本屬性解讀民事證明責(zé)任在語義上的表述與基

1、解讀民事證明責(zé)任在語義上的表述與基本屬性在民事訴訟活動中乃至證據(jù)法領(lǐng)域，近年來無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，對于“證明責(zé)任”抑或“舉證 責(zé)任”在語義上的表述常常引發(fā)爭論。在許多情形下，這種看似無休止的爭論，其效果甚至直接影響到對 個案證明責(zé)任分配規(guī)則的適用。實際上，看待這一問題的出發(fā)點和論證基礎(chǔ)與證明責(zé)任的基本屬性不無關(guān) 系。有鑒于此，本文從以下幾個方面對此議題加以論證并表達本人之管見。一、對證明責(zé)任進行認(rèn)知的基本層面與切入點在過去很長一段時期以來， 證明責(zé)任(Beweislast)(Beweislast)被表述為“立證責(zé)任”， 或者“舉證責(zé)任”。 同時, 即使在學(xué)術(shù)上對于證明責(zé)任在概念上的界定，長

2、期以來也顯得紛紛揚揚、莫衷一是。例如，有學(xué)者從主觀 意義上來對證明責(zé)任加以界定。即認(rèn)為所謂證明責(zé)任，簡要而言，指的是當(dāng)事人為避免敗訴的結(jié)果，而有 證明特定事實的必要(Notwendigkeit)(Notwendigkeit) 。11還有的學(xué)者從客觀意義上來對證明責(zé)任加以界定，即認(rèn)為，“當(dāng)某一事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，通過假定( (擬制) )該事實存在或不存在來作出裁判，進而使一方當(dāng)事人遭受的危險或不利益，就被稱為證明責(zé)任?！?22有英美法學(xué)者認(rèn)為，對“證明責(zé)任”一詞單獨加以理解是含糊不清、令人費解的。它涉及到證明事實 爭執(zhí)點的責(zé)任問題，或者證明證據(jù)性事實確已存在的責(zé)任。通常而言。事實上至少存在有兩種

3、界限分明的 證據(jù)責(zé)任，分別被稱為“法律性”或“說服性”負擔(dān)，和“證明性”負擔(dān)。這兩種負擔(dān)并不總是由同一方當(dāng)事人承受。例如，盡管一方當(dāng)事人未就既成事實負擔(dān)法定證明責(zé)任，其中的一些證據(jù)性事實也許并不 具有挑戰(zhàn)性，或者被認(rèn)為是對該方當(dāng)事人有利。但是仍然有必要對這些舉證負擔(dān)單獨加以考慮。從庭審中 涉及證據(jù)提供就此加以分析更容易加以理解。33從歷史發(fā)展演進的過程來看，作為具有成文法傳統(tǒng)的大陸法系而言。主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任有 一個循序漸進的發(fā)展歷程。早期人類的思考方法很簡單，因為在許多情況下缺乏實體法可資遵循，只會遇 到某一事實存在或者該事實不存在兩種情形。法官在判案時也只能就某一事實存在或者不存在

4、擇一而論。 這便形成了早期主觀證明責(zé)任的論斷。隨著近代以來實體法的大量涌現(xiàn)，一舉改變了這種局面，實體法成為法官斷案的主要標(biāo)準(zhǔn)，而一旦要沿用這一標(biāo)準(zhǔn)，必須首先對案件事實作出認(rèn)定。實際上，是否適用某一 實體法的具體條文，必然涉及某一方當(dāng)事人的切身利益，這種因適用該實體法而對該方當(dāng)事人帶來實際利 益的現(xiàn)象，在法理上被稱為舉證的必要(Bewis(Bewis notwenotwe ndigkeit)ndigkeit)，由此而造就了現(xiàn)代主觀證明責(zé)任的學(xué)說。在某一案件的審理過程中，當(dāng)法官不能對作為適用有關(guān)法律的要件事實的存在作出明確判斷時，其結(jié)果將 導(dǎo)致能夠給有關(guān)當(dāng)事人帶來實際利益的實體法不被適用。對不利益

5、的一方當(dāng)事人而言。這是一種原本主觀 證明責(zé)任的客觀化，由此而造就了現(xiàn)代意義上的客觀證明責(zé)任。在民事訴訟上，并非是當(dāng)事人所主張的所有事實都存在必須證明其具有真實性的必要，只有那些在導(dǎo) 入實體法后作為法律要件形成爭執(zhí)點的事實才有進行證明的必要。對于這些要件事實的證明，法官不能以 無法獲得確信其是否真實而拒絕作出裁判，“證明責(zé)任的功能永遠不可能是去幫助法官形成對某個生活事 實的心證”，4 4證明責(zé)任的一個重要功能是，對于一方當(dāng)事人而言，當(dāng)應(yīng)當(dāng)予以證明的要件事實最終處 于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法官只有通過假定該要件事實的存在或不存在使有關(guān)當(dāng)事人承受不利的裁判后果。例 如，根據(jù)我國合同法第 196196 條規(guī)

6、定，在基于借款合同而提起的請求返還借款訴訟中，根據(jù)該實體法所 預(yù)先設(shè)定的要件事實所導(dǎo)出的法律效果的要求，原告對于雙方當(dāng)事人之間“曾發(fā)生借款”、“約定到期返 還借款”或“約定支付利息”的事實負證明責(zé)任，而被告對“到期清償債務(wù)”的事實負證明責(zé)任。為此， 如果當(dāng)事人在窮盡了所有為法律所允許的證明方式之后， 同時法院也窮盡了所有的證據(jù)調(diào)查手段以及在法 律允許的條件下采用司法認(rèn)知或事實推定的手段之后，“曾發(fā)生借款”、“約定到期返還借款”或“約定支付利息”的事實存在與否仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，對此。法官既不能肯定也不能否定相應(yīng)實體法的法 律后果。因為，法官基于該項法律規(guī)定不能以“可能曾發(fā)生借款，也可能未曾發(fā)

7、生借款”為根據(jù)來對這起 案件作出裁判。在當(dāng)事人不能證明的情況下所適用的證明責(zé)任規(guī)范虛擬了否定的結(jié)果，即確認(rèn)沒有出現(xiàn)過 一方當(dāng)事人向另一方當(dāng)事人交付款項的事實，則法官可以排除實體法的法律后果并從程序上駁回主張該借 款事實的當(dāng)事人的訴訟請求。反之，當(dāng)“曾發(fā)生借款”、“約定到期返還借款”或“約定支付利息”的事 實在法官的內(nèi)心形成確信而被證明之后，如果被告“到期清償債務(wù)”的事實存在與否仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài) 時，法院就會對被告作出不利益的裁判，也就是通過假定該要件事實的不存在，從程序上認(rèn)同原告的訴訟請求。這表明，“證明責(zé)任規(guī)范涉及的是真正的法律規(guī)范。該規(guī)范性質(zhì)的作用結(jié)果是：法官受該規(guī)范的法 律后果的約束并

8、且不允許出于衡平性理由而違反該規(guī)定?！? 5 “當(dāng)某一事實處于真?zhèn)尾幻鲿r，通過假定( (擬制) )該事實存在或不存在來作出裁判，進而使一方當(dāng)事人遭受的危險或不利益，就被稱為證明責(zé) 任。” 6 6二、兩大法系證明責(zé)任之比較早期的證明責(zé)任(Beweislast)(Beweislast) 詞，僅以主觀證明責(zé)任的涵義而被加以詮釋。直至18831883 年，德國學(xué)者 JuliusJulius GlaserGlaser 才將“證明責(zé)任” 一詞界定為具有主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任兩種不同張力內(nèi)涵的概 念。7 7按照大陸法系一些國家如德國、日本的通說，“證明責(zé)任(Beweislast)(Beweislast)

9、 ”與“舉證的必要(Bewisnotwendi(Bewisnotwendi gkeit)gkeit) ”的區(qū)別主要表現(xiàn)在?！白C明責(zé)任”為事實仍真?zhèn)尾幻鲿r，其不利益( (敗訴) )歸于何方當(dāng)事人的問題，而“舉證的必要”則為在具體的訴訟狀態(tài)，何方當(dāng)事人如不提出證據(jù)，將招致不利益后 果的問題?！白C明責(zé)任”規(guī)定在實體法上，除有法律上的推定以外，不因訴訟事件時時刻刻的具體狀態(tài)而 發(fā)生變動。反之，“舉證的必要”則因訴訟事件時時刻刻具體狀態(tài)( (法院心證的傾向) )，而往復(fù)移轉(zhuǎn)于當(dāng)事人之間。8 8因此。按照上述一些國家的通說所稱的“證明責(zé)任”實質(zhì)上指的就是客觀證明責(zé)任，而與之 相對應(yīng)的“舉證的必要”就是對主

10、觀證明責(zé)任的一種表述。在英美法上，證明責(zé)任 (burden(burden ofof proof)proof) 一詞，至今仍以主觀的證明責(zé)任概念而被使用。9 9在通常情況下，英美法上將證明責(zé)任分為舉證負擔(dān)(burden(burden ofof producingproducing evidenee)evidenee)和說服負擔(dān)(burden(burden ofofpersuasion)persuasion)兩種不同的具體表現(xiàn)形態(tài)。1010在具體運用功能上，相較而言，英美法上的舉證負擔(dān)類似于 大陸法上的主觀證明責(zé)任。而說服負擔(dān)則類似于大陸法上的客觀證明責(zé)任。所謂“類似”表明兩種事物之 間既具有相同

11、之處，也具有不同之處，或者說，兩種事物之間的相同之處大于差異之處。由于兩大法系之 間在傳統(tǒng)文化、訴訟模式、證據(jù)規(guī)則等方面的差別所致，英美法上的說服負擔(dān)，主要包括兩種情況：其一,因一方當(dāng)事人的本證與另一方當(dāng)事人的反證的共同作用導(dǎo)致案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，在客觀上由此而產(chǎn)生無法說服事實裁判者支持有關(guān)當(dāng)事人事實主張的后果，這一點與上述一些大陸法系有關(guān)證明責(zé)任的通 說相同；其二，因當(dāng)事人的舉證行為無法滿足事實裁判者對其所主張的事實得出肯定性的結(jié)論或者否定性 的結(jié)論，而在客觀上所產(chǎn)生的對該方當(dāng)事人不利益的裁判后果。但是，按照上述一些大陸法系國家的通說，在這種情形下，并不影響事實裁判者對案件事實作出認(rèn)定

12、，只不過是，這種認(rèn)定是對原本主張肯定性的事 實卻作出了否定性的裁判結(jié)論，或者對原本主張否定性的事實最終卻做出了肯定性的裁判結(jié)論。只要出現(xiàn) 這兩種情形之一時。包括法官在內(nèi)的事實裁判者就能夠?qū)Π讣聦嵶鞒稣J(rèn)定， 據(jù)此可確定適用何種法律條 文。 1111 可見， 英美法上涉及當(dāng)事人證明責(zé)任的“說服負擔(dān)”，比上述一些大陸法系國家的“客觀證明責(zé) 任”具有更為廣泛的涵義。證明責(zé)任的概念抑或證明責(zé)任分配的原理常常被稱之為“民事訴訟的脊梁（backbonebackbone） ”，1212其原因是顯而易見的，對利益攸關(guān)的當(dāng)事人而言，“證明責(zé)任的負擔(dān)是敗訴的一半”1313或者說，還有法諺所云“證明責(zé)任之所在，敗訴

13、之所在”。這些均充分表明，法院在審判上對案件事實作出的認(rèn)定與證明責(zé)任分 配規(guī)范之間的關(guān)系密不可分。證明責(zé)任問題在訴訟活動中是牽引當(dāng)事人訴訟行為的中樞神經(jīng)。在整個訴訟 過程中，當(dāng)事人的動機和行為不得不圍繞以提供具有說服力的證據(jù)來證明其一事實主張為中心環(huán)節(jié)，以盡 可能地避免客觀證明責(zé)任的出現(xiàn)。另外，為了盡職盡責(zé)地履行審判職務(wù)，法官必須自始至終地掌握證明責(zé) 任分配的效果在每一個訴訟階段對雙方當(dāng)事人的事實主張與舉證行為所產(chǎn)生的實際影響。三、界定證明責(zé)任的理論支點在民事訴訟上，如何界定證明責(zé)任的含義取決于不同的理論支點與實務(wù)要求。如果將證明責(zé)任這種訴 訟上所特有的現(xiàn)象從一種系統(tǒng)論的角度作為研究的對象的話

14、，筆者更傾向于將證明責(zé)任理解為或者界定 為，它既是一種當(dāng)事人為避免敗訴風(fēng)險而對案件中的特定要件事實進行證明的必要。同時也是一種即使當(dāng) 事人窮盡了一切為法律所不禁止的證明手段之后，法官對該特定要件事實的存在與否仍然不能達到特定證 明度方能實現(xiàn)的確信狀態(tài)所面臨的裁判后果。簡言之，證明責(zé)任是指當(dāng)事人為避免敗訴風(fēng)險所承受的進行證明行為的負擔(dān)，同時也是當(dāng)事人即使進行這種證明行為最終也不能避免事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時在裁判上承受不利益的后果?？梢哉f，證明責(zé)任是一種敗訴風(fēng)險與敗訴后果的有機統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，對于證明責(zé)任問題的研究既要注重主觀證明責(zé)任的含義、性質(zhì)與特征，也要注重客觀證明 責(zé)任的含義、性質(zhì)與特征，兩者均

15、不可偏廢。因為，證明責(zé)任的主觀性與客觀性是相對而言的，在一定的 條件下兩者可以相互轉(zhuǎn)化，例如，在同一起案件的審理當(dāng)中，面對一方當(dāng)事人的舉證行為所產(chǎn)生的證明效 果，因為裁判者個體因素的影響 1414 使得合議庭內(nèi)部對于特定的要件事實最終有的獲得了確信度，有的則未能獲得這種確信度。也就是說，當(dāng)對某一要件事實獲得肯定性的確信時，就會對一方當(dāng)事人有利，而當(dāng) 某一要件事實獲得否定性的確信時，就會對另一方當(dāng)事人有利。但是，有時也不能排除第三種可能，即對 于某一要件事實既不能獲得肯定性的確信。也不能獲得否定性的確信，這便是一種真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這種 現(xiàn)象的存在為客觀證明責(zé)任學(xué)說的出現(xiàn)提供了前提。因為，包括法官

16、在內(nèi)的事實裁判者的主要職能是認(rèn)定 事實，是在不同的當(dāng)事人所主張的不同事實當(dāng)中進行判斷與選擇，這是由事實裁判者的居中地位所決定的。1515當(dāng)出現(xiàn)這種真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，事實裁判者只得放棄適用相應(yīng)的法律規(guī)范。在這種情況下，由于在裁判 上實行少數(shù)服從多數(shù)的議事規(guī)則所決定， 甚至有時裁判的最終結(jié)果并不取決于有的事實裁判者獲得或者并 未獲得這種確信度， 關(guān)鍵的最后一株“稻草”，會來自于一位既未獲得肯定性的確信也未獲得否定性的確 信的事實裁判者。1616當(dāng)某一案件出現(xiàn)這種狀態(tài)時，那么將意味著該案件所要求的某一要件事實真?zhèn)尾幻鳎?使得客觀的證明責(zé)任得以發(fā)揮作用；反之，將意味著該案件所要求的某一要件事實并非真?zhèn)尾?/p>

17、明，僅僅使得主觀的證明責(zé)任得以發(fā)揮作用而已。從整體上講，或許裁判者個體因素對認(rèn)定案件事實的影響具有偶然 性，但是一旦對于特定的案件發(fā)生作用就具有必然性。就此而言，由于多數(shù)制議事規(guī)則使然，至少在一些 情形下，或者在通常實際發(fā)生較多于人們更愿意承認(rèn)的范圍內(nèi)，有些案件最終是否產(chǎn)生客觀的證明責(zé)任，具有某種偶然性。換言之，基于相同的原因。對某些案件來講，最終是否僅僅使得主觀的證明責(zé)任得以發(fā) 揮作用，而不至于產(chǎn)生客觀的證明責(zé)任，也具有偶然性。特別是在實行獨任制條件下，由于缺乏體制內(nèi)相 應(yīng)的制衡力量，對于當(dāng)事人而言，在一個特定的訟案中， 裁判的結(jié)果最終究竟是僅僅產(chǎn)生主觀的證明責(zé)任，抑或?qū)е驴陀^的證明責(zé)任，均

18、具有相當(dāng)?shù)呐既恍?。另外，一些特定類型的案件要求有更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，例如人事訴訟案件、涉及證明民事欺詐行為的案 件等等。這些都意味著客觀的證明責(zé)任更有其發(fā)揮作用的可能性。在普通的民事訴訟案件當(dāng)中。因受對方當(dāng)事人的抗辯與反證行為的強力影響，使得主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任之間的轉(zhuǎn)化顯得更加微妙。1717四、對證明責(zé)任基本屬性的透析與結(jié)論在討論證明責(zé)任的基本屬性之前，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，當(dāng)事人在訴訟上的證明責(zé)任，是由當(dāng)事人在訴 訟上的主張責(zé)任所決定的，只有在確定當(dāng)事人所主張的事實對象之后，才能夠根據(jù)該當(dāng)事人所主張的事實 尋找應(yīng)適用的法律，以此來判斷由該主張責(zé)任所涉及的要件事實，由此而確定該當(dāng)事人證明責(zé)任的

19、實際負 擔(dān)。無論在時間上還是邏輯上而言，這種主張責(zé)任均發(fā)生在證明責(zé)任產(chǎn)生之前。但是。盡管如此，由于涉 及主張責(zé)任的對象與范圍必須采用如同證明責(zé)任分配的方式來加以確定，使得主張責(zé)任與證明責(zé)任恰似一 枚硬幣的不同側(cè)面，形成了一個問題的兩個方面。因此，主張責(zé)任與證明責(zé)任之間關(guān)系的真諦充分地反映 在“誰主張、誰舉證”這一法諺的內(nèi)涵當(dāng)中，由此而演繹出了主觀證明責(zé)任及其法律效果與客觀證明責(zé)任 及其法律效果。確認(rèn)證明責(zé)任基本屬性的意義是重要的，它是對證明責(zé)任進行認(rèn)識與論證的前提和基礎(chǔ)。長期以來。 學(xué)術(shù)界對于證明責(zé)任基本屬性的認(rèn)定往往在主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任之間飄忽不定，即或者以主觀證 明責(zé)任為重心，或者

20、以客觀證明責(zé)任為重心。例如，德國學(xué)者羅森貝克曾認(rèn)為，對于客觀證明責(zé)任并不涉 及究竟是一項義務(wù)，或者是一項權(quán)利或者僅是一種實際需要，還是一種責(zé)任的問題。因為這一概念與當(dāng)事 人的任何一個活動無關(guān)，只是主觀證明責(zé)任才促使當(dāng)事人進行主張和證明。1818另外，長期以來，學(xué)者們對證明責(zé)任基本屬性的研究往往無法擺脫主觀證明責(zé)任對客觀證明責(zé)任所造成的實際影響，例如。在證據(jù) 法學(xué)者的著作中，有時用“責(zé)任”字樣，1919或者將“危險”與“責(zé)任”字樣并用，2020或者將“責(zé)任”與“義務(wù)”字樣并用。2121近年來仍有學(xué)者在條文中采用“義務(wù)”的字樣。2222筆者認(rèn)為，如果將主觀證明責(zé)任視為證明行為的起因或過程的話，那么

21、客觀證明責(zé)任就應(yīng)當(dāng)被視為系這種主觀證明責(zé)任的行為結(jié)果 或行為效果。當(dāng)然，在訴訟中，客觀證明責(zé)任是主觀證明責(zé)任行為結(jié)果或行為效果之一，而并非唯一。因為。對于證明責(zé)任基本屬性的界定雖然不可忽視主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任之間的因果關(guān)系問題，但是 在審判實務(wù)上，法院根據(jù)當(dāng)事人負擔(dān)主觀證明責(zé)任的情形及其效果對案件作出裁判是終結(jié)訴訟的一種基本 常態(tài)現(xiàn)象。法院最終按照客觀證明責(zé)任對案件作出裁判，既不是按照當(dāng)事人的主觀意志所產(chǎn)生的結(jié)果，也 不是受法院的主觀支配所產(chǎn)生的效果，它是法院既不能夠拒絕，又不能夠回避作出裁判的一種客觀狀態(tài)， 即案件最終出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，可見，按照客觀證明責(zé)任對案件作出裁判是法院不得

22、已所作出的一種 無奈選擇。這種無奈不僅是法院的無奈。更是立法者的無奈。這種現(xiàn)象可歸咎于人類在特定歷史階段在解決復(fù)雜的社會問題上仍存在認(rèn)識上和能力上的局限性，它正是推動人類社會不斷向前發(fā)展的內(nèi)在動力。作為一種法律用語， 如果在證明責(zé)任” （抑或舉證責(zé)任”） 之前不加上任何修飾詞語， 證明責(zé) 任”通常專指的就是“客觀證明責(zé)任”。有鑒于此，當(dāng)我們探討這種證明責(zé)任的基本屬性時，我們必須了 解這種證明責(zé)任產(chǎn)生的淵源以及它在證據(jù)法上或者訴訟程序當(dāng)中所應(yīng)當(dāng)發(fā)揮的基本功能。應(yīng)當(dāng)說，這種客 觀證明責(zé)任與主觀證明責(zé)任具有本質(zhì)的不同，前者屬于實體法律所規(guī)定的抽象概念或規(guī)范，它與后者通常 在訴訟過程當(dāng)中所表現(xiàn)出的當(dāng)事

23、人提出證據(jù)的行為責(zé)任這種具體的證明責(zé)任沒有直接的關(guān)系。這種客觀證 明責(zé)任在訴訟開始之前就始終固定于其中一方當(dāng)事人。并不因為訴訟活動的開展而在當(dāng)事人之間發(fā)生移 轉(zhuǎn)。而對雙方當(dāng)事人的主觀證明責(zé)任而言，它完全受制于法院對證據(jù)進行評價、衡量的暫時心證的支配。 這是雙方當(dāng)事人各自為了避免法院就對其不利的案件事實獲得確信的心證所致。筆者認(rèn)為，探求事物的實 質(zhì)，就應(yīng)在認(rèn)識事物內(nèi)部的基本規(guī)律的基礎(chǔ)上才能把握問題的實質(zhì)。上述諸種學(xué)說的主要錯誤或不當(dāng)傾向 就在于?；蛘邔⒃境橄笠饬x上的證明責(zé)任直接轉(zhuǎn)化為具體的提出證據(jù)責(zé)任，或者將客觀證明責(zé)任與主觀 證明責(zé)任相混淆。或者以一概全，將證明責(zé)任的基本屬性與客觀證明責(zé)任的

24、基本屬性直接劃等號，忽略了 主觀證明責(zé)任的基本屬性與客觀證明責(zé)任的基本屬性之間的本質(zhì)區(qū)別，因此存在偏頗之處。筆者認(rèn)為，對于證明責(zé)任基本屬性的界定應(yīng)當(dāng)建立在包括主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任兩個層面的基 礎(chǔ)上，既然界定證明責(zé)任的基本屬性為風(fēng)險負擔(dān)，并且它僅限于主觀證明責(zé)任問題，因此，有必要對客觀 證明責(zé)任的基本屬性另行加以界定?？陀^證明責(zé)任的基本屬性是裁判效果之一，它與主觀證明責(zé)任隨時具 有風(fēng)險負擔(dān)或舉證必要的基本屬性相對應(yīng)。在此，客觀證明責(zé)任所體現(xiàn)的是一種抽象的、潛在的、或然性 的風(fēng)險負擔(dān)，而主觀證明責(zé)任則體現(xiàn)的是一種具體的、現(xiàn)實的、必然的風(fēng)險負擔(dān)。只有在一定條件下，客 觀證明責(zé)任的產(chǎn)生才與主觀證

25、明責(zé)任的負擔(dān)及其效果具有因果關(guān)系，否則，當(dāng)事人履行主觀證明責(zé)任及其 效果與客觀證明責(zé)任之間并無必然的聯(lián)系，因為，在很多情形下，法院能夠直接根據(jù)當(dāng)事人履行主觀證明 責(zé)任的情形及其效果對案件作出裁判，并且，基于公平上的理念以及立法者的明確意旨，這也是法院在審 判上所努力追求的一種終結(jié)訴訟的方式。這是因為，法院既可根據(jù)當(dāng)事人履行主觀證明責(zé)任的情形及其效 果判決提出權(quán)利主張的一方當(dāng)事人敗訴，也可根據(jù)當(dāng)事人履行主觀證明責(zé)任的情形及其效果判決提出抗辯 主張的一方當(dāng)事人敗訴。如果最終法官按照客觀證明責(zé)任來對案件作出裁判，其裁判只能由提出權(quán)利主張 的一方當(dāng)事人承受敗訴后果，這種裁判結(jié)果與提出抗辯主張的一方當(dāng)事

26、人無關(guān)。受羅森貝克客觀證明責(zé)任學(xué)說的影響，有一種觀點認(rèn)為，作為當(dāng)事人的主張及舉證活動究竟是一種義務(wù)，還是一種權(quán)利，或者是一種實際上的必要即負擔(dān)責(zé)任，對于客觀的主張責(zé)任及客觀的證明責(zé)任而言， 則不產(chǎn)生此種問題。因為這些概念與當(dāng)事人的活動無關(guān)。但是，主觀的主張責(zé)任及主觀的證明責(zé)任，則與 當(dāng)事人的活動有關(guān)，它是作為一種義務(wù)，還是作為一種權(quán)利，還是作為一種責(zé)任上的負擔(dān)，這便涉及當(dāng)事 人從事該種行為的動機。2323筆者認(rèn)為，如果僅僅將客觀證明責(zé)任作為一種被動的、與當(dāng)事人證明行為無 關(guān)的裁判效果，那么這種結(jié)論無疑是正確的。但是，實際發(fā)生的訴訟活動似乎并非如此，因為在通常情況 下。當(dāng)事人為獲得對其有利的裁判結(jié)果，一定會竭盡全力提供證據(jù)，支持對其產(chǎn)生實際利益的事實主張， 這是受主觀證明責(zé)任的推力所使然。如果僅對于這一層面證明責(zé)任的基本性質(zhì)加以界定，就視為對整個證 明責(zé)任的基本屬性的一種定性，就會忽略主觀證明責(zé)任與客觀證明責(zé)任之間的本質(zhì)區(qū)別。這是因為，是否 產(chǎn)生客觀證明責(zé)任這一現(xiàn)象，雖然與當(dāng)事人的主觀證明行為具有