什么？這種模糊性還不是該司法解釋錯誤中的致命

3、之處，該司法解釋的根本性錯誤在于顛倒了事物的“本末”和“體用”。我們知道任何復雜的事物都有“本根”與“末節(jié)”之分，“本體”與“功用”之別。什么是房地產(chǎn)業(yè)中的“非法集資”的根本所在？換言之，其中什么行為才是真正的打擊對象呢？在該司法解釋中出現(xiàn)了“銷售”行為、“返本”、“包租”、“回購”、“吸收資作者系四川大學法律碩士研究生，四川中超律師事務所律師，原某檢察院反貪檢察官 金”等動詞，那么這些行為對客戶有危害嗎？ 毫無疑問，這些行為均是“非法集資”是末節(jié)，而非本質(zhì)，這些末節(jié)行為本身不僅不會損害客戶的利益，相反會損害行為人自身的利益。房地產(chǎn)交易中的非法集資，即變相吸收公眾存款的本質(zhì)不是“銷售”也不是收

4、取“房款”，而恰恰是該司法解釋絲毫沒有提及的“高出房產(chǎn)市場價值以外的”那部分“虛高房款” 。也就是說，在房地產(chǎn)交易中收取客戶“虛高房款”才是刑法所打擊的“變相吸收存款”。正是由于該司法解釋在無數(shù)模糊的末節(jié)術(shù)語上繞了一圈后，回避了“虛高房款”與“市價”的區(qū)分，自然導致了以下硬傷：【硬傷一】虛高多少房款才構(gòu)成犯罪，不清楚。也就是說，只要司法人員愿意，虛高 10%的行為與虛高100%的行為同樣可以被打擊，甚至于那些“貨真價實”的交易也可能變成“變相吸收存款”；【硬傷二】交沒有交房不影響定罪量刑。根據(jù)該司法解釋規(guī)定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算?！奔偃?A 公司 與 B 公司同樣吸收資金1.2億元人民幣，那么，盡管A 公司交付了1 億元的房產(chǎn)，而B 公司沒有，兩公司的量刑情節(jié)是相同的。換言之，交了房子也白交；【硬傷三】A 公司一方面因為該司法解釋有罪，另一方面可以因獲罪而賺錢。 A 公司雖然在刑事案件中敗了官司，但是，它可以據(jù)此在民事訴訟中向客戶主張交易無效，要求客戶返還房產(chǎn)。這樣，兩個訴訟程序走下來，肯定已經(jīng)過去數(shù)年，當初的1 億元的房產(chǎn)早已經(jīng)變成了N 億元，正所謂“輸了官司，贏了錢”。由于該司法解釋舍本而逐末，將嚴肅的刑事