我國反壟斷法域外管轄制度初探

1、我國反壟斷法域外管轄制度初探        關(guān)鍵詞: 域外管轄權(quán)/反壟斷法/沖突/反壟斷法執(zhí)法機關(guān) 內(nèi)容提要: 反壟斷法域外管轄是對國外發(fā)生但是對國內(nèi)市場產(chǎn)生限制、排除競爭影響的壟斷行為適用國內(nèi)反壟斷法的制度。反壟斷法域外管轄主要集中在國際卡特爾以及跨國并購領(lǐng)域，其本質(zhì)是要通過反壟斷法的域外管轄來規(guī)制跨越國界的壟斷行為，維護國內(nèi)市場的競爭秩序以及國家利益。反壟斷法在實施域外管轄過程中會引起法律適用沖突。為了避免這種沖突，主要國家達成了反壟斷雙邊合作模式。我國應(yīng)該與相關(guān)國家簽署反壟斷雙邊合作協(xié)議，采取適合我國國情以及

2、水平的反壟斷法域外管轄制度。         中華人民共和國反壟斷法（以下簡稱反壟斷法）自2008年8月1日起正式實施以來，我國反壟斷法執(zhí)法機關(guān)已經(jīng)調(diào)查處理了幾件頗有影響的經(jīng)營者集中案件，在國際上引起了廣泛的關(guān)注。從商務(wù)部公布的公告信息來看，案件都是和外資有關(guān)的集中行為，并且都涉及到反壟斷法域外管轄問題。但迄今為止，我國尚未就反壟斷法域外管轄制定過任何具體細則，國內(nèi)針對反壟斷域外管轄制度的相關(guān)研究也很少。本文擬就反壟斷法域外管轄制度的形成背景、實施現(xiàn)狀以及制度特征等展開論述，結(jié)合發(fā)達國家的相關(guān)制度成果和經(jīng)驗，探討構(gòu)建我國反壟

3、斷法域外管轄制度的原則和立場，以期對我國相關(guān)制度的建設(shè)提供。      一、反壟斷法域外管轄制度的形成      （一）反壟斷法域外管轄制度形成的背景      反壟斷法是市場經(jīng)濟國家用來維護市場經(jīng)濟秩序，保護公平的市場競爭，提高經(jīng)濟效率，保護消費者利益和社會公共利益的重要法律，在資本主義發(fā)達國家素有“自由企業(yè)大憲章”、“經(jīng)濟憲法”或者“市場經(jīng)濟的基本法”的美譽。反壟斷法在傳統(tǒng)民商法保護契約自由、主體平等的法律理念基礎(chǔ)上，通過國家的干預(yù)來防范企業(yè)

4、以聯(lián)合、合并等方式來實施剝削或壓榨中小企業(yè)和消費者，防止企業(yè)濫用其經(jīng)濟權(quán)利，維護市場競爭中的實質(zhì)公平?；谶@一理念，反壟斷法是一部具有公法性質(zhì)的國內(nèi)法律，其根本目的在于維護國內(nèi)市場的競爭秩序，其管轄范圍也限于在一國境內(nèi)。但是，經(jīng)濟全球化打破了企業(yè)固守在一國境內(nèi)從事經(jīng)營活動的傳統(tǒng)模式，資本的跨國流動大大加速了各國間的經(jīng)濟聯(lián)系，形成了全球一體化的統(tǒng)一市場。跨國公司在提高全球范圍內(nèi)的資源配置效率的同時，也開始掙脫一國國內(nèi)法律的約束，游走于各國之間以躲避其應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)。由于資本貪婪的天性，跨國公司利用其雄厚的資金和技術(shù)優(yōu)勢，可以在一定的領(lǐng)域內(nèi)輕而易舉地實施打擊競爭對手或者剝削消費者的行為，而且這種

5、行為使得傳統(tǒng)追究公司法律責(zé)任的國內(nèi)法顯得遙不可及，也使得以維護公平競爭秩序和社會公共利益為己任的反壟斷法受到嚴峻挑戰(zhàn)。      傳統(tǒng)的反壟斷法遵守國際法中的屬地主義管轄原則，對于發(fā)生在國外的反競爭行為一般不予過問。1二戰(zhàn)之后，美國政府曾經(jīng)試圖建立一個世界貿(mào)易組織（ ITO），并設(shè)想在其中納入對跨國公司的限制競爭行為的規(guī)范，但是由于美國國會和政府在相關(guān)議題上的觀點不一致，這種試圖在國際法層面設(shè)立跨國公司行為規(guī)范的努力無功而返。2一些國際組織，如經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）以及聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議（UNCTAD），也嘗試過制訂規(guī)制跨國公司的行為

6、準則，但最為大膽的設(shè)想是在WTO框架下設(shè)立競爭規(guī)則的嘗試。在1996年12月新加坡部長會議上，WTO秘書處設(shè)立了研究貿(mào)易與競爭政策的工作組，探討在多邊貿(mào)易體制中導(dǎo)入競爭規(guī)則問題。2001年11月的多哈回合談判中，貿(mào)易與競爭政策工作組就競爭規(guī)則的透明性、無差別、程序公正等原則以及對于“核心卡特爾”的規(guī)制問題達成了一致意見，并試圖在之后召開的坎昆會議上進一步使之明確化。但是，由于各國對于WTO框架下導(dǎo)入競爭規(guī)則的分歧太大，特別是發(fā)展家出于自身的利益考慮，反對在WTO框架下制定統(tǒng)一的競爭規(guī)則，導(dǎo)致在2003年9月的坎昆會議上競爭議題沒有通過。2004年7月，WTO部長宣言中決定刪除在多哈回合多邊貿(mào)易

7、談判中討論貿(mào)易與競爭政策課題。3多哈回合關(guān)于競爭議題的討論最終無功而返，表明目前在多邊貿(mào)易體制下導(dǎo)入競爭規(guī)則的客觀條件尚不成熟。      由于在國際法層面競爭規(guī)則的缺失，二戰(zhàn)后不久，美國率先打破國際法中的屬地主義管轄原則，創(chuàng)設(shè)出將美國反托拉斯法適用于國外企業(yè)行為的“效果原則”（effects doctrine）。4效果原則的基本思路是，即使某種行為發(fā)生在國外，如果這種行為對國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除或者限制效果，可以適用國內(nèi)相關(guān)法律。這便是反壟斷法域外管轄制度的起源。效果原則的提出最初遭到以堅持傳統(tǒng)屬地主義管轄原則的英聯(lián)邦國家的極力反對，并一度引發(fā)

8、了對抗立法。5面對反壟斷法域外管轄在國外遭受的阻力，美國法院在后來的反壟斷判決中確立了國際禮讓原則。在1976年的Timberlane訴美洲銀行案6中，美國第9巡回法院認為在反托拉斯判決中不考慮他國利益的效果原則是不完整的，在決定是否行使域外管轄權(quán)時應(yīng)該權(quán)衡當事方對于美國商業(yè)的影響程度以及和該案相關(guān)的其他國家的利益關(guān)系。在1993年Hartford火災(zāi)保險公司案7中，被告英國再保險公司Hartford認為涉案的再保險協(xié)議完全符合英國法律，美國法院對此沒有管轄權(quán)。但是，美國聯(lián)邦法院駁回了被告的理由，認為英國法并沒有強制企業(yè)進行共同行為，英美兩國關(guān)于涉案的再保險協(xié)議并沒有真正的法律沖突。該案的判決

9、遭到其他國家的廣泛批評，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會在1995年4月修訂了1977年頒布的反托拉斯法國際操作指南。8修訂后的指南明確指出，被審查的案件即便和外國沒有真正的法律沖突，反托拉斯機構(gòu)也應(yīng)進行國際禮讓分析。禮讓反映平等主權(quán)國家相互尊重的廣泛含義，在確認管轄權(quán)并對案件進行調(diào)查、起訴或者尋求特殊救濟時，美國各主管機構(gòu)須考慮與案件相關(guān)的外國主權(quán)國家的重大利益是否受到影響，在充分考慮到是否與外國法沖突的情況下才會主張管轄權(quán)。      美國反托拉斯法的域外管轄深刻地影響著其他國家的法律實施。雖然各國對于反托拉斯法域外管轄加以指責(zé)，但是這種指責(zé)并不

10、能真正影響反托拉斯法的執(zhí)行。事實上，各國在批判美國的同時，也不約而同地學(xué)習(xí)和借鑒美國的經(jīng)驗，建立自身的反壟斷法域外管轄制度。在歐共體，歐洲法院、歐洲委員會以及理事會都一致認為，外國企業(yè)的行為在共同體市場上產(chǎn)生反競爭的效果時應(yīng)該適用歐盟競爭法。9歐洲委員會還形成了自身的域外管轄原則，即“單一經(jīng)濟體”理論。在1972年帝國化工訴委員會案10中，帝國化工認為自己是在歐共體之外注冊的公司，歐洲委員會無權(quán)以發(fā)生在歐共體之外的行為對共同體產(chǎn)生影響為由對他們進行罰款。但是歐洲法院否決了帝國化工的理由，認為帝國化工通過其設(shè)在歐共體的子公司保障其決定在歐共體市場上實施，子公司即使具有獨立的法律人格也不足以排除母

11、公司對于其決定的影響，確立了母公司和子公司屬于“單一經(jīng)濟體”的理論。但是，“單一經(jīng)濟體理論”并不適用于那些在歐共體境內(nèi)沒有子公司或者分公司的情況，在以后的判例中歐洲委員會基本上導(dǎo)入和美國相似的效果理論。例如，在1999年的Gencor有限公司案11中，歐洲委員會禁止了一起發(fā)生在兩個南非企業(yè)之間已經(jīng)得到南非反壟斷主管機關(guān)認可的合并。該案中，歐洲委員會認為該起合并將產(chǎn)生在鉑金市場上的支配地位，適用歐共體競爭法是基于該合并對共同體市場產(chǎn)生即時、實質(zhì)性并且是可以看到的限制競爭效果。      20世紀90年代以來，對反壟斷法域外管轄采取敵視態(tài)度的原英聯(lián)

12、邦國家也逐漸改變了立場，開始接受反壟斷法的域外管轄制度。例如，英國2002年企業(yè)法第188-190條明確規(guī)定，在英國境外達成但其全部協(xié)議或者部分協(xié)議在英國境內(nèi)實施的卡特爾案件適用該法；在加拿大，雖然其競爭法尚沒有明確規(guī)定該法適用于發(fā)生在境外的行為，但其競爭局前局長在1991年的一次談話中表示，基于全球化的實質(zhì)意義要求加拿大競爭法對于境外發(fā)生的行為實施管轄權(quán)；在新西蘭，通過1990年和1996年對于商行為法的兩次修改，已經(jīng)確定了該法適用于來自澳大利亞、影響到新西蘭市場的商業(yè)行為，并明確規(guī)定在企業(yè)并購中運用效果原則。12時至今日，可以認為世界上擁有反壟斷法的多數(shù)國家都接受或者采納了“效果原則”，反

13、壟斷法域外管轄已經(jīng)成為多數(shù)國家的一項共同選擇。      （二）反壟斷法域外管轄的理論      反壟斷法域外管轄制度是指當違法行為的一部分或者全部發(fā)生在國外，或者實施了違法行為的企業(yè)在國外或者其財產(chǎn)在國外，但是行為卻對國內(nèi)市場產(chǎn)生影響的情況下，是否以及如何適用國內(nèi)反壟斷法的制度。從上述歐美反壟斷法的實踐中可以看出，不管實施了違法行為的企業(yè)是否在國內(nèi)注冊，也不管其行為是否在國內(nèi)發(fā)生，反壟斷法實施管轄權(quán)的關(guān)鍵是看該行為是否對國內(nèi)市場產(chǎn)生影響。反壟斷法實行域外管轄的法理基礎(chǔ)是效果理論，這一理論的提出

14、突破了傳統(tǒng)國際法中的屬地主義管轄原則的界限，適應(yīng)了在經(jīng)濟全球化背景下對跨國公司限制競爭行為的規(guī)制需要。反壟斷法的域外管轄本質(zhì)上是反壟斷法域內(nèi)效力的對外延伸，是發(fā)生在境外的行為對境內(nèi)市場產(chǎn)生排除或者限制競爭的影響時，適用國內(nèi)反壟斷法的制度。因此，反壟斷法的域外管轄也稱為“域外適用”。在這里，“是否適用”是要解決立法管轄權(quán)的問題。作為一部具有公法性質(zhì)的國內(nèi)法律，反壟斷法的域外管轄本來涉及立法管轄權(quán)的沖突。但是，由于“效果原則”已成為世界各國實施反壟斷法域外管轄的共通準則，各國普遍通過國內(nèi)立法確立反壟斷法域外管轄制度，立法管轄權(quán)的沖突問題反而不再成為一個問題。   &#

15、160;  “如何適用”主要涉及程序管轄權(quán)的問題，就反壟斷法的域外適用而言，這種程序管轄權(quán)又區(qū)分為調(diào)查管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)。調(diào)查管轄權(quán)指一國反壟斷主管機關(guān)對于外國企業(yè)實施的行為或者在外國實施的行為進行反壟斷調(diào)查的權(quán)利。執(zhí)行管轄權(quán)是指一國反壟斷主管機關(guān)對外國企業(yè)作出違反本國反壟斷法或涉嫌違法的判斷時，進行的文書送達或者判決執(zhí)行的實際權(quán)限。調(diào)查管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)直接涉及對其他主權(quán)國家領(lǐng)域內(nèi)的國內(nèi)企業(yè)或者行為的調(diào)查和執(zhí)法，這種權(quán)限的行使蘊含著深刻的主權(quán)沖突。因為通過立法、司法或行政等手段對本國范圍內(nèi)的人、財產(chǎn)或行為進行支配和處理是主權(quán)國家的重要體現(xiàn)，任何主權(quán)國家都不會允許其他國家的執(zhí)法人員在

16、自己的領(lǐng)域范圍內(nèi)上實施調(diào)查或執(zhí)法。所以，程序管轄權(quán)的實施很容易招致他國的反對或抗議，是反壟斷法域外管轄實施所要面對的主要問題。      目前，國際上合作解決法律管轄沖突主要集中在私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，由于涉及到國家或者公共利益，各國從屬地主義立場出發(fā)，原則上不承認外國立法在國內(nèi)的域外效力，因而也很難有合作處理法律沖突的可能。在私法領(lǐng)域合作解決法律沖突的典型就是各國根據(jù)都承認的國際公約或者通過簽署雙邊司法互助協(xié)議，確立雙方法院承認和執(zhí)行外國法院判決。但是，反壟斷法是具有公法性質(zhì)的法律，反壟斷法的域外管轄體現(xiàn)著一國利益和政策導(dǎo)向，現(xiàn)有的國際公約以

17、及司法互助規(guī)定并不適用于反壟斷法。例如，2005年6月14日海牙國際私法會議通過的選擇法院協(xié)議公約第2條就將與反壟斷有關(guān)事項明確地排除在公約適用對象之外。為了解決反壟斷法域外管轄可能引發(fā)的法律沖突問題，由主權(quán)國家的反壟斷主管機關(guān)之間進行反壟斷法執(zhí)法的雙邊合作，就成為一種現(xiàn)實可行的選擇。自20世紀70年代美國和德國簽署反壟斷法雙邊合作協(xié)議以來，發(fā)達國家之間紛紛簽訂反壟斷法雙邊合作協(xié)定。反壟斷法執(zhí)法的雙邊合作成為解決反壟斷法的管轄權(quán)沖突，加強了反壟斷法的域外實施效力的有效保證。      二、反壟斷法域外管轄制度的實施  

18、60;   反壟斷法的域外管轄權(quán)的實施主要體現(xiàn)在具有跨國性質(zhì)的壟斷協(xié)議（國際卡特爾）以及經(jīng)營者集中（跨國并購）的規(guī)制上。對于濫用市場支配地位的行為，由于只有在相關(guān)市場上具有很強市場勢力的經(jīng)營者才能夠?qū)嵤?，發(fā)生“濫用”總是在經(jīng)營者進入相關(guān)市場的情況下才可能出現(xiàn)，所以，就濫用市場支配地位的行為規(guī)制而言，不存在域外管轄問題。以下主要探討國際卡特爾以及經(jīng)營者集中規(guī)制的域外管轄實施狀況。      （一）國際卡特爾      在反壟斷法的三大規(guī)制中，壟斷協(xié)議無論是在國內(nèi)還是在國際上一直

19、都是各國反壟斷法的主要規(guī)制對象。橫向壟斷協(xié)議，即一般意義上的卡特爾行為，是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達成的排除或限制競爭的協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào)一致行為。國際卡特爾則是指這種協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào)一致行為是由進行跨國經(jīng)營活動的企業(yè)所從事，并且其排除、限制競爭的效果體現(xiàn)在國外的壟斷行為。國際卡特爾的典型表現(xiàn)是出口卡特爾，其特征是多家經(jīng)營者以固定價格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割國際市場的方式將產(chǎn)品出口到境外市場，以獲取在國際市場上的壟斷利潤。出口卡特爾一般不對境內(nèi)市場或者消費者產(chǎn)生直接的利益損害，甚至還有助于境內(nèi)企業(yè)避免國際市場上的價格競爭，維護整體的經(jīng)濟利益，故各國競爭法對于本國企業(yè)從事的出口卡特爾行為往往

20、不加規(guī)制。然而，作為進口方的國家，為了維護本國消費者的利益及市場競爭秩序，對境外達成的出口卡特爾行為往往持嚴厲規(guī)制的態(tài)度。根據(jù)美國司法部部長助理JoelKlein的推算，在1999年美國針對違反謝爾曼法而進行刑事罰款的數(shù)額超過了11億美元，幾乎所有的罰款都是針對國際卡特爾行為。13近年來歐盟也加大了對于國際卡特爾的處罰力度，對違法企業(yè)在全球范圍內(nèi)的上年度營業(yè)額可以征收不超過10%的罰款。2008年11月，歐洲委員會發(fā)表了針對包括法國、日本、英國和比利時在內(nèi)的汽車玻璃廠商的市場分割卡特爾行為，征收13億歐元罰款的巨額處罰決定。14在2007年11月28日，歐洲委員會宣布對包括美國、日本、英國和法

21、國四家生產(chǎn)加厚玻璃企業(yè)的價格卡特爾行為征收高達4.8億歐元的罰款。15      發(fā)生在2007年的船用軟管案件是主要國家的反壟斷主管機關(guān)共同面對的一樁國際卡特爾案例。2007年5月美國司法部逮捕了8名相關(guān)的外國人士，歐洲委員會、英國公平交易局和日本公正交易委員會也開始了調(diào)查。在該起案件中，日本公正交易委員首次對外國企業(yè)采取法律措施，對包括4家外國企業(yè)在內(nèi)的5家企業(yè)發(fā)出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委員會命令繳納的238萬日元的課征金只對日本企業(yè)普利司通一家發(fā)出，并沒有對外國企業(yè)發(fā)出。16這表明日本公正交易委員會在實施反壟斷法域外

22、管轄時的謹慎態(tài)度。      卡特爾行為因其除了排除或限制競爭，為壟斷企業(yè)獲取高額利潤之外別無其它好處，各國對于卡特爾行為，特別是對固定價格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割市場等所謂“核心卡特爾”行為一般視為本身違法，即只要從事了這種行為即可立即判斷其違法，而不問這種行為產(chǎn)生的目的或者后果。國際卡特爾將這種行為的后果推向他國市場，故而各國對國際卡特爾行為進行從嚴制裁有著廣泛的共識，對國際卡特爾的域外管轄已經(jīng)成為各國反壟斷主管機關(guān)的一項重要任務(wù)，這種管轄一般不會引發(fā)反壟斷法的管轄權(quán)沖突問題。     

23、（二）經(jīng)營者集中（跨國并購）      經(jīng)營者集中規(guī)制是世界各國反壟斷主管部門面對的日顯重要的一個課題。自20世紀80年代以來，跨國公司的對外投資從早期的綠地投資轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^收購東道國的現(xiàn)有企業(yè)達到占據(jù)其國內(nèi)市場的目的。對于東道國來說，這種跨國并購可以加快引進外國的資金以及先進的管理經(jīng)驗，但是跨國并購也帶來東道國的經(jīng)營自主權(quán)的喪失，使其成為跨國公司獲取廉價原材料、節(jié)約勞動力成本以及傾銷產(chǎn)品的地點。特別是涉及一些國民經(jīng)濟命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者國家安全的重要產(chǎn)業(yè)，還可能受制于跨國公司的控制而得不到全面、健康的發(fā)展。因此，對于跨國企業(yè)并購本國企業(yè)的集中行為

24、，特別是涉及一些國民經(jīng)濟命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者涉及國家安全的重要行業(yè)，多數(shù)國家依據(jù)反壟斷法或相關(guān)投資法律加強審查。另一方面，由于各國的反壟斷法理念以及執(zhí)法方式上的差異，各國反壟斷主管機關(guān)依據(jù)本國法律對于集中行為進行審查時，不可避免地出現(xiàn)對于限制競爭效果的不同評價。這種不同評價往往會引起各國反壟斷主管機關(guān)針對同一起集中案件的不同處理結(jié)果，不僅給進行集中的企業(yè)增加了并購的風(fēng)險，而且也容易觸發(fā)反壟斷法域外管轄的法律沖突問題。      在波音合并麥道公司案17中，合并發(fā)生在兩家美國企業(yè)之間，并且當時麥道公司陷入嚴重的經(jīng)營困難，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會因而批準了

25、這一合并計劃。但是，歐洲委員會認為合并會加強波音公司在世界市場上的支配地位，對于歐洲空中客車在全球大型客機市場上的競爭產(chǎn)生嚴重影響。最后，波音公司承諾10年內(nèi)保留麥道的獨立法人地位、廢除獨家供貨協(xié)議、允許競爭者訂立非專有性的許可證協(xié)議以及10年內(nèi)定期向歐洲委員會提交年度經(jīng)營報告等條件的前提下，歐洲委員會批準了這起合并。該樁并購案不僅僅是一場商業(yè)并購案，甚至釀成了一起爭端，時任美國總統(tǒng)的克林頓以及法國總統(tǒng)克拉克都介入了這樁爭端，克林頓總統(tǒng)甚至揚言要訴諸WTO發(fā)動報復(fù)關(guān)稅。18      通用電氣和霍尼韋爾的合并案19同樣是在兩家美國企業(yè)之間進行的

26、一樁集中案件。歐洲委員會認為，通用電氣在飛機發(fā)動機市場上有著市場支配地位，霍尼韋爾公司則在航空制造業(yè)的和非電子設(shè)備市場上有著很強的優(yōu)勢，兩者之間的合并將加強通用電氣在航空制造業(yè)的市場支配地位，損害市場競爭，導(dǎo)致對消費者利益的損害。盡管美國司法部同意了該樁合并，歐洲委員會基于通用電氣的高市場份額做出對其市場支配地位的認定，發(fā)布禁令阻止該合并。歐洲委員會的這個決定引起了通用電氣的強烈不滿，并遭到美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會的嚴厲批評。美國反托拉斯法執(zhí)法部門認為通用電氣的高市場份額是暫時的，它在飛機發(fā)動機市場上的競爭對手也日益強大，而且當時的霍尼韋爾在資金運營上陷入困境，合并不會給通用電氣帶來資金方面

27、的競爭優(yōu)勢。20      上述兩件合并案中顯示了歐美反壟斷主管部門針對經(jīng)營者集中案件的理念差異以及在維護國家利益問題上的不同立場，是反壟斷法域外管轄沖突的典型表現(xiàn)。雖然這兩起案件本身只是美國企業(yè)之間的合并行為，但是由于在全球化背景下，很多大型企業(yè)在全球各地都有生產(chǎn)基地或者子公司，合并本身往往已經(jīng)超出了國內(nèi)企業(yè)的范圍。反壟斷法本身具有很強的政策導(dǎo)向性，在經(jīng)營者集中的違法認定上具有很大的主觀裁量性，體現(xiàn)了國家的產(chǎn)業(yè)政策以及國家利益，是引發(fā)反壟斷法域外管轄沖突的主要所在。歐美反壟斷主管機關(guān)正是在一系列經(jīng)營者集中案件的審理以及出現(xiàn)分歧之后，意識到進行

28、反壟斷法執(zhí)法合作的必要性，開始了反壟斷法雙邊合作的談判進程。      三、反壟斷法雙邊合作及存在的問題      （一）反壟斷法雙邊合作的現(xiàn)狀      1991年9月23日，美國與歐共體之間簽署美國政府和歐洲共同體委員會關(guān)于適用競爭法的協(xié)定，211998年6月，美國和歐共體之間又簽署了美國政府和歐洲共同體之間關(guān)于在執(zhí)行競爭法中適用積極禮讓原則的協(xié)定。22通過這兩個協(xié)定，美國和歐共體之間確立了雙邊反壟斷法執(zhí)法合作中的信息交流、管轄權(quán)原則以及合作

29、的禮讓制度。就跨國案件的審查而言，美歐雙邊協(xié)定規(guī)定雙方均有權(quán)審查的案件在必要的情況下可以聯(lián)合審查；一方可以要求對方制裁損害本國出口商利益并且損害對方國家消費者利益的限制競爭行為；一方執(zhí)法時采取的手段和措施應(yīng)當考慮另一方的利益，等等。根據(jù)禮讓原則，合作協(xié)定規(guī)定締約一方的利益在締約另一方的領(lǐng)土上受到損害時有權(quán)要求對方根據(jù)自己的反壟斷法進行審理；締約一方要求在對方領(lǐng)土上適用本國法律時，應(yīng)同時允許對方反壟斷主管機關(guān)干預(yù)發(fā)生在自己領(lǐng)域內(nèi)的限制競爭的案件。      反壟斷法雙邊合作確立了在處理涉及對方利益的案件時雙方反壟斷主管機關(guān)的進行合作的法律框架，避

30、免了執(zhí)法過程中由于單方面適用本國反壟斷法引發(fā)的域外管轄沖突。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認知，通過與沖突對方進行利益均衡的妥協(xié)性談判能夠較好地協(xié)調(diào)雙方的認知差異，進而維護本國利益?，F(xiàn)在，反壟斷法雙邊合作主要在發(fā)達國家之間展開，除上述美歐間反壟斷合作協(xié)議之外，美國還和德國（1976年）、澳大利亞（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等國簽署了反壟斷法雙邊合作協(xié)議。23歐盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反壟斷法的實施簽署了雙邊合作協(xié)議。24日本除了和美國、歐共體以

31、及加拿大簽訂了反壟斷法雙邊合作協(xié)議外，還與墨西哥、新加坡、泰國、印度尼西亞等國通過簽訂經(jīng)濟協(xié)作協(xié)定的形式確立了雙邊合作事項。25隨著發(fā)展中國家的反壟斷立法的加強以及對反壟斷法域外管轄制度的導(dǎo)入，近年來發(fā)達國家已經(jīng)轉(zhuǎn)向和發(fā)展中國家開展反壟斷法雙邊合作。在統(tǒng)一的多邊競爭規(guī)則很難在短期內(nèi)達成的背景下，反壟斷法雙邊合作成為新形勢下國際反壟斷法發(fā)展的一個重要特征。      從已經(jīng)簽署的各國反壟斷法雙邊合作協(xié)議來看，其內(nèi)容主要包括以下幾項：（1）規(guī)定消極禮讓的原則。消極禮讓原則是指一國反壟斷主管機關(guān)在適用本國法律時，要考慮到對方國家的利益，但是這種考慮是

32、以維護本國利益為前提。規(guī)定消極禮讓原則的意義在于回避反壟斷法域外管轄時可能引發(fā)的執(zhí)法沖突，但并不能從根本上消除反壟斷法執(zhí)法中的法律沖突。（2）規(guī)定積極禮讓的原則。積極禮讓原則是指對于在他國進行的在本國市場產(chǎn)生限制競爭效果的行為，不立即適用本國反壟斷法，而是依據(jù)合作協(xié)定敦促對方國家根據(jù)其本國反壟斷法進行反壟斷調(diào)查。積極禮讓原則立足于考慮雙方利益，主要意義在于解決跨國壟斷行為的反壟斷法重復(fù)適用的問題，對于解決反壟斷法域外管轄中的法律沖突有著更積極的意義。（3）規(guī)定雙方的協(xié)商、通報義務(wù)。這一規(guī)定要求一方國家依據(jù)本國反壟斷法開展調(diào)查執(zhí)法時，對于和對方國家利益相關(guān)的事項要事先通報對方。通報的內(nèi)容包括通報

33、事項的范圍、通報時間、詳細內(nèi)容以及通報的程度等。由于協(xié)商可能引起雙方反壟斷主管機關(guān)對于涉嫌違法行為的不同看法，進而影響到下一步的合作，一般來說雙邊合作協(xié)定重在通報，關(guān)于協(xié)商的程序性規(guī)定則比較簡略。（4）規(guī)定信息交流和執(zhí)法合作。該項內(nèi)容一般規(guī)定當事國只在本國法律許可的范圍內(nèi)提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。關(guān)于合作執(zhí)法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作則根據(jù)自身的調(diào)查進行判斷。      （二）反壟斷法雙邊合作中存在的問題      反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決

34、反壟斷法域外管轄時可能出現(xiàn)的法律適用沖突，通過事前通報以及合作調(diào)查等方式減輕適用本國法律給對方造成的主權(quán)侵犯以及利益損害，通過這種合作執(zhí)法來協(xié)調(diào)雙方反壟斷主管機關(guān)的執(zhí)法分歧。反壟斷法雙邊合作還可以避免實施境外調(diào)查或執(zhí)行的現(xiàn)實困難，提高反壟斷法域外管轄的效率。但是，反壟斷法雙邊合作只是達成一個反壟斷法域外管轄中的沖突預(yù)警和協(xié)作機制，并不能解決法律適用中出現(xiàn)的所有沖突問題。      首先，雙邊合作協(xié)議只限于雙方國家都制定了反壟斷法，并且都具有一個相對獨立的反壟斷法主管機關(guān)。如果沖突的一方?jīng)]有反壟斷法，雙邊合作就無法實現(xiàn)。即便擁有反壟斷法，如果并沒

35、有一個相對獨立的反壟斷主管機關(guān)，或者該反壟斷主管機關(guān)不具備對等的實施反壟斷法的能力，反壟斷法雙邊合作也很難實現(xiàn)。目前反壟斷法雙邊合作協(xié)定多在發(fā)達國家之間簽訂，正是由于很多發(fā)展中國家要么還沒有反壟斷法，要么反壟斷法剛剛制定且其反壟斷主管機關(guān)尚不具備獨立并且穩(wěn)健的反壟斷法執(zhí)法能力所致。      其次，反壟斷法雙邊合作協(xié)定本身是政府間協(xié)定，不可能改變立法機關(guān)制定的法律本身包含的價值理念以及法律運營方式上的不同。各國反壟斷法雖然規(guī)制對象范圍大致相同，但是反壟斷法規(guī)制的側(cè)重點以及執(zhí)法方式各不相同。例如歐盟競爭法的一個重要理念是促進共同體統(tǒng)一市場的建立，

36、通過對濫用市場支配地位的規(guī)制來維護共同體市場的競爭秩序，而美國反托拉斯法基本上不存在對建立統(tǒng)一市場的重要性認識，對于企業(yè)濫用支配地位的行為規(guī)制也呈現(xiàn)出趨于緩和的傾向。這種法律理念以及對壟斷行為認知上的差別常會導(dǎo)致歐美反壟斷主管機關(guān)在具體案件的審理上出現(xiàn)不同觀點，而且這種基于理念以及認知上的差異不可能通過雙邊合作協(xié)定來解決。      再次，反壟斷法雙邊合作協(xié)定的效力只限于政府之間，對于法院沒有約束力。反壟斷法執(zhí)法模式上，比較典型的是以美國為代表的司法主導(dǎo)型和以歐盟、日本為代表的行政主導(dǎo)型兩種模式。在司法主導(dǎo)型的美國，法院對于反托拉斯法的執(zhí)法有最

37、終裁判權(quán)，而法院并不受反壟斷法雙邊協(xié)定的約束。以歐盟、日本為代表的行政主導(dǎo)型國家，反壟斷主管機關(guān)對于法律的執(zhí)行有很大的權(quán)力，法院一般會尊重反壟斷主管機關(guān)所做出的裁決。這種差異決定了反壟斷法域外管轄的雙邊合作在司法主導(dǎo)型國家和行政主導(dǎo)型國家存在事實上的不同效力。      最后，反壟斷法域外管轄的法律沖突的外衣下掩蓋的其實是國家利益的沖突，這種國家利益沖突不可能通過反壟斷主管機關(guān)的雙邊合作得到根本解決。在反壟斷法的三大規(guī)制對象中，經(jīng)營者集中規(guī)制最能體現(xiàn)一國的宏觀經(jīng)濟政策和國家利益，針對同一起集中案件，不同國家出于自身的國家利益考慮，很有可能作出完

38、全不同的違法或合法判斷。這種因各自國家利益不同導(dǎo)致的法律適用差異是反壟斷法本身以及雙邊合作協(xié)議所無法解決的，只能根據(jù)利益均衡原則進行妥協(xié)性談判，甚至?xí)仙秸螌用嫱ㄟ^高層的政治決斷來化解。      四、我國反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建      （一）我國反壟斷法域外管轄制度所面臨的問題      我國反壟斷法第2條后半段明確規(guī)定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。”這表明我國引入了國際上普遍采用的效

39、果原則，從立法上確立了我國反壟斷法的域外管轄制度。反壟斷法第12條將“經(jīng)營者”定義為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的人、法人和其他組織”，但并沒有限定是中國法人還是外國法人，這決定了我國反壟斷法的適用主體既可以是中國法人也可以是外國法人。據(jù)此可以認為，我國反壟斷法的域外管轄制度的法律依據(jù)是第2條；適用主體既包括中國法人也包括外國法人；適用對象囊括了反壟斷法的三大規(guī)制對象；適用標準是境外壟斷行為對境內(nèi)市場產(chǎn)生“排除、限制競爭的影響”。      除了反壟斷法第2條的規(guī)定外，我國目前尚未對該條的實施進行任何法律解釋，也未出臺更為細化的實施規(guī)定。就

40、反壟斷法域外管轄而言，我國目前需要解決兩個方面的問題。第一，如何界定“排除、限制競爭的影響”的問題。對“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反壟斷法的域外適用，而是事關(guān)我國反壟斷法違法標準的認定問題。我國反壟斷法將各項壟斷行為的違法標準統(tǒng)一規(guī)定為“排除、限制競爭”，但是，關(guān)于如何認定“排除、限制競爭”問題，無論在理論上還是在實踐中都還沒有解決。從商務(wù)部已經(jīng)裁決并公布的幾件經(jīng)營者集中案件來看，裁決中認定涉案集中行為具有“排除、限制競爭”的影響，但是該“排除、限制競爭”影響是怎樣產(chǎn)生的卻沒有進行理論性的論證和詳細說明。第二，如何定義“國家利益”問題。如前所述，對具有跨國性質(zhì)的集中行為進行規(guī)制，本質(zhì)

41、上是為了維護一國的國家利益，但是“國家利益”是一個錯綜復(fù)雜甚至超出了反壟斷法本身目標的一個價值判斷問題。我國反壟斷法并未直接規(guī)定“國家利益”是反壟斷審查中的考慮因素，只規(guī)定在審查中要考慮到有關(guān)“社會公共利益”。就反壟斷法的域外管轄而言，如何界定我國國家利益所在，如何理順“國家利益”與“社會公共利益”的區(qū)別與聯(lián)系是一個非常復(fù)雜的理論問題。      我國反壟斷法實施以來，作為反壟斷執(zhí)法機關(guān)之一的商務(wù)部已經(jīng)接連受理審查了幾起關(guān)于經(jīng)營者集中的涉外案件，在法定的審查期限內(nèi)完成了對相關(guān)集中案件的調(diào)查和審理，在國際上產(chǎn)生了很大的影響，也為我國年輕的反壟斷執(zhí)

42、法機關(guān)樹立了威嚴。隨著我國經(jīng)濟的國際化水平的提高以及我國企業(yè)越來越多地走向國際市場，今后涉及我國企業(yè)在境外遭受反壟斷訴訟以及境外企業(yè)可能違反我國反壟斷法的案件將會越來越多。反壟斷法如何保護境內(nèi)市場的公平競爭秩序以及國家利益是一個重要的課題。我國反壟斷法形成了由國家商務(wù)部、發(fā)展與改革委員會及工商行政管理總局分工負責(zé)的三駕馬車式執(zhí)法模式，這在國際上可以說獨樹一幟。對于我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)而言，如何地協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法機關(guān)之間的分工與合作，提高執(zhí)法效率是一個懸而未決的問題。特別是在反壟斷法域外管轄權(quán)的實施上，如果仍然是三個部門各司其責(zé)的話，就難免會出現(xiàn)機構(gòu)分散以及政策不統(tǒng)一等問題。我國反壟斷法雖然規(guī)定由國

43、務(wù)院反壟斷委員會負責(zé)組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)反壟斷工作，但是按照目前的架構(gòu)，國務(wù)院反壟斷委員會如何發(fā)揮組織、協(xié)調(diào)的職能還是一個很不明確的問題。在反壟斷法實施域外管轄時如何保證適用標準的統(tǒng)一，如何確保反壟斷主管機關(guān)決策的一致性，將是我國實施反壟斷法域外管轄時面對的一個重大課題。1               （二）我國反壟斷法的域外管轄制度初探      在反壟斷法的三大規(guī)制對象中，各國對于國際卡特爾的規(guī)制有著廣泛共識，一般不

44、會引發(fā)管轄權(quán)的沖突問題。由于經(jīng)營者集中規(guī)制涉及國家的宏觀政策甚至是國家利益，各國對外國收購本國相關(guān)領(lǐng)域企業(yè)的集中行為都比較敏感。雖然發(fā)達國家通過反壟斷法雙邊合作加強了反壟斷法域外管轄制度的實施，建立起解決管轄權(quán)沖突問題的制度框架，但是這種合作并不能解決因為雙方反壟斷法的立法差異、執(zhí)法理念以及國家利益的不同所帶來的根本沖突。特別是經(jīng)營者集中規(guī)制，當反壟斷主管機關(guān)對外國企業(yè)之間的并購或者境外企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)的行為實施管轄時，這種基于宏觀經(jīng)濟政策以及國家利益的考慮甚至可能會超越反壟斷法本身標榜的維持市場競爭秩序和保護消費者利益的核心價值。因此，經(jīng)營者集中規(guī)制是最有可能引發(fā)反壟斷法適用沖突的領(lǐng)域。&#

45、160;     我國反壟斷法剛實施不久，我國在反壟斷法基礎(chǔ)理論研究和具體實施經(jīng)驗上都十分欠缺。在反壟斷法域外管轄問題上，不僅需要對于國外發(fā)生的壟斷行為進行的評估和論證，而且還需要與相關(guān)國家就管轄權(quán)和調(diào)查執(zhí)行等事項事先簽署協(xié)議，決定雙邊合作的范圍和具體義務(wù)。在構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度時還必須解決“我國的國家利益是什么”的問題，我國目前是正在崛起的中大國，這一客觀事實決定了我國國家利益的訴求不會等同于任何發(fā)達國家及其他發(fā)展家。由于我國社會主義的國家性質(zhì)，社會公共利益和宏觀經(jīng)濟政策不僅對反壟斷法的國內(nèi)實施產(chǎn)生重要影響，也將成為構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度

46、時的考慮因素之一。因此，構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度時應(yīng)考慮多重因素，要結(jié)合我國國家性質(zhì)和目前的經(jīng)濟發(fā)展水平，反壟斷法域外管轄必須符合我國的國家利益并且符合國際法發(fā)展趨勢。      從各國關(guān)于反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建情況來看，避免或者緩和這種管轄沖突的途徑主要有三個：一是采取主動回避的方式，只對國內(nèi)的涉案企業(yè)進行調(diào)查和處理；二是積極適用本國反壟斷法，而較少考慮對方國家的利益（消極禮讓原則）；三是充分考慮到對方國家的利益，根據(jù)雙邊合作協(xié)議要求對方反壟斷主管機關(guān)進行協(xié)助調(diào)查處理（積極禮讓原則）。第一種方式的實施成本較低，采用這種方式時，針對由境

47、內(nèi)外企業(yè)共同達成的壟斷行為，只對境內(nèi)企業(yè)進行處理。這種做法在日本公正交易委員會處理的涉外反壟斷案件中曾被運用，但是該做法這對于境內(nèi)企業(yè)來說顯然有失公允，而且也不利于對境外企業(yè)樹立反壟斷法的威懾力。26第二種方式在美國反托拉斯法的域外管轄的早期曾經(jīng)實行過，由于這種方式很容易與“霸權(quán)主義”劃上等號，在現(xiàn)今全球化背景下勢必會引發(fā)其他國家的強烈抗議并進而觸發(fā)貿(mào)易報復(fù)甚至貿(mào)易戰(zhàn)爭。因此，現(xiàn)在完全采用這種方式的國家也越來越少。第三種方式是既要達到對境外的壟斷行為進行規(guī)制的目的，又充分考慮到對方的國家利益以及管轄權(quán)沖突問題，通過雙邊合作確保反壟斷法的域外實施效力。很顯然，第三種方式是現(xiàn)今各國的首選方式。&#

48、160;     從跨國壟斷行為的目的與效果來看，國際卡特爾以及跨國并購是發(fā)達國家實施反壟斷法域外管轄的主要對象。對于國際卡特爾和跨國并購案件，要根據(jù)其行為特征以及對國內(nèi)市場可能造成的影響來決定域外管轄的不同態(tài)度。例如，國際卡特爾多數(shù)情況下針對外國企業(yè)之間達成的出口卡特爾行為，但是當有國內(nèi)企業(yè)參加到這種出口卡特爾中時，由于結(jié)成卡特爾的對象企業(yè)不同，涉及到調(diào)查審理及適用的難易程度也不同。對于完全由境外企業(yè)進行的國際卡特爾行為進行反壟斷調(diào)查和執(zhí)法時將面臨較大難度。跨國并購可以分為外國企業(yè)之間的并購、外國企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)企業(yè)并購?fù)鈬髽I(yè)以及純粹的國內(nèi)企業(yè)之間的并購。從我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平以及國家的產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向來看，目前我國政府仍在鼓