德國(guó)環(huán)境刑法中污染概念

1、德國(guó)環(huán)境刑法中污染概念環(huán)境刑法已經(jīng)成為歐洲各國(guó)刑法發(fā)展最快的部分，在某種意義上似乎已經(jīng)走過了頭，因?yàn)閷W(xué)術(shù)界傾向于環(huán)境應(yīng)當(dāng)按照其本來的樣子加以保護(hù)而毋須顧及人類生活的需要及其質(zhì)量。這一觀念也同樣深刻地影響了德國(guó)環(huán)境刑法中法益的概念、范圍以及在此基礎(chǔ)上的污染和污染程度的評(píng)價(jià)問題，并成為德國(guó)環(huán)境刑法中復(fù)雜而重要的法律與政策問題。關(guān)于德國(guó)環(huán)境刑法中污染概念的研究，對(duì)于我們以德國(guó)為樣板具體地了解西方國(guó)家的這一后現(xiàn)代化變化并進(jìn)而思考我國(guó)的環(huán)境之刑法保護(hù)問題，是有借鑒意義環(huán)境刑法中法益的確定對(duì)污染概念的影響環(huán)境刑法中的法益，是指環(huán)境刑法保護(hù)的社會(huì)利益。環(huán)境刑法中的污染，是損害這種法益的一種表現(xiàn)形式。在環(huán)境刑

2、法中，法益的規(guī)定性對(duì)于污染概念的成立有著直接的意義。在反對(duì)環(huán)境犯罪的斗爭(zhēng)中，人們首先認(rèn)識(shí)的是環(huán)境破壞之后對(duì)人類生命健康的危害。以人類為中心來確定“環(huán)境”的范圍而形成的“人類環(huán)境”（注：“人類環(huán)境”這個(gè)概念是1972年聯(lián)合國(guó)大會(huì)人類環(huán)境會(huì)議時(shí)提出來的，指的是以人類為中心和主體的外部世界，包括人類賴以生存和發(fā)展的天然的和人工改造過的各種自然因素的綜合體。轉(zhuǎn)引自金瑞林主編：環(huán)境法學(xué)，北京大學(xué)出版社，1998年版，第2頁。）的概念，大致反映了20世紀(jì)70年代初之前人類對(duì)環(huán)境的認(rèn)識(shí)和在反對(duì)環(huán)境犯罪中需要保護(hù)的社會(huì)利益的性質(zhì)。在這個(gè)時(shí)期之前，主要地是由于工業(yè)化的程度比較低，人類關(guān)心的主要是如何“合理地”向

3、大自然索取。人們對(duì)于自己的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)對(duì)環(huán)境造成改變從而最終給人類自己帶來的不利影響，并沒有太深刻的認(rèn)識(shí)。德國(guó)在1971年由各方面專家提出的刑法修改建議稿中，“環(huán)境保護(hù)”的概念也不過是局限在“保護(hù)人類生命健康免受環(huán)境的危害”這樣的認(rèn)識(shí)上。（注：關(guān)于德國(guó)環(huán)境刑法發(fā)展的概況，參見拙作：德國(guó)經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法研究第九章，北京大學(xué)出版社，1999年。）70年代以來，由于人為原因?qū)Νh(huán)境的破壞，包括由于不合理地開發(fā)利用資源而引起的環(huán)境問題，例如水土流失、土地荒漠化和鹽堿化、資源枯竭、氣候變異、物種滅絕、生態(tài)平衡失調(diào)等，尤其是通過向自然環(huán)境排放污染物的形式對(duì)環(huán)境的破壞給人類帶來的危害，日益受到重視。酸雨、“

4、溫室效應(yīng)”和臭氧層破壞這些污染環(huán)境的后果對(duì)人類基本生存環(huán)境的威脅，更是震撼了全世界。在這種對(duì)環(huán)境意義的新認(rèn)識(shí)中，德國(guó)刑法學(xué)界開始考慮將保護(hù)生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境作為自己保護(hù)的社會(huì)利益。生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境，是指以整個(gè)生物界為中心和主體而構(gòu)成的為生物生存所必要的外部空間和無生命物質(zhì)的總和。生態(tài)環(huán)境的概念與人類環(huán)境的概念對(duì)環(huán)境刑法的意義有很大的不同。根據(jù)人類環(huán)境的概念，人類是可以改變自然環(huán)境的，并且，只要這種對(duì)自然環(huán)境的改變沒有直接侵害人類自身的生命和健康，就不會(huì)有刑事責(zé)任問題。根據(jù)生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境概念，則很容易得出這樣的結(jié)論：環(huán)境犯罪將以環(huán)境是否受到對(duì)其不利的侵害為標(biāo)準(zhǔn)，并且，刑事責(zé)任的產(chǎn)生不需要以

5、對(duì)人類的損害為必要條件。（注：有關(guān)的分析，參見楊春洗、向澤選、劉生榮：危害環(huán)境罪的理論與實(shí)務(wù)，高等教育出版社，1999年版，第8-9頁。）在根據(jù)“人類環(huán)境”的識(shí)識(shí)而確立的環(huán)境犯罪概念里，自然環(huán)境在實(shí)質(zhì)上并沒有成為刑法所要保護(hù)的一個(gè)自在的和獨(dú)立的對(duì)象。在這種條件下，自然環(huán)境受到刑法的保護(hù)，其實(shí)是以人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)不受到損害為條件和限度的。在司法實(shí)踐中，如果人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)沒有受到直接的侵害，或者該種侵害是在人類社會(huì)可以忍受的程度之內(nèi)，對(duì)自然環(huán)境的破壞行為是不會(huì)受到刑法處罰的。因此，在以“人類環(huán)境”作為法益的環(huán)境刑法中，污染必須達(dá)到給人的生命、健康或者財(cái)產(chǎn)造成損害的地步，才能在刑法上被承認(rèn)

6、，也就是說，才能作為犯罪處理。不過，生態(tài)環(huán)境的概念及其所要求的嚴(yán)格污染概念，在實(shí)踐中很難行得通。人作為環(huán)境的產(chǎn)物，不僅要認(rèn)識(shí)環(huán)境，而且要改造環(huán)境。如果完全地不考慮環(huán)境的改變對(duì)人的影響，絕對(duì)地將環(huán)境作為一個(gè)自在的獨(dú)立的實(shí)體加以保護(hù)，使之免受人類的侵害，那么，人類社會(huì)的發(fā)展恐怕不是“零增長(zhǎng)”（注：“零增長(zhǎng)”的理論是國(guó)際學(xué)術(shù)組織羅馬俱樂部在1968年的研究報(bào)告“增長(zhǎng)的極限”中提出的。該理論認(rèn)為，由于人類與環(huán)境系統(tǒng)存在著發(fā)展的無限性和地球的有限性這樣的基本矛盾，為了防止地球和人類社會(huì)的瓦解危機(jī)，“必須把經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)限制到零”。轉(zhuǎn)引自金瑞林：前引書，第35，95頁。）的問題，而是負(fù)增長(zhǎng)的問題了。因?yàn)榧词谷祟?/p>

7、社會(huì)不發(fā)展，不對(duì)環(huán)境造成新的損害，但是，為了解決現(xiàn)有的生產(chǎn)和生活條件對(duì)環(huán)境造成的損害問題，人類社會(huì)即使是向后倒退，也無法解決目前那些已知的環(huán)境問題。在德國(guó)經(jīng)濟(jì)界就經(jīng)常有人擔(dān)心，實(shí)行更嚴(yán)格的環(huán)境保護(hù)會(huì)不會(huì)危及“德國(guó)的經(jīng)濟(jì)地位”問題。很明顯，不在利用和開發(fā)環(huán)境的基礎(chǔ)上討論環(huán)境問題是沒有意義的，現(xiàn)代刑法不可能無條件地支持這樣的保護(hù)環(huán)境的觀念。在這種既要生存又要發(fā)展的兩難選擇中，德國(guó)環(huán)境刑法目前采取了結(jié)合“人類環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”兩方面利益作為自己保護(hù)的法益的立場(chǎng)。德國(guó)政府在提請(qǐng)德國(guó)聯(lián)邦議會(huì)討論反環(huán)境犯罪法的草案說明中明確指出：“人類的生存空間和自然生存基礎(chǔ)是需要刑法保護(hù)與重視的，長(zhǎng)期以來，它們一直處

8、在為保護(hù)傳統(tǒng)的尤其是個(gè)人權(quán)利的法益的刑法的核心部分，這是不言而喻的。環(huán)境的刑事保護(hù)不能單純地局限于對(duì)人類生命健康的保護(hù)，必須同時(shí)保護(hù)象水、空氣和土地這樣的基本生活基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)將它們作為人類生活空間的組成部分加以保護(hù)，并且將這種生態(tài)學(xué)的保護(hù)利益也作為法益來加以認(rèn)識(shí)?！保ㄗⅲ簠⒖础暗聡?guó)聯(lián)邦議會(huì)公報(bào)”(bundestagsdrucksache)8/2382，第9頁。）根據(jù)這種對(duì)環(huán)境刑法保護(hù)法益的認(rèn)識(shí)，在德國(guó)環(huán)境刑法的具體條文的表述中，有的是以人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)作為直接的保護(hù)對(duì)象，直接體現(xiàn)對(duì)“人類環(huán)境”這種法益的保護(hù)；有的是以水、土地和特定地區(qū)作為直接的保護(hù)對(duì)象，直接體現(xiàn)對(duì)“生態(tài)環(huán)境”法益的保護(hù)。這些

9、條文雖然是以保護(hù)人類為最終目的的，但是在如何保護(hù)人類方面，卻存在著不同的側(cè)重點(diǎn)，總的來說，德國(guó)環(huán)境刑法不僅是在保護(hù)人的生活，而且是在保護(hù)人如何生活。這樣的立法認(rèn)識(shí)和立法規(guī)定，對(duì)于司法實(shí)踐中如何認(rèn)定污染的表現(xiàn)形式，有著根本的指導(dǎo)性意義。污染在各種環(huán)境犯罪中的表現(xiàn)形式污染在德國(guó)環(huán)境刑法中的表現(xiàn)形式，主要是通過兩種立法技術(shù)來規(guī)定的：第一種是使用危害行為、危害結(jié)果和危害狀態(tài)（注：嚴(yán)格地說，德國(guó)刑法對(duì)危害狀態(tài)的規(guī)定是以引起某種狀態(tài)作為犯罪既遂的條件，因此，在德國(guó)環(huán)境刑法中，危害狀態(tài)是一種特殊的行為或者結(jié)果。參見拙作：前引書，第346頁。）這三種構(gòu)成犯罪的要素來加以描述；第二種是根據(jù)“人類環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)

10、境”作為刑法法益的要求，從對(duì)人、水、空氣、土地以及特定保護(hù)區(qū)域的影響這五個(gè)方面分別來界定污染的各種形式。在具體法律條文中，這兩種方法是交叉使用的。對(duì)于可能在多方面給環(huán)境和社會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害的放射性污染，德國(guó)環(huán)境刑法另外專門規(guī)定了未經(jīng)許可使用（核）設(shè)備罪（第327條）和未經(jīng)許可處理放射性材料和其他危險(xiǎn)物品罪（第328條）。對(duì)于違法使用核材料足以損害他人健康、生命或者財(cái)產(chǎn)的，德國(guó)刑法是作為危害公共安全罪來處理的，而不再作為一般的環(huán)境污染問題來處理。（一）對(duì)人污染的表現(xiàn)形式環(huán)境污染對(duì)人的影響，表現(xiàn)在對(duì)人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)的直接損害。在德國(guó)環(huán)境刑法中，直接對(duì)人造成損害的污染，不是作為具體環(huán)境犯罪所侵害的

11、直接法益來保護(hù)的，而是作為對(duì)環(huán)境犯罪從重處罰的情節(jié)加以規(guī)定的。根據(jù)德國(guó)刑法的規(guī)定，（注：這方面的規(guī)定主要是德國(guó)刑法典第330條“環(huán)境犯罪的特別嚴(yán)重情節(jié)”和第330a條“通過毒物排放造成的嚴(yán)重危害”中加以規(guī)定的。參見德國(guó)刑法典(strafgesetzbuch,31.auflage,1998,beck-texteimdtv)。）故意（注：過失犯罪時(shí)，只有在排放有毒物質(zhì)產(chǎn)生致人死亡危險(xiǎn)或者產(chǎn)生致多數(shù)人重傷危險(xiǎn)的情況下，才能承擔(dān)刑事責(zé)任。參見德國(guó)刑法典第330a條。）實(shí)施施國(guó)刑法典第324條至第329條規(guī)定的污染水、土地、空氣和特定保護(hù)區(qū)，造成他人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害健康危險(xiǎn)、使大量人員處于損害健康危險(xiǎn)狀

12、況、或者造成他人死亡的，應(yīng)當(dāng)判處更重的刑罰。（注：根據(jù)德國(guó)刑法典的規(guī)定，污染犯罪的一般情節(jié)的法定最高刑是2-3年有期徒刑，具有從重情節(jié)的法定最高刑是5年有期徒刑，對(duì)于造成他人死亡的，最高法定刑是10年有期徒刑。參見德國(guó)刑法典有關(guān)條文。）對(duì)水、土地和特定區(qū)域造成嚴(yán)重的污染，達(dá)到無法清除或者必須投入特別大量的資金和花費(fèi)較長(zhǎng)的時(shí)間才能清除的程度，也應(yīng)當(dāng)判處更重的刑罰。在德國(guó)的司法實(shí)踐中，這種污染經(jīng)常是由于以下行為產(chǎn)生的：違反為保護(hù)環(huán)境免受空氣污染、噪音、震動(dòng)、輻射或者其他對(duì)環(huán)境有害、對(duì)公眾或者鄰近地區(qū)具有其他危險(xiǎn)的法律規(guī)定、可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，使用企業(yè)的場(chǎng)所和機(jī)器等設(shè)施（汽車、軌道車、飛行器

13、或者輪船除外）造成的污染；未經(jīng)必要的批準(zhǔn)、資格認(rèn)定、建筑許可、或者違反為保護(hù)環(huán)境免受有害影響而發(fā)布的可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，或者嚴(yán)重違反遵守公認(rèn)的技術(shù)規(guī)范的義務(wù)，使用管道設(shè)施運(yùn)送對(duì)水有害的物質(zhì)，或者使用企業(yè)設(shè)備存放、分裝或者重新包裝對(duì)水有害的物質(zhì)造成的污染；作為汽車司機(jī)或者作為其他對(duì)安全或運(yùn)輸負(fù)有責(zé)任的人，未經(jīng)必要的批準(zhǔn)或者許可，或者違反為保護(hù)環(huán)境免受有害影響而發(fā)布的可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，或者嚴(yán)重違反保護(hù)有關(guān)貨物句受危害的義務(wù)，對(duì)核燃料、其他放射性物質(zhì)、有爆炸危險(xiǎn)性的物質(zhì)或者其他危險(xiǎn)的貨物進(jìn)行運(yùn)輸、發(fā)送、包裝或拆裝、裝載或卸載、接受或轉(zhuǎn)讓他人，或者不作標(biāo)記，結(jié)果造成污染的。另外，排放

14、和泄露有毒物質(zhì)也是對(duì)人的生命和健康有重大危害的一種污染形式。（注：參見德國(guó)刑法典第330a條釋放有毒物質(zhì)造成嚴(yán)重危害罪。）（二）水污染的表現(xiàn)形式水污染主要是由危害水資源的環(huán)境犯罪（注：在德國(guó)經(jīng)濟(jì)刑法中，保護(hù)水資源的刑事責(zé)任主要是在德國(guó)水保持法和德國(guó)刑法典中加以規(guī)定的。參見拙作：前引書。）造成的，其中主要是由德國(guó)刑法典第324條規(guī)定的水污染罪造成的。如果僅僅是違背了小心謹(jǐn)慎的義務(wù)，尚沒有導(dǎo)致水污染事故發(fā)生的，或者說，尚不能充分地證明水污染的發(fā)生的，經(jīng)常要根據(jù)德國(guó)水保持法承擔(dān)違反秩序的責(zé)任。水污染罪侵害的對(duì)象是水。德國(guó)刑法界一般認(rèn)為，水污染罪保護(hù)的法益是“水對(duì)人類和環(huán)境的功能”。也有個(gè)別意見認(rèn)為，

15、該罪保護(hù)的法益是“有關(guān)行政機(jī)關(guān)為了社會(huì)公眾的福利對(duì)水進(jìn)行管理的功能”。根據(jù)德國(guó)刑法典規(guī)定的定義，（注：參見德國(guó)刑法典第330d條第1款第1項(xiàng)。）“水”是指在德國(guó)刑法典適用范圍內(nèi)的地表水、地下水以及海洋里的水（注：對(duì)于海洋里的水，德國(guó)刑法典與德國(guó)水保持法的規(guī)定略有不同，并不僅限于德國(guó)領(lǐng)海里的水，也不限于德國(guó)刑法典適用范圍里的水，而是指沒有地域限制的海洋里的水，包括公海里的水。對(duì)此，德國(guó)刑法界不認(rèn)為在這里引入了刑法適用的世界法原則(weltrechtsprinzip)，因?yàn)楦鶕?jù)德國(guó)刑法典總則關(guān)于德國(guó)刑法適用范圍的規(guī)定，只有德國(guó)人以及在懸掛德國(guó)國(guó)旗的船上或者在德國(guó)大陸架上實(shí)施行為的外國(guó)人，還有那些在

16、德國(guó)國(guó)內(nèi)犯罪并且不應(yīng)當(dāng)引渡的外國(guó)人，才能根據(jù)本條規(guī)定受到德國(guó)的刑事制裁。）。德國(guó)刑法典規(guī)定的水污染的行為是“未經(jīng)準(zhǔn)許對(duì)水造成污染或者其他對(duì)水的性質(zhì)造成不利的改變”。在水污染罪的行為構(gòu)成中，污染是指水的表現(xiàn)形態(tài)在行為人的行為之后表現(xiàn)出不如從前那么“純”（注：“純”在德語中是rein，含義包括純、純正、完美無缺、清潔干凈。）的狀況，尤其是指那種水變渾濁、有泡沫、有油漬的情況。與過去德國(guó)水保持法的規(guī)定不同，為了防止對(duì)污染的概念提出過高的要求，現(xiàn)在德國(guó)刑法的規(guī)定不再要求造成污染的物質(zhì)造成危害或者具有危害的危險(xiǎn)，相反，只要造成水的不干凈就可以了。然而，也不是每一種輕微的污染都符合本罪規(guī)定的行為構(gòu)成，因?yàn)?/p>

17、在這里，污染必須達(dá)到可以認(rèn)定是對(duì)水的性質(zhì)造成“不利的改變”時(shí)，才能構(gòu)成犯罪。因此，那種通過泥沙使水造成輕微渾濁的情況，就不屬于這里所說的污染。在決定是否存在著水污染的時(shí)候，關(guān)鍵在于判斷行為對(duì)水的質(zhì)量的影響。因此，是否存在水污染，只能根據(jù)具體案件的具體情況，例如水的數(shù)量和深度，水的用途，水的流速，投入水中的物質(zhì)的數(shù)量和危險(xiǎn)性來加以決定。在德國(guó)司法實(shí)踐中，對(duì)很小一部分水造成嚴(yán)重污染的情況，一般來說，并不認(rèn)為是符合情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)，但是，在實(shí)踐中，也存在著認(rèn)定污染了一部分水就足以構(gòu)成犯罪的情況。（注：德國(guó)聯(lián)邦最高法院判例，載“新刑法雜志”第91卷，第282頁(bghns,tz91,282)。）不過，從

18、概念上說，并不要求被污染的水在污染前是干凈的，換句話說，臟水也是可以被污染的，或者說，臟水也可以是本罪侵犯的對(duì)象。這里的關(guān)鍵之點(diǎn)在于：水的原來的狀態(tài)被改變了。另外，德國(guó)刑法界還有一種有影響的意見主張，將有棱角的物體沉在河底，從而影響航行或者浴場(chǎng)的安全的，雖然沒有影響水的質(zhì)量，但是也屬于污染的范疇。盡管這樣的認(rèn)識(shí)有點(diǎn)太寬泛了，但是還是被認(rèn)為可以接受。對(duì)本罪所要求的對(duì)水的性質(zhì)造成“其他不利的改變”的要件，應(yīng)當(dāng)看成是各種不能為污染所包含的對(duì)水的性質(zhì)加以不利改變的情況的總和。其中應(yīng)當(dāng)特別注意的是對(duì)水的性質(zhì)造成的無法用肉眼看出的改變，尤其是造成水的物理、化學(xué)或者生物學(xué)特性的不利變化，例如，水流變暖或者變

19、冷，加快或者受阻，等等。在這里不需要發(fā)生具體的不利情況，例如，魚的死亡。在水質(zhì)由于被加入了某種物質(zhì)而變差了的時(shí)候，這種不利的改變就可以認(rèn)為已經(jīng)存在。而在對(duì)水的客觀使用的可能性造成危害時(shí)，不管這種危害是一種擔(dān)心或者是一種可能，就足以認(rèn)為水質(zhì)已經(jīng)變差。德國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為，構(gòu)成本罪所要求的對(duì)水的“不利改變”，不應(yīng)當(dāng)包括對(duì)人、動(dòng)物或者植物造成危害的可能性，因?yàn)楦鶕?jù)法律對(duì)行為構(gòu)成的要求，不利的可能性并不局限于人、動(dòng)物和植物這個(gè)范圍。因此，只要存在著必須對(duì)水的使用進(jìn)行花費(fèi)巨大的預(yù)加工，即存在著財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)性，那么，就足以認(rèn)為存在著“不利的改變”。水的再利用能力的降低，也是一種“不利的改變”，這就是說，

20、受污染的或者其他在性質(zhì)上受到不利影響的水，也可以成為本罪的侵害對(duì)象。德國(guó)地方法院曾有判例認(rèn)為，水面下降，危害了動(dòng)植物的生活關(guān)系的，也是一種“其他對(duì)水的性質(zhì)的不利改變”的情況。（注：下薩克森州奧爾登堡司法公報(bào)第90卷，第156頁(oldenburgndsrpfl.90,156)。）引起水污染或者水的性質(zhì)的不利改變的各種行為，都屬于水污染罪的行為構(gòu)成的范疇。這種行為包括各種通過污染物質(zhì)直接污染水的行為，也包括有害物質(zhì)間接地造成污染的行為，例如，通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)排水工程排放有害物質(zhì)、通過滲井排放廢油、放任汽油從汽車?yán)锫┏觥⒃试S青貯飼料汁滲入土壤，等等。水污染罪要求的污染不僅可以是由作為行為構(gòu)成的，而且也可以

21、是由不作為行為構(gòu)成的。例如，由于不采取防護(hù)措施使油罐外溢造成的污染。但是，在污染發(fā)生的情況下，水污染罪所要求的不作為行為僅僅具有防止污染進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)，就是說，如果行為人沒有采取措施防止污染進(jìn)一步擴(kuò)大的就要承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，行為人不具有將已發(fā)生的污染加以清除的義務(wù)，即行為人不會(huì)因?yàn)闆]有清除污染而承擔(dān)刑事責(zé)任。當(dāng)然，德國(guó)的水污染罪只有在“未經(jīng)準(zhǔn)行”的情況下才能構(gòu)成。在有權(quán)機(jī)關(guān)許可的情況之下和范圍之內(nèi)，對(duì)水造成污染的行為就沒有刑事責(zé)任問題可言。（三）空氣污染的表現(xiàn)形式空氣污染可以從兩個(gè)階段上來考察：90年代初期以前，德國(guó)在空氣污染方面基本采取的是廣義概念，包括狹義的空氣污染和其他通過空氣非正常

22、震動(dòng)的方式造成污染的情況；在目前的德國(guó)刑法典中，空氣污染是特指通過改變空氣的自然構(gòu)成來造成污染的情況。原來這個(gè)方面的污染已經(jīng)分解為空氣污染和噪音污染了。（注：為了保持對(duì)問題敘述的完整性，筆者在這里仍然將噪音污染作為一個(gè)子問題，將其包括在空氣污染項(xiàng)下進(jìn)行討論。）德國(guó)刑法典第325條規(guī)定的空氣污染罪所侵害的直接法益，一般認(rèn)為是空氣的純凈性。為了完整地保護(hù)本罪所危害的法益，刑法保護(hù)被設(shè)定在危害發(fā)生之前的預(yù)備階段，即只要行為人違反行政管理法規(guī)定的義務(wù)，在使用設(shè)備，尤其是在使用工作場(chǎng)所或者機(jī)器時(shí)，改變空氣的自然構(gòu)成，足以造成設(shè)備所屬的區(qū)域之外的人的健康和動(dòng)物、植物或者其他貴重物品的損害的，就可以構(gòu)成犯罪

23、。根據(jù)這個(gè)法律要求，空氣污染必須具有造成空氣破壞的結(jié)果，因此，本罪也表現(xiàn)為一種結(jié)果危害構(gòu)成。在污染空氣的結(jié)果中，空氣自然構(gòu)成的改變可以通過氣態(tài)、液態(tài)或者固態(tài)的物質(zhì)來加以改變，例如，通過排放塵埃、氣體、蒸汽或者有氣味的物質(zhì)，以及各種煙霧等行為來實(shí)施。并且，法律所要求的空氣的自然成分，并不意味著作為污染對(duì)象的空氣在被污染之前必須處于標(biāo)準(zhǔn)的潔凈狀態(tài)，事實(shí)上，已經(jīng)被污染的空氣仍然可以成為污染的對(duì)象。這里，有意義的是空氣狀態(tài)的具體改變，盡管改變的數(shù)值必須考慮空氣的自然成分。不過，德國(guó)刑法界一般認(rèn)為，抽取空氣成分的行為，例如，減少氧氣含量的行為不屬于空氣污染行為?？諝馕廴镜男袨楸仨毷峭ㄟ^使用設(shè)備造成的。這

24、里所說的設(shè)備，除了刑法明確提到的工作場(chǎng)所和機(jī)器之外，還包括各種固定的和可移動(dòng)的設(shè)備和機(jī)器。在土地上偶而進(jìn)行的行為，例如，焚燒自家花園里的廢物或者荒草，農(nóng)田的施肥，等等，或者在時(shí)間間隔很長(zhǎng)之后又做這樣的事，都不能認(rèn)為是使用設(shè)備。對(duì)于設(shè)備的使用來說，一般認(rèn)為，只要該設(shè)備是處在為了實(shí)現(xiàn)建立的目的而加以使用的過程中，該設(shè)備就是被使用了。但是，這種使用也可以是間接的，例如，對(duì)設(shè)備的測(cè)試或者修理。設(shè)備歸誰所有并不影響設(shè)備是否被使用了，就是說，設(shè)備可以是由非設(shè)備所有人使用。根據(jù)法律的要求，造成空氣污染的行為還必須是嚴(yán)重違反行政管理法規(guī)定的義務(wù)的行為，包括嚴(yán)重違反可實(shí)施的保護(hù)環(huán)境免受有害影響的命令或者規(guī)定，或

25、者在缺乏保護(hù)環(huán)境免受有害影響所必須的許可或者違反為此目的而發(fā)布的可實(shí)施的禁令的條件下使用設(shè)備的行為。一般認(rèn)為，無視命令和規(guī)定，就可以構(gòu)成符合要求的行為，這些命令和規(guī)定不必是專門保護(hù)環(huán)境的。對(duì)于“嚴(yán)重違反義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)，可以從違反義務(wù)的程度、所違反的義務(wù)的意義來加以確定。如果有關(guān)的義務(wù)在特別嚴(yán)重的程度上，或者所違反的是特別重要的義務(wù)，就構(gòu)成“嚴(yán)重的違反義務(wù)”。根據(jù)法律的要求，這種行為構(gòu)成不必要求損害的出現(xiàn)，也不必要求對(duì)人的健康產(chǎn)生具體的危害，只要具有根據(jù)可靠的自然科學(xué)知識(shí)，該空氣污染足以引起損害就可以了。一般認(rèn)為，空氣污染只需要達(dá)到對(duì)人的健康或者對(duì)動(dòng)物具有一般的危險(xiǎn)性就可以了，然而，這種可能的危險(xiǎn)

26、性可以僅僅限制在特定的人群范圍內(nèi)，例如，老人、病人、身體虛弱的人、嬰兒，不必要求對(duì)所有的人同時(shí)都具有一樣的危險(xiǎn)性。污染的排放是本身就具有危險(xiǎn)性還是與其他因素一起發(fā)揮作用的并不重要。但是，空氣污染是間接地發(fā)揮危害作用的也屬于足以造成危害，例如，有害物質(zhì)污染了植物，動(dòng)物吃了植物又受了污染，或者人吃了植物或者動(dòng)物又受了污染。同樣，動(dòng)物的遷徙使得自然的種群受到不利的改變從而危害了動(dòng)物或者植物的，也是屬于足以造成危害?？傊?，一般的“足以”必須是確定的，不能是估計(jì)的或者僅僅是可能的。通常，是否“足以”應(yīng)當(dāng)在專家的幫助下，根據(jù)具體案件的情況來判斷。但是，在這里依據(jù)的排放標(biāo)準(zhǔn)是由德國(guó)行政管理部門通過行政法規(guī)公

27、布的，這種技術(shù)性規(guī)定僅僅對(duì)行政管理部門有約束力，卻不能對(duì)法院產(chǎn)生約束力，雖然它提供了自然科學(xué)方面的專業(yè)意見。盡管這種與行政法規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)不同的標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)永遠(yuǎn)成為空氣污染罪中的“足以”標(biāo)準(zhǔn)，但是，德國(guó)刑法界的確有強(qiáng)烈的主張，要求制定獨(dú)立的刑法方面的標(biāo)準(zhǔn)。在噪音污染方面，噪音是指人的耳朵能夠聽到的、屬于擾亂正常人可以忍受的聽力的相當(dāng)大的聲音。是否噪音并不考慮個(gè)別人可以超負(fù)荷忍受特大聲音音量的能力。根據(jù)德國(guó)刑法的規(guī)定，噪音污染必須是由于使用設(shè)備并且違反行政法規(guī)定的義務(wù)造成的。這里所說的設(shè)備包括安裝有產(chǎn)生噪音的機(jī)器或者使用發(fā)動(dòng)機(jī)的裝置，例如，履帶式推土機(jī)、割草機(jī)、使用壓縮空氣的氣錘和氣鉆，另外，還包括

28、摩托車運(yùn)動(dòng)場(chǎng)和射擊場(chǎng)。根據(jù)有關(guān)防止有害排放的法律法規(guī)的規(guī)定，聲音播放器和樂器也屬于設(shè)備。不過，噪音的產(chǎn)生只要達(dá)到足以危害設(shè)備所屬區(qū)域以外的人的健康的程度，就符合本罪行為構(gòu)成的要求了。德國(guó)刑法界雖然對(duì)于造成人的健康危害要求多高的噪音，例如，危害人的睡眠的噪音要求多高的等級(jí)，仍然沒有明確的統(tǒng)一意見，但是，一般認(rèn)為，噪音造成神經(jīng)系統(tǒng)狀態(tài)的病理性疾病或者其他疾病的，就屬于產(chǎn)生了危害結(jié)果。然而，僅僅損害了精神健康的，還不能算造成危害結(jié)果。（四）土地污染的表現(xiàn)形式土地并不從一開始就是德國(guó)刑法保護(hù)的對(duì)象。在德國(guó)刑法典規(guī)定污染土地罪以后，對(duì)于生態(tài)有重要意義的土地的功能才成為德國(guó)環(huán)境刑法保護(hù)的直接客體。在此之前

29、，土地只能通過對(duì)其使用有保護(hù)意義的其他規(guī)定（注：這些規(guī)定主要是德國(guó)刑法典規(guī)定的危害環(huán)境處理垃圾罪（第326條），危害特殊保護(hù)區(qū)罪（第329條）和釋放有毒物質(zhì)造成嚴(yán)重危害罪（第330a條）。另外，在化學(xué)品法和滴滴涕法等法律法規(guī)中也有一些規(guī)定。）而間接地受到環(huán)境刑法的保護(hù)。因此，根據(jù)現(xiàn)在的德國(guó)刑法規(guī)定，土地污染就有兩種表現(xiàn)形式，一種是直接的在土地上表現(xiàn)出來的污染，一種是間接的通過其他法律禁止的行為而對(duì)土地造成的污染。污染土地罪所指的污染行為，是指違反行政管理法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，給土地帶來、造成或者釋放某種物質(zhì)，并且通過足以危害他人健康，危害動(dòng)物、植物，損害貴重物品或者水源的方式，或者在相當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)造成

30、污染或者造成其他有害的變化的行為。在土地污染的概念中，關(guān)鍵在于給土地的屬性造成有害的變化。這種有害的變化包括各種對(duì)土地的生態(tài)功能有意義的物理、化學(xué)或者生物屬性的不利改變。在實(shí)踐中，這種不利改變需要以行為前后土地質(zhì)量的比較為條件。土地污染所說的有害的變化，還要求造成土地成份構(gòu)成明顯可覺察的對(duì)生態(tài)的不利改變。不過，這種對(duì)生態(tài)有害的變化并不要求持久存在，因此，那種能夠迅速不為人所見的不利改變，例如，可以很快滲入地下水的毒物，只要其在種類和影響范圍上有相當(dāng)?shù)牟焕饔茫涂梢员话ㄟM(jìn)土地污染的范圍。間接的通過其他法律禁止的行為而對(duì)土地造成的污染，主要是指垃圾污染。根據(jù)德國(guó)垃圾刑法，目前受到管制的垃圾一共

31、有三類：第一類是能夠含有或者產(chǎn)生對(duì)人或者動(dòng)物有毒的物質(zhì)，或者含有或者能夠產(chǎn)生對(duì)人或者動(dòng)物的群體有害或者具有傳染性的病原體的垃圾。這里的有毒物質(zhì)是指那些根據(jù)其自身特點(diǎn)會(huì)產(chǎn)生化學(xué)或者物理化學(xué)反應(yīng)，足以損害人的健康的物質(zhì)。第二類是具有爆炸危險(xiǎn)性、自燃或者非少量放射性的垃圾。這里的爆炸危險(xiǎn)性應(yīng)當(dāng)根據(jù)德國(guó)爆炸物品法中的規(guī)定來判斷。自然性是指可以在自然條件下，未經(jīng)點(diǎn)燃就可以自己著火的性質(zhì)。放射性垃圾是指含有核放射性物質(zhì)的或者可以放射出輻射線的垃圾，但是，僅僅含有少量（注：關(guān)于少量的界限，要根據(jù)不同物質(zhì)確定。例如，德國(guó)輻射保護(hù)條例第45和46條中就有相關(guān)的規(guī)定。）放射性的垃圾不屬于這一類垃圾的內(nèi)容。第三類是

32、根據(jù)其種類、性質(zhì)或者數(shù)量，足以持久地給水、空氣或者土地造成不利的污染或者其他不利的變化的垃圾。這一類首先是包括德國(guó)垃圾法第2條第2款的“特別垃圾”和德國(guó)水管理法中的危害水資源的物質(zhì)。這類垃圾的種類很廣，可以是生活垃圾、人糞、畜糞（例如在一天內(nèi)在一個(gè)地方堆積一萬立升的牛糞），只要其具有法律要求的條件，即足以給水、空氣或者土地造成不利的污染或者其他不利的變化。德國(guó)刑法中的垃圾概念，雖然是在垃圾法規(guī)定的垃圾概念的基礎(chǔ)上建立的，但是，垃圾在刑法上的概念與垃圾法上的概念并不完全等同。垃圾法規(guī)定的垃圾，是指全部可移動(dòng)的垃圾，包括固體垃圾、液體垃圾和氣體垃圾。這些垃圾可以是垃圾的所有人愿意扔掉的，或者是為了

33、社會(huì)的利益應(yīng)當(dāng)有管理地不再保存的。前者也稱為任意性垃圾或者主觀性垃圾，后者也稱為強(qiáng)制性垃圾或者客觀性垃圾。（注：在德國(guó)法律界，對(duì)主觀性垃圾與客觀性垃圾的區(qū)分與種類存在著許多爭(zhēng)論，例如，有的主張從是否出于保護(hù)社會(huì)的利益來區(qū)分，還有的主張從是否還有經(jīng)濟(jì)價(jià)值來區(qū)分。但是，無論如何，這個(gè)概念下的垃圾都屬于垃圾刑法的管制范圍。參看：舍恩科施勒得：前引書，第326條。）與垃圾法規(guī)定的垃圾概念相比，德國(guó)刑法中的垃圾概念表現(xiàn)出或?qū)捇蛘奶攸c(diǎn)。比垃圾法規(guī)定的概念較寬的地方在于，德國(guó)刑法對(duì)液態(tài)垃圾沒有限制性規(guī)定，沒有象垃圾法那樣把導(dǎo)入污水處理設(shè)施的廢水和其他物質(zhì)排除在垃圾的概念之外，因?yàn)閷?duì)導(dǎo)入污水處理設(shè)施中廢水和

34、其他物質(zhì)的使用，也必須持有德國(guó)水法發(fā)放的許可才能進(jìn)行，否則也構(gòu)成犯罪。另外，刑法意義上的垃圾，還可能與德國(guó)原子能法和其他法規(guī)中規(guī)定的交出特定的垃圾的義務(wù)聯(lián)系在一起的。原子能法規(guī)定的“放射性剩余物質(zhì)”和“拆卸或者拆除下來的具有放射性的設(shè)備部件”，只要是從原子能法的角度看來已經(jīng)失去使用價(jià)值的東西，就屬于刑法意義上的垃圾。不過，那種受到放射性污染的物品和食物，如果不能屬于“具有爆炸危險(xiǎn)性、自然或者非少量放射性的”垃圾的范圍，就不屬于刑法意義上的垃圾。比垃圾法規(guī)定的概念較窄的地方在于，刑法的垃圾概念不包括垃圾法規(guī)定的垃圾推定，即推定為垃圾的情況。（注：例如，未經(jīng)合法機(jī)關(guān)許可，在公共場(chǎng)所等地非法存放的汽

35、車等物件，在特定的情況下，可以根據(jù)垃圾法被推定為是垃圾。）在德國(guó)加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的呼聲中，主張對(duì)垃圾刑法進(jìn)行改革是最強(qiáng)烈的和最迫切的意見之一。德國(guó)刑法界中影響比較大的改革主張有：應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大垃圾刑法中應(yīng)當(dāng)加以管制的垃圾種類，特別應(yīng)當(dāng)在垃圾刑法中加以規(guī)定的垃圾種類有：對(duì)人有致癌作用的垃圾，會(huì)產(chǎn)生危害植物果實(shí)的垃圾，會(huì)改變遺傳特征的垃圾，以及那些在種類、特征或者數(shù)量上足以危害動(dòng)物或者植物的存在（即在特定地區(qū)范圍內(nèi)動(dòng)物或者植物種群的數(shù)量）的垃圾。另外，還有人主張擴(kuò)大法定的交出有放射性的垃圾的范圍。德國(guó)垃圾刑法對(duì)造成垃圾污染的行為也作了以下具體的規(guī)定：處理，即對(duì)垃圾進(jìn)行預(yù)加工、搗碎、堆積、燒毀、消毒，以及其他

36、從數(shù)量上或者質(zhì)量上對(duì)垃圾加以改造的行為；（注：例如，未經(jīng)準(zhǔn)許將被油污染過的土壤與未受污染的材料相混合，將報(bào)廢的汽車壓扁的行為，等等。）存放，即臨時(shí)存放垃圾的行為；（注：例如，長(zhǎng)期地不間斷地將工廠的場(chǎng)地當(dāng)作“臨時(shí)”場(chǎng)地堆放特別垃圾。）貯存，即以長(zhǎng)期堆放為目的存放垃圾的行為；排放，即讓液體性物質(zhì)流走，不再以原樣收回的行為；清除，即其他使自己擺脫垃圾的行為，尤其包括將垃圾以其他形式排入水中和空中的行為，另外，將垃圾交給輕信的第三人作最后處理的行為，在行為人對(duì)此完全沒有發(fā)揮作用的可能性的情況下，也屬于清除行為。除了這些垃圾污染行為之外，違反法定義務(wù)不交出放射性垃圾的，也是一種犯罪行為。（五）對(duì)特定保護(hù)

37、區(qū)域的污染形式特殊保護(hù)區(qū)是指在那種生態(tài)意義上特別敏感的地區(qū)。受德國(guó)環(huán)境刑法直接保護(hù)的特殊保護(hù)區(qū)有三個(gè)，即特定的容易遭受空氣污染和噪音侵害的地區(qū)，水源與礦泉保護(hù)地區(qū)，以及自然保護(hù)區(qū)。這些地區(qū)具有的獨(dú)特的生態(tài)利益，對(duì)人類的生存有著特殊的意義。危害特殊保護(hù)區(qū)的污染形式主要有三種：第一，違反法律法規(guī)，在需要特別防止空氣污染或者噪音對(duì)環(huán)境造成有害影響的地區(qū)，或者在缺乏變化的氣候狀況下應(yīng)當(dāng)擔(dān)心空氣污染急劇增加對(duì)環(huán)境有害的影響的地區(qū)，使用產(chǎn)生空氣污染或者噪音的設(shè)備的；第二，違反法律法規(guī)，在對(duì)水源或者礦泉水源特別加以保護(hù)的地區(qū)，使用職業(yè)設(shè)備貯存、裝載、轉(zhuǎn)運(yùn)對(duì)水源有危害的物質(zhì)，使用管道運(yùn)送對(duì)水源有危害的物質(zhì)，或

38、者在職業(yè)活動(dòng)規(guī)模上進(jìn)行的開采礫石、沙土或者其他固體物質(zhì)的；第三，違反法律法規(guī)，在自然保護(hù)區(qū)、國(guó)家公園、或者作為自然保護(hù)區(qū)臨時(shí)加以保護(hù)的地區(qū)，開采礦產(chǎn)或者其他土地的組成部分或者從中牟利的，進(jìn)行挖掘或者堆積活動(dòng)的，取水、排水或者對(duì)水作任何改變的，對(duì)沼澤、泥潭、池塘或者其他潮濕地區(qū)進(jìn)行排水活動(dòng)的，或者砍樹挖根的。雖然這些污染行為的造成都是以違反法律和行政規(guī)定為前提的，但是，德國(guó)刑法學(xué)界認(rèn)為，這種污染侵犯的法益不是單純的超個(gè)人的行政管理利益，而是通過獨(dú)立的生態(tài)方面的法益表現(xiàn)出來的對(duì)人的保護(hù)。污染概念中的正當(dāng)化與免責(zé)問題污染概念中的正當(dāng)化與免責(zé)問題是由于對(duì)污染概念加以限制的必要性而提出的。限制污染概念的

39、必要性主要是出于兩個(gè)方面的考慮：第一，理論根據(jù)方面的考慮。在污染還沒有直接表現(xiàn)為對(duì)人的健康、生命和財(cái)產(chǎn)的損害的時(shí)候，就宣布其為犯罪的做法，在理論上似乎與“抽象的危害行為”的概念很難劃清界限。根據(jù)抽象危害行為的概念，犯罪的成立不取決于損害結(jié)果或者具體危害的出現(xiàn)，尤其不取決于對(duì)危害結(jié)果加以證明的危害行為。如果在刑法中引入抽象危害行為，就意味著刑事責(zé)任的擴(kuò)大，并且，如果在環(huán)境犯罪中不需要要求證明某種污染對(duì)人的危害，是否容易導(dǎo)致隨意出入人罪的危險(xiǎn)？顯然，抽象危害行為理論與傳統(tǒng)的以造成實(shí)際損害行為為中心的理論有很不一致的地方。第二，立法技術(shù)方面的考慮。德國(guó)環(huán)境刑法的一個(gè)重要特點(diǎn)就是采用“空白刑法”的立法

40、技術(shù)?？瞻仔谭ㄊ侵竿耆蛘卟糠值貙?duì)行為構(gòu)成的描述“空白地”留下來，而通過引述其他法律規(guī)定，其中主要是非立法機(jī)構(gòu)制定的行政法規(guī)，加以補(bǔ)充和完善的刑法規(guī)定。這種立法技術(shù)看起來就像立法者開出了一張空白支票，而有關(guān)管理部門則有權(quán)加以填寫。同時(shí)，由于德國(guó)允許在合乎法律規(guī)定的情況下排放廢氣、廢水和廢物，因此，在這種立法模式下，如何保證正確地追究污染環(huán)境的刑事責(zé)任，即在造成環(huán)境污染時(shí)不放縱犯罪和在符合法律法規(guī)規(guī)定的排放情況下不追究排放人的刑事責(zé)任，就成為十分重要的立法與司法問題。為了防止濫用污染概念，德國(guó)刑法學(xué)界在理論和實(shí)踐方面都進(jìn)行了研究和努力。在理論方面，德國(guó)刑法界并不一般地承認(rèn)污染犯罪都是抽象危害構(gòu)

41、成。從“人類環(huán)境”的眼光來看，抽象危害構(gòu)成僅僅表現(xiàn)為與個(gè)人的人身財(cái)產(chǎn)利益有關(guān)。然而，從“生態(tài)環(huán)境”的眼光看來，與個(gè)人人身財(cái)產(chǎn)利益沒有直接關(guān)系的環(huán)境利益，就對(duì)犯罪的成立起了關(guān)鍵性的作用。例如，在水污染犯罪中，如果只把人的生命與健康利益作為受保護(hù)的利益，那么，水污染就表現(xiàn)為對(duì)這些利益的一種抽象的危害。從生態(tài)意義上觀察，由于水的純凈是需要保護(hù)的法益，因?yàn)槟鞘侨嗽谏鷳B(tài)學(xué)意義上的生活基礎(chǔ)，因此，水污染行為對(duì)水的純度的損害就是一種真正的損害，而不應(yīng)當(dāng)被看成是單純的抽象危害了。從理論上嚴(yán)格地說，德國(guó)污染犯罪中有一些是使用抽象危害構(gòu)成加以規(guī)定的，有一些則不是。在立法技術(shù)方面，德國(guó)刑法界一方面通過憲法法院肯定了

42、環(huán)境刑法依靠行政管理法規(guī)的立法模式符合德國(guó)憲法規(guī)定的明確性原則（注：德國(guó)基本法第103條第2款和第104條規(guī)定的原則。）以及分權(quán)原則，（注：德國(guó)基本法第20條第2款規(guī)定的原則。）另一方面，在具體的法律規(guī)定中，針對(duì)不同犯罪中法益保護(hù)的具體要求，對(duì)于各個(gè)領(lǐng)域中污染的不同表現(xiàn)形式，還采取了以下一些使污染正當(dāng)化或者免責(zé)，即防止污染概念擴(kuò)大化的做法：第一，規(guī)定輕微污染不處罰。這個(gè)做法典型地規(guī)定在德國(guó)刑法典第326條危害環(huán)境處理垃圾罪中。該條第6款規(guī)定：“由于垃圾數(shù)量很少，明顯地排除了對(duì)環(huán)境，尤其是對(duì)人、水、空氣、土地、可食動(dòng)物或者植物的有害影響時(shí)，行為不予刑法處罰。”（注：參見舍恩科施勒得：前引書，第2

43、209頁。）由于在危害環(huán)境處理垃圾罪中，是以管制垃圾為對(duì)象，采取抽象的危害構(gòu)成盡可能地將所有違法處理垃圾的境況都加以包括了，因此，如果在垃圾數(shù)量和危害后果上不作明文限制，在實(shí)踐中就可能造成處罰輕微的處理管制垃圾的后果。盡管這個(gè)著名的“輕微規(guī)定”在德國(guó)刑法中并不具有更大的一般性意義，（注：在德國(guó)刑法學(xué)界，對(duì)這一條“輕微規(guī)定”是存在著許多爭(zhēng)論的。有關(guān)討論情況參見拙作：前引書，第174-175頁。）但是，在防止擴(kuò)大垃圾刑法的適用范圍方面，還是發(fā)揮了作用的。第二，符合行政許可不處罰。這個(gè)做法一般地適用于各種污染物排放的情況。根據(jù)“人類環(huán)境”的概念，廢氣、廢水和廢物在一定程度之內(nèi)是可以排放的。在實(shí)踐中，

44、這個(gè)許可程度只能通過行政許可加以確認(rèn)。通過取得行政許可進(jìn)行排放，可以使污染控制在環(huán)境和社會(huì)可以容忍的范圍之內(nèi)。因此，在有權(quán)機(jī)關(guān)許可的情況之下和范圍之內(nèi)，對(duì)污染行為就沒有刑事責(zé)任可言。當(dāng)然，合法的行政許可是不包括使用威脅、賄賂或者共謀手段取得的許可和批準(zhǔn)，也不包括通過不正確或者不完全的說明而取得的許可和批準(zhǔn)。（注：德國(guó)刑法典第330d條第5款。）第三，實(shí)質(zhì)無危害不處罰。根據(jù)罪刑法定原則的要求，德國(guó)環(huán)境刑法在有關(guān)犯罪中對(duì)污染的形式做了詳細(xì)的描述，尤其是對(duì)那些以抽象危害構(gòu)成的方式寫成的犯罪，因?yàn)檫@種立法技術(shù)不要求犯罪行為產(chǎn)生具體的危害或者導(dǎo)致一種損害。但是，這樣也產(chǎn)生了一種危險(xiǎn)，即某些行為在形式上符合法律的規(guī)定，但是在實(shí)質(zhì)上是有利于社會(huì)的行為，可能會(huì)被追究為犯罪。例如，德國(guó)刑法典第327條未經(jīng)許可使用設(shè)備罪規(guī)定的行為包括