擔保公司追償中的利息、違約問題的分析

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上 擔保公司追償中的利息、違約金問題分析根據(jù)法律規(guī)定，擔保公司作為保證人，其在依約為債務人向債權(quán)人代償后，有權(quán)向債務人進行追償以彌補自己的損失。此時，由于雙方利益的對立，債務人很可能對追償金額范圍問題提出異議，并由此產(chǎn)生糾紛?，F(xiàn)筆者僅就追償中的利息、違約金問題進行分析，以期對此類問題的進一步分析及解決提供參考。一、有關(guān)利息的追償問題雖然擔保法第31條僅規(guī)定“保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償”，而并未對保證人向債務人追償?shù)慕痤~范圍做規(guī)定，但理論上認為1：(保證人)求償權(quán)是對保證人因履行保證責任的一種補償，補償?shù)姆秶ūＷC人因履行保證債務所受到的一切損失，包括：(一

2、)保證人實際承擔的保證責任的范圍，此范圍應與主債務人的免責范圍一致，若保證人承擔保證責任而給付的金額大于主債務免除金額，則超出部分保證人不得追償，而應依不當?shù)美騻鶛?quán)人追償;(二)自承擔保證責任之日起，保證人為債務人免除債務而給付的金額的法定利息;(三)保證人為承擔保證責任而支付的必要費用，如履行保證責任的費用、訴訟費用等;(四)保證人在承擔保證責任過程中因不可歸責于自己的事由而受到的損失。據(jù)此，擔保公司可向債務人主張的利息實際上包括兩部分：(一)代償利息，即擔保法第21條“保證擔保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用”中的“利息”。而該部分利息還可以進一步細分為債務履行

3、期內(nèi)的利息與履行期之外的遲延利息;(二)追償利息，即前述自承擔保證責任之日起，保證人為債務人免除債務而給付的金額的法定利息。對利息的追償，一般少有債務人提出異議，但仍有部分債務人提出：擔保公司在其未能到期償還債務時，就應主動地向債權(quán)人承擔保證責任，消滅債務，否則擔保公司就違反了委托擔保合同2的約定。是擔保公司的這種“逾期代償”行為造成了利息的繼續(xù)計算，因此自己對該部分“徒增”利息不承擔還款責任。筆者認為，這樣的異議理由是不能成立的。其理由為：(一)在債務人逾期后擔保公司實際代償前，債務人仍應對包括逾期利息在內(nèi)的全部債務承擔責任，而在擔保公司代償后其便相應地免責。擔保公司承擔保證責任而給付的金額

4、并未大于主債務免除金額，因此擔保公司可以就利息向債務人追償;(二)實務中，如果銀行等債權(quán)人不通知保證人，則保證人很可能并不知曉債務人逾期還款事實的，更遑論主動承擔保證責任;(三)對保證人而言，根據(jù)擔保法第25條、26條的規(guī)定，保證期間經(jīng)過免除保證責任。因此在債權(quán)人未要求保證人承擔保證責任的情況下，保證人可以期待未來的免責，保證人的這種期待利益應該得到保護。二、有關(guān)違約金的追償問題追償中涉及的違約金應分兩種，即貸款合同約定的違約金與委托保證合同約定的違約金。(一)貸款合同約定的違約金該部分違約金是主合同約定的違約金，其應屬于追償范圍并無異議。其中有異議的是假如該部分違約金約定過高，而保證人在未請

5、求適當減少的情況下徑直按約定金額承擔擔保責任后，債務人能否以該部分違約金過高而向保證人提出抗辯。筆者認為，對此應綜合考量違約金數(shù)額及損失大小等情況個案分析判斷。在違約金數(shù)額較大，且明顯高于實際損失情況下，保證人應從誠實信用角度出發(fā)，向法院或仲裁機構(gòu)要求適當減少，否則債務人可在追償之際向其提出抗辯。其理由在于：1、學說認為，保證人對債權(quán)人享有主債務人所有的抗辯權(quán)，應當以之對抗債權(quán)人的清償請求，若保證人怠于行使主債務人的抗辯權(quán)，而為大于主債務人應承擔債務范圍的清償，以及保證人支出非必要的花費使得主債務范圍擴大，對擴大部分，保證人喪失求償權(quán)，在保證人行使求償權(quán)時，主債務人人有權(quán)提出抗辯3。而違約金數(shù)

6、額適當減少請求權(quán)，其行使方式為訴訟方式，違約方徑直向守約方請求不發(fā)生相應的法律效力。并且，違約金數(shù)額適當減少請求權(quán)，如同其字面含義，屬于請求權(quán)，而非形成權(quán)，僅有違約方當放請求適當減少違約金數(shù)額，并不發(fā)生違約金數(shù)額減少的法律效力4。因此，嚴格來說違約金數(shù)額適當減少請求權(quán)并不包含在上述保證人可行使的抗辯權(quán)之內(nèi)。但筆者認為，二者起到的實際效果具有一致性，因此筆者贊同應當從寬解釋抗辯權(quán)的看法，“違約金聲請酌減”的援引也應當認為適用關(guān)于保證人享有主債務人抗辯的規(guī)定5。2、當然，必須看到保證人提出適當減少的請求，將會導致其涉訴并產(chǎn)生相當?shù)膿p失。不過，該部分費用系“保證人為承擔保證責任而支付的必要費用”，屬

7、于追償范圍，可向債務人追償。3、在債權(quán)人主張的違約金明顯高于實際損失的情況下，如果保證人不提出異議而徑直支付違約金，則可能導致債務人喪失對債權(quán)人提出違約金異議的機會，這對債務人而言也確實不公。(二)委托保證合同約定的違約金該違約金系擔保公司與債務人在委托保證合同中約定的違約金，在實務中有多種不同表述。比如“如債務人未按主合同約定履行還款義務，則需向擔保人按照所擔保的主債務數(shù)額的一定比例支付違約金”6。筆者認為，這樣的違約金條款有違公平，當認定為無效，擔保公司無權(quán)向債務人要求。其理由為：1、債務人違反主合同約定逾期還款時，其對債權(quán)人構(gòu)成違約，需根據(jù)主合同約定向債權(quán)人承擔相應的違約責任，這是沒有疑

8、問的。但不能認為該行為同時也違反了委托保證合同的約定，對擔保人也構(gòu)成違約，還需根據(jù)委托保證合同的約定承擔違約責任。否則，既違反了合同責任的相對性原則，也使得債務人在承擔主合同違約責任的同時還需承擔委托保證合同的違約責任，因同一行為而負雙重責任，有違公平正義。另外，學界通說也認為，在委托合同的效力中，對委托人而言一般只包括支付報酬義務、預付費用及償還費用義務、賠償損失這三項7，并不包括前述“違約責任”。擔保公司的擔保合同中的違約金條款，從根本上說是變相擴大主債務人的責任范圍。擔保公司就其市場法律地位而言是一市場中介組織，其在提供市場中介服務的擔保業(yè)務是以收取被保證人的高額傭金作為市場回報的，在其

9、承擔保證責任后，當日取得了對主債務人(被保證人)追償?shù)臋?quán)利。在這一追償?shù)臋?quán)利得到實現(xiàn)的同時再苛以高額違約金與立法思想相悖8。2、可能有人認為委托保證合同約定違約金條款是基于雙方當事人自愿，并不違反法律的禁止性規(guī)定。筆者認為，這種合同條款只是形式上的意思表示一致，僅憑此不足以證明約定的合法性、正當性，合同自由更應服從于合同正義。筆者認為，該類違約金條款在本質(zhì)上屬于合同法第40條規(guī)定的“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利”情形，理應認定為無效。3、委托保證合同約定違約金條款也與擔保人所負的義務相抵觸。債務人與擔保人之間的法律關(guān)系為委托、無因管理或贈與關(guān)系9，其中以有償委托合

10、同關(guān)系最為常見。程嘯教授認為“債務人為委托人，第三人是受托人，而處理的事務就是為委托人的向他人所負的債務提供保證擔保，一旦委托人不履行債務則第三人代為履行或承擔賠償責任。10”。而高圣平教授認為“此時，保證人與主債務人之間成立委托合同，主債務人為委托人，保證人為受托人，代為履行債務或者承擔責任即為委托事務的標的11”。崔建遠教授也認為“保證人為受托人，他承擔保證責任而使主債務人(受托人)免去對債權(quán)人的責任，屬于處理委托事務。于是，保證人承擔保證責任所支付的原本、利息和必要費用均可向主債務人追償12”。從上述學者們的觀點可以看出：在委托保證合同中，擔保人所負的義務除了在形式上的為債務人擔保而與債

11、權(quán)人簽訂擔保合同外，更包括實質(zhì)上的當債務人違約后依約向債權(quán)人代償。因此，擔保人承擔擔保責任并進行代償本就屬于其應當承擔的合同義務。4、依前文所述的求償權(quán)行使范圍，違約金責任并非求償權(quán)的內(nèi)容。5、違約金在性質(zhì)上可分為懲罰性違約金與賠償性違約金。前者指依當事人的約定或依法律法規(guī)的規(guī)定，對于違約所確定的一種制裁13，其典型特征為違約金可同時獨立地與其他責任方式并用;而后者指當事人雙方預先估計的損害賠償總額14。擔保公司承擔保證責任的所有實際支付的損失，都已在法定追償范圍之內(nèi)，由此，再設定違約金條款，其實際考慮應是對被保證人(債務人)的一種懲罰，這一違約金，就其性質(zhì)而言，并不能體現(xiàn)賠償性，而是體現(xiàn)了較強的懲罰性15。但就懲罰性違約金而言，目前主要還是在理論上承認，尚無明確的法律規(guī)定。6、對擔保公司而言，其主要經(jīng)營風險即求償權(quán)是否能夠足額實現(xiàn)。筆者認為，該風險為擔保公司應當承擔的經(jīng)營風險，其所收取的擔保費中已包含了該風險的對價。而且，作為以從事?lián)橹鳡I業(yè)務的公司，其應更多的從完善求償擔保(又稱反擔保)、建立完善的風險評估、控制制度方面來控制風險，而非一味依賴于違約條款。當然，對于委托保證合同中針對未在規(guī)定時間內(nèi)償還代償款、提供虛假資料等情形約定的違約金，筆者認為屬于意思自治，應予尊重。只不過需要注意的是：在實體方面，因我國合同法