德國環(huán)境刑法中污染概念

1、德國環(huán)境刑法中污染概念環(huán)境刑法已經(jīng)成為歐洲各國刑法發(fā)展最快的部分，在某種意義上似乎已經(jīng)走過了頭，因為學(xué)術(shù)界傾向于環(huán)境應(yīng)當按照其本來的樣子加以保護而毋須顧及人類生活的需要及其質(zhì)量。這一觀念也同樣深刻地影響了德國環(huán)境刑法中法益的概念、范圍以及在此基礎(chǔ)上的污染和污染程度的評價問題，并成為德國環(huán)境刑法中復(fù)雜而重要的法律與政策問題。關(guān)于德國環(huán)境刑法中污染概念的研究，對于我們以德國為樣板具體地了解西方國家的這一后現(xiàn)代化變化并進而思考我國的環(huán)境之刑法保護問題，是有借鑒意義環(huán)境刑法中法益的確定對污染概念的影響環(huán)境刑法中的法益，是指環(huán)境刑法保護的社會利益。環(huán)境刑法中的污染，是損害這種法益的一種表現(xiàn)形式。在環(huán)境刑

2、法中，法益的規(guī)定性對于污染概念的成立有著直接的意義。在反對環(huán)境犯罪的斗爭中，人們首先認識的是環(huán)境破壞之后對人類生命健康的危害。以人類為中心來確定“環(huán)境”的范圍而形成的“人類環(huán)境”（注：“人類環(huán)境”這個概念是1972年聯(lián)合國大會人類環(huán)境會議時提出來的，指的是以人類為中心和主體的外部世界，包括人類賴以生存和發(fā)展的天然的和人工改造過的各種自然因素的綜合體。轉(zhuǎn)引自金瑞林主編：環(huán)境法學(xué)，北京大學(xué)出版社，1998年版，第2頁。）的概念，大致反映了20世紀70年代初之前人類對環(huán)境的認識和在反對環(huán)境犯罪中需要保護的社會利益的性質(zhì)。在這個時期之前，主要地是由于工業(yè)化的程度比較低，人類關(guān)心的主要是如何“合理地”向

3、大自然索取。人們對于自己的社會經(jīng)濟活動對環(huán)境造成改變從而最終給人類自己帶來的不利影響，并沒有太深刻的認識。德國在1971年由各方面專家提出的刑法修改建議稿中，“環(huán)境保護”的概念也不過是局限在“保護人類生命健康免受環(huán)境的危害”這樣的認識上。（注：關(guān)于德國環(huán)境刑法發(fā)展的概況，參見拙作：德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究第九章，北京大學(xué)出版社，1999年。）70年代以來，由于人為原因?qū)Νh(huán)境的破壞，包括由于不合理地開發(fā)利用資源而引起的環(huán)境問題，例如水土流失、土地荒漠化和鹽堿化、資源枯竭、氣候變異、物種滅絕、生態(tài)平衡失調(diào)等，尤其是通過向自然環(huán)境排放污染物的形式對環(huán)境的破壞給人類帶來的危害，日益受到重視。酸雨、“

4、溫室效應(yīng)”和臭氧層破壞這些污染環(huán)境的后果對人類基本生存環(huán)境的威脅，更是震撼了全世界。在這種對環(huán)境意義的新認識中，德國刑法學(xué)界開始考慮將保護生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境作為自己保護的社會利益。生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境，是指以整個生物界為中心和主體而構(gòu)成的為生物生存所必要的外部空間和無生命物質(zhì)的總和。生態(tài)環(huán)境的概念與人類環(huán)境的概念對環(huán)境刑法的意義有很大的不同。根據(jù)人類環(huán)境的概念，人類是可以改變自然環(huán)境的，并且，只要這種對自然環(huán)境的改變沒有直接侵害人類自身的生命和健康，就不會有刑事責(zé)任問題。根據(jù)生態(tài)學(xué)意義上的環(huán)境概念，則很容易得出這樣的結(jié)論：環(huán)境犯罪將以環(huán)境是否受到對其不利的侵害為標準，并且，刑事責(zé)任的產(chǎn)生不需要以

5、對人類的損害為必要條件。（注：有關(guān)的分析，參見楊春洗、向澤選、劉生榮：危害環(huán)境罪的理論與實務(wù)，高等教育出版社，1999年版，第8-9頁。）在根據(jù)“人類環(huán)境”的識識而確立的環(huán)境犯罪概念里，自然環(huán)境在實質(zhì)上并沒有成為刑法所要保護的一個自在的和獨立的對象。在這種條件下，自然環(huán)境受到刑法的保護，其實是以人的生命、健康和財產(chǎn)不受到損害為條件和限度的。在司法實踐中，如果人的生命、健康和財產(chǎn)沒有受到直接的侵害，或者該種侵害是在人類社會可以忍受的程度之內(nèi)，對自然環(huán)境的破壞行為是不會受到刑法處罰的。因此，在以“人類環(huán)境”作為法益的環(huán)境刑法中，污染必須達到給人的生命、健康或者財產(chǎn)造成損害的地步，才能在刑法上被承認

6、，也就是說，才能作為犯罪處理。不過，生態(tài)環(huán)境的概念及其所要求的嚴格污染概念，在實踐中很難行得通。人作為環(huán)境的產(chǎn)物，不僅要認識環(huán)境，而且要改造環(huán)境。如果完全地不考慮環(huán)境的改變對人的影響，絕對地將環(huán)境作為一個自在的獨立的實體加以保護，使之免受人類的侵害，那么，人類社會的發(fā)展恐怕不是“零增長”（注：“零增長”的理論是國際學(xué)術(shù)組織羅馬俱樂部在1968年的研究報告“增長的極限”中提出的。該理論認為，由于人類與環(huán)境系統(tǒng)存在著發(fā)展的無限性和地球的有限性這樣的基本矛盾，為了防止地球和人類社會的瓦解危機，“必須把經(jīng)濟增長限制到零”。轉(zhuǎn)引自金瑞林：前引書，第35，95頁。）的問題，而是負增長的問題了。因為即使人類

7、社會不發(fā)展，不對環(huán)境造成新的損害，但是，為了解決現(xiàn)有的生產(chǎn)和生活條件對環(huán)境造成的損害問題，人類社會即使是向后倒退，也無法解決目前那些已知的環(huán)境問題。在德國經(jīng)濟界就經(jīng)常有人擔(dān)心，實行更嚴格的環(huán)境保護會不會危及“德國的經(jīng)濟地位”問題。很明顯，不在利用和開發(fā)環(huán)境的基礎(chǔ)上討論環(huán)境問題是沒有意義的，現(xiàn)代刑法不可能無條件地支持這樣的保護環(huán)境的觀念。在這種既要生存又要發(fā)展的兩難選擇中，德國環(huán)境刑法目前采取了結(jié)合“人類環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)境”兩方面利益作為自己保護的法益的立場。德國政府在提請德國聯(lián)邦議會討論反環(huán)境犯罪法的草案說明中明確指出：“人類的生存空間和自然生存基礎(chǔ)是需要刑法保護與重視的，長期以來，它們一直處

8、在為保護傳統(tǒng)的尤其是個人權(quán)利的法益的刑法的核心部分，這是不言而喻的。環(huán)境的刑事保護不能單純地局限于對人類生命健康的保護，必須同時保護象水、空氣和土地這樣的基本生活基礎(chǔ)，應(yīng)當將它們作為人類生活空間的組成部分加以保護，并且將這種生態(tài)學(xué)的保護利益也作為法益來加以認識?！保ㄗⅲ簠⒖础暗聡?lián)邦議會公報”(bundestagsdrucksache)8/2382，第9頁。）根據(jù)這種對環(huán)境刑法保護法益的認識，在德國環(huán)境刑法的具體條文的表述中，有的是以人的生命、健康和財產(chǎn)作為直接的保護對象，直接體現(xiàn)對“人類環(huán)境”這種法益的保護；有的是以水、土地和特定地區(qū)作為直接的保護對象，直接體現(xiàn)對“生態(tài)環(huán)境”法益的保護。這些

9、條文雖然是以保護人類為最終目的的，但是在如何保護人類方面，卻存在著不同的側(cè)重點，總的來說，德國環(huán)境刑法不僅是在保護人的生活，而且是在保護人如何生活。這樣的立法認識和立法規(guī)定，對于司法實踐中如何認定污染的表現(xiàn)形式，有著根本的指導(dǎo)性意義。污染在各種環(huán)境犯罪中的表現(xiàn)形式污染在德國環(huán)境刑法中的表現(xiàn)形式，主要是通過兩種立法技術(shù)來規(guī)定的：第一種是使用危害行為、危害結(jié)果和危害狀態(tài)（注：嚴格地說，德國刑法對危害狀態(tài)的規(guī)定是以引起某種狀態(tài)作為犯罪既遂的條件，因此，在德國環(huán)境刑法中，危害狀態(tài)是一種特殊的行為或者結(jié)果。參見拙作：前引書，第346頁。）這三種構(gòu)成犯罪的要素來加以描述；第二種是根據(jù)“人類環(huán)境”和“生態(tài)環(huán)

10、境”作為刑法法益的要求，從對人、水、空氣、土地以及特定保護區(qū)域的影響這五個方面分別來界定污染的各種形式。在具體法律條文中，這兩種方法是交叉使用的。對于可能在多方面給環(huán)境和社會造成嚴重損害的放射性污染，德國環(huán)境刑法另外專門規(guī)定了未經(jīng)許可使用（核）設(shè)備罪（第327條）和未經(jīng)許可處理放射性材料和其他危險物品罪（第328條）。對于違法使用核材料足以損害他人健康、生命或者財產(chǎn)的，德國刑法是作為危害公共安全罪來處理的，而不再作為一般的環(huán)境污染問題來處理。（一）對人污染的表現(xiàn)形式環(huán)境污染對人的影響，表現(xiàn)在對人的生命、健康和財產(chǎn)的直接損害。在德國環(huán)境刑法中，直接對人造成損害的污染，不是作為具體環(huán)境犯罪所侵害的

11、直接法益來保護的，而是作為對環(huán)境犯罪從重處罰的情節(jié)加以規(guī)定的。根據(jù)德國刑法的規(guī)定，（注：這方面的規(guī)定主要是德國刑法典第330條“環(huán)境犯罪的特別嚴重情節(jié)”和第330a條“通過毒物排放造成的嚴重危害”中加以規(guī)定的。參見德國刑法典(strafgesetzbuch,31.auflage,1998,beck-texteimdtv)。）故意（注：過失犯罪時，只有在排放有毒物質(zhì)產(chǎn)生致人死亡危險或者產(chǎn)生致多數(shù)人重傷危險的情況下，才能承擔(dān)刑事責(zé)任。參見德國刑法典第330a條。）實施施國刑法典第324條至第329條規(guī)定的污染水、土地、空氣和特定保護區(qū)，造成他人死亡或者嚴重損害健康危險、使大量人員處于損害健康危險狀

12、況、或者造成他人死亡的，應(yīng)當判處更重的刑罰。（注：根據(jù)德國刑法典的規(guī)定，污染犯罪的一般情節(jié)的法定最高刑是2-3年有期徒刑，具有從重情節(jié)的法定最高刑是5年有期徒刑，對于造成他人死亡的，最高法定刑是10年有期徒刑。參見德國刑法典有關(guān)條文。）對水、土地和特定區(qū)域造成嚴重的污染，達到無法清除或者必須投入特別大量的資金和花費較長的時間才能清除的程度，也應(yīng)當判處更重的刑罰。在德國的司法實踐中，這種污染經(jīng)常是由于以下行為產(chǎn)生的：違反為保護環(huán)境免受空氣污染、噪音、震動、輻射或者其他對環(huán)境有害、對公眾或者鄰近地區(qū)具有其他危險的法律規(guī)定、可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，使用企業(yè)的場所和機器等設(shè)施（汽車、軌道車、飛行器

13、或者輪船除外）造成的污染；未經(jīng)必要的批準、資格認定、建筑許可、或者違反為保護環(huán)境免受有害影響而發(fā)布的可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，或者嚴重違反遵守公認的技術(shù)規(guī)范的義務(wù)，使用管道設(shè)施運送對水有害的物質(zhì)，或者使用企業(yè)設(shè)備存放、分裝或者重新包裝對水有害的物質(zhì)造成的污染；作為汽車司機或者作為其他對安全或運輸負有責(zé)任的人，未經(jīng)必要的批準或者許可，或者違反為保護環(huán)境免受有害影響而發(fā)布的可執(zhí)行的禁令、命令或者規(guī)定，或者嚴重違反保護有關(guān)貨物句受危害的義務(wù)，對核燃料、其他放射性物質(zhì)、有爆炸危險性的物質(zhì)或者其他危險的貨物進行運輸、發(fā)送、包裝或拆裝、裝載或卸載、接受或轉(zhuǎn)讓他人，或者不作標記，結(jié)果造成污染的。另外，排放

14、和泄露有毒物質(zhì)也是對人的生命和健康有重大危害的一種污染形式。（注：參見德國刑法典第330a條釋放有毒物質(zhì)造成嚴重危害罪。）（二）水污染的表現(xiàn)形式水污染主要是由危害水資源的環(huán)境犯罪（注：在德國經(jīng)濟刑法中，保護水資源的刑事責(zé)任主要是在德國水保持法和德國刑法典中加以規(guī)定的。參見拙作：前引書。）造成的，其中主要是由德國刑法典第324條規(guī)定的水污染罪造成的。如果僅僅是違背了小心謹慎的義務(wù)，尚沒有導(dǎo)致水污染事故發(fā)生的，或者說，尚不能充分地證明水污染的發(fā)生的，經(jīng)常要根據(jù)德國水保持法承擔(dān)違反秩序的責(zé)任。水污染罪侵害的對象是水。德國刑法界一般認為，水污染罪保護的法益是“水對人類和環(huán)境的功能”。也有個別意見認為，

15、該罪保護的法益是“有關(guān)行政機關(guān)為了社會公眾的福利對水進行管理的功能”。根據(jù)德國刑法典規(guī)定的定義，（注：參見德國刑法典第330d條第1款第1項。）“水”是指在德國刑法典適用范圍內(nèi)的地表水、地下水以及海洋里的水（注：對于海洋里的水，德國刑法典與德國水保持法的規(guī)定略有不同，并不僅限于德國領(lǐng)海里的水，也不限于德國刑法典適用范圍里的水，而是指沒有地域限制的海洋里的水，包括公海里的水。對此，德國刑法界不認為在這里引入了刑法適用的世界法原則(weltrechtsprinzip)，因為根據(jù)德國刑法典總則關(guān)于德國刑法適用范圍的規(guī)定，只有德國人以及在懸掛德國國旗的船上或者在德國大陸架上實施行為的外國人，還有那些在

16、德國國內(nèi)犯罪并且不應(yīng)當引渡的外國人，才能根據(jù)本條規(guī)定受到德國的刑事制裁。）。德國刑法典規(guī)定的水污染的行為是“未經(jīng)準許對水造成污染或者其他對水的性質(zhì)造成不利的改變”。在水污染罪的行為構(gòu)成中，污染是指水的表現(xiàn)形態(tài)在行為人的行為之后表現(xiàn)出不如從前那么“純”（注：“純”在德語中是rein，含義包括純、純正、完美無缺、清潔干凈。）的狀況，尤其是指那種水變渾濁、有泡沫、有油漬的情況。與過去德國水保持法的規(guī)定不同，為了防止對污染的概念提出過高的要求，現(xiàn)在德國刑法的規(guī)定不再要求造成污染的物質(zhì)造成危害或者具有危害的危險，相反，只要造成水的不干凈就可以了。然而，也不是每一種輕微的污染都符合本罪規(guī)定的行為構(gòu)成，因為

17、在這里，污染必須達到可以認定是對水的性質(zhì)造成“不利的改變”時，才能構(gòu)成犯罪。因此，那種通過泥沙使水造成輕微渾濁的情況，就不屬于這里所說的污染。在決定是否存在著水污染的時候，關(guān)鍵在于判斷行為對水的質(zhì)量的影響。因此，是否存在水污染，只能根據(jù)具體案件的具體情況，例如水的數(shù)量和深度，水的用途，水的流速，投入水中的物質(zhì)的數(shù)量和危險性來加以決定。在德國司法實踐中，對很小一部分水造成嚴重污染的情況，一般來說，并不認為是符合情節(jié)嚴重的標準，但是，在實踐中，也存在著認定污染了一部分水就足以構(gòu)成犯罪的情況。（注：德國聯(lián)邦最高法院判例，載“新刑法雜志”第91卷，第282頁(bghns,tz91,282)。）不過，從

18、概念上說，并不要求被污染的水在污染前是干凈的，換句話說，臟水也是可以被污染的，或者說，臟水也可以是本罪侵犯的對象。這里的關(guān)鍵之點在于：水的原來的狀態(tài)被改變了。另外，德國刑法界還有一種有影響的意見主張，將有棱角的物體沉在河底，從而影響航行或者浴場的安全的，雖然沒有影響水的質(zhì)量，但是也屬于污染的范疇。盡管這樣的認識有點太寬泛了，但是還是被認為可以接受。對本罪所要求的對水的性質(zhì)造成“其他不利的改變”的要件，應(yīng)當看成是各種不能為污染所包含的對水的性質(zhì)加以不利改變的情況的總和。其中應(yīng)當特別注意的是對水的性質(zhì)造成的無法用肉眼看出的改變，尤其是造成水的物理、化學(xué)或者生物學(xué)特性的不利變化，例如，水流變暖或者變

19、冷，加快或者受阻，等等。在這里不需要發(fā)生具體的不利情況，例如，魚的死亡。在水質(zhì)由于被加入了某種物質(zhì)而變差了的時候，這種不利的改變就可以認為已經(jīng)存在。而在對水的客觀使用的可能性造成危害時，不管這種危害是一種擔(dān)心或者是一種可能，就足以認為水質(zhì)已經(jīng)變差。德國刑法學(xué)界一般認為，構(gòu)成本罪所要求的對水的“不利改變”，不應(yīng)當包括對人、動物或者植物造成危害的可能性，因為根據(jù)法律對行為構(gòu)成的要求，不利的可能性并不局限于人、動物和植物這個范圍。因此，只要存在著必須對水的使用進行花費巨大的預(yù)加工，即存在著財產(chǎn)損失的危險性，那么，就足以認為存在著“不利的改變”。水的再利用能力的降低，也是一種“不利的改變”，這就是說，

20、受污染的或者其他在性質(zhì)上受到不利影響的水，也可以成為本罪的侵害對象。德國地方法院曾有判例認為，水面下降，危害了動植物的生活關(guān)系的，也是一種“其他對水的性質(zhì)的不利改變”的情況。（注：下薩克森州奧爾登堡司法公報第90卷，第156頁(oldenburgndsrpfl.90,156)。）引起水污染或者水的性質(zhì)的不利改變的各種行為，都屬于水污染罪的行為構(gòu)成的范疇。這種行為包括各種通過污染物質(zhì)直接污染水的行為，也包括有害物質(zhì)間接地造成污染的行為，例如，通過鄉(xiāng)鎮(zhèn)排水工程排放有害物質(zhì)、通過滲井排放廢油、放任汽油從汽車里漏出、允許青貯飼料汁滲入土壤，等等。水污染罪要求的污染不僅可以是由作為行為構(gòu)成的，而且也可以

21、是由不作為行為構(gòu)成的。例如，由于不采取防護措施使油罐外溢造成的污染。但是，在污染發(fā)生的情況下，水污染罪所要求的不作為行為僅僅具有防止污染進一步擴大的義務(wù)，就是說，如果行為人沒有采取措施防止污染進一步擴大的就要承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，行為人不具有將已發(fā)生的污染加以清除的義務(wù)，即行為人不會因為沒有清除污染而承擔(dān)刑事責(zé)任。當然，德國的水污染罪只有在“未經(jīng)準行”的情況下才能構(gòu)成。在有權(quán)機關(guān)許可的情況之下和范圍之內(nèi)，對水造成污染的行為就沒有刑事責(zé)任問題可言。（三）空氣污染的表現(xiàn)形式空氣污染可以從兩個階段上來考察：90年代初期以前，德國在空氣污染方面基本采取的是廣義概念，包括狹義的空氣污染和其他通過空氣非正常

22、震動的方式造成污染的情況；在目前的德國刑法典中，空氣污染是特指通過改變空氣的自然構(gòu)成來造成污染的情況。原來這個方面的污染已經(jīng)分解為空氣污染和噪音污染了。（注：為了保持對問題敘述的完整性，筆者在這里仍然將噪音污染作為一個子問題，將其包括在空氣污染項下進行討論。）德國刑法典第325條規(guī)定的空氣污染罪所侵害的直接法益，一般認為是空氣的純凈性。為了完整地保護本罪所危害的法益，刑法保護被設(shè)定在危害發(fā)生之前的預(yù)備階段，即只要行為人違反行政管理法規(guī)定的義務(wù)，在使用設(shè)備，尤其是在使用工作場所或者機器時，改變空氣的自然構(gòu)成，足以造成設(shè)備所屬的區(qū)域之外的人的健康和動物、植物或者其他貴重物品的損害的，就可以構(gòu)成犯罪

23、。根據(jù)這個法律要求，空氣污染必須具有造成空氣破壞的結(jié)果，因此，本罪也表現(xiàn)為一種結(jié)果危害構(gòu)成。在污染空氣的結(jié)果中，空氣自然構(gòu)成的改變可以通過氣態(tài)、液態(tài)或者固態(tài)的物質(zhì)來加以改變，例如，通過排放塵埃、氣體、蒸汽或者有氣味的物質(zhì)，以及各種煙霧等行為來實施。并且，法律所要求的空氣的自然成分，并不意味著作為污染對象的空氣在被污染之前必須處于標準的潔凈狀態(tài)，事實上，已經(jīng)被污染的空氣仍然可以成為污染的對象。這里，有意義的是空氣狀態(tài)的具體改變，盡管改變的數(shù)值必須考慮空氣的自然成分。不過，德國刑法界一般認為，抽取空氣成分的行為，例如，減少氧氣含量的行為不屬于空氣污染行為。空氣污染的行為必須是通過使用設(shè)備造成的。這

24、里所說的設(shè)備，除了刑法明確提到的工作場所和機器之外，還包括各種固定的和可移動的設(shè)備和機器。在土地上偶而進行的行為，例如，焚燒自家花園里的廢物或者荒草，農(nóng)田的施肥，等等，或者在時間間隔很長之后又做這樣的事，都不能認為是使用設(shè)備。對于設(shè)備的使用來說，一般認為，只要該設(shè)備是處在為了實現(xiàn)建立的目的而加以使用的過程中，該設(shè)備就是被使用了。但是，這種使用也可以是間接的，例如，對設(shè)備的測試或者修理。設(shè)備歸誰所有并不影響設(shè)備是否被使用了，就是說，設(shè)備可以是由非設(shè)備所有人使用。根據(jù)法律的要求，造成空氣污染的行為還必須是嚴重違反行政管理法規(guī)定的義務(wù)的行為，包括嚴重違反可實施的保護環(huán)境免受有害影響的命令或者規(guī)定，或

25、者在缺乏保護環(huán)境免受有害影響所必須的許可或者違反為此目的而發(fā)布的可實施的禁令的條件下使用設(shè)備的行為。一般認為，無視命令和規(guī)定，就可以構(gòu)成符合要求的行為，這些命令和規(guī)定不必是專門保護環(huán)境的。對于“嚴重違反義務(wù)”的標準，可以從違反義務(wù)的程度、所違反的義務(wù)的意義來加以確定。如果有關(guān)的義務(wù)在特別嚴重的程度上，或者所違反的是特別重要的義務(wù)，就構(gòu)成“嚴重的違反義務(wù)”。根據(jù)法律的要求，這種行為構(gòu)成不必要求損害的出現(xiàn)，也不必要求對人的健康產(chǎn)生具體的危害，只要具有根據(jù)可靠的自然科學(xué)知識，該空氣污染足以引起損害就可以了。一般認為，空氣污染只需要達到對人的健康或者對動物具有一般的危險性就可以了，然而，這種可能的危險

26、性可以僅僅限制在特定的人群范圍內(nèi)，例如，老人、病人、身體虛弱的人、嬰兒，不必要求對所有的人同時都具有一樣的危險性。污染的排放是本身就具有危險性還是與其他因素一起發(fā)揮作用的并不重要。但是，空氣污染是間接地發(fā)揮危害作用的也屬于足以造成危害，例如，有害物質(zhì)污染了植物，動物吃了植物又受了污染，或者人吃了植物或者動物又受了污染。同樣，動物的遷徙使得自然的種群受到不利的改變從而危害了動物或者植物的，也是屬于足以造成危害?？傊话愕摹白阋浴北仨毷谴_定的，不能是估計的或者僅僅是可能的。通常，是否“足以”應(yīng)當在專家的幫助下，根據(jù)具體案件的情況來判斷。但是，在這里依據(jù)的排放標準是由德國行政管理部門通過行政法規(guī)公

27、布的，這種技術(shù)性規(guī)定僅僅對行政管理部門有約束力，卻不能對法院產(chǎn)生約束力，雖然它提供了自然科學(xué)方面的專業(yè)意見。盡管這種與行政法規(guī)定的排放標準不同的標準不會永遠成為空氣污染罪中的“足以”標準，但是，德國刑法界的確有強烈的主張，要求制定獨立的刑法方面的標準。在噪音污染方面，噪音是指人的耳朵能夠聽到的、屬于擾亂正常人可以忍受的聽力的相當大的聲音。是否噪音并不考慮個別人可以超負荷忍受特大聲音音量的能力。根據(jù)德國刑法的規(guī)定，噪音污染必須是由于使用設(shè)備并且違反行政法規(guī)定的義務(wù)造成的。這里所說的設(shè)備包括安裝有產(chǎn)生噪音的機器或者使用發(fā)動機的裝置，例如，履帶式推土機、割草機、使用壓縮空氣的氣錘和氣鉆，另外，還包括

28、摩托車運動場和射擊場。根據(jù)有關(guān)防止有害排放的法律法規(guī)的規(guī)定，聲音播放器和樂器也屬于設(shè)備。不過，噪音的產(chǎn)生只要達到足以危害設(shè)備所屬區(qū)域以外的人的健康的程度，就符合本罪行為構(gòu)成的要求了。德國刑法界雖然對于造成人的健康危害要求多高的噪音，例如，危害人的睡眠的噪音要求多高的等級，仍然沒有明確的統(tǒng)一意見，但是，一般認為，噪音造成神經(jīng)系統(tǒng)狀態(tài)的病理性疾病或者其他疾病的，就屬于產(chǎn)生了危害結(jié)果。然而，僅僅損害了精神健康的，還不能算造成危害結(jié)果。（四）土地污染的表現(xiàn)形式土地并不從一開始就是德國刑法保護的對象。在德國刑法典規(guī)定污染土地罪以后，對于生態(tài)有重要意義的土地的功能才成為德國環(huán)境刑法保護的直接客體。在此之前

29、，土地只能通過對其使用有保護意義的其他規(guī)定（注：這些規(guī)定主要是德國刑法典規(guī)定的危害環(huán)境處理垃圾罪（第326條），危害特殊保護區(qū)罪（第329條）和釋放有毒物質(zhì)造成嚴重危害罪（第330a條）。另外，在化學(xué)品法和滴滴涕法等法律法規(guī)中也有一些規(guī)定。）而間接地受到環(huán)境刑法的保護。因此，根據(jù)現(xiàn)在的德國刑法規(guī)定，土地污染就有兩種表現(xiàn)形式，一種是直接的在土地上表現(xiàn)出來的污染，一種是間接的通過其他法律禁止的行為而對土地造成的污染。污染土地罪所指的污染行為，是指違反行政管理法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，給土地帶來、造成或者釋放某種物質(zhì)，并且通過足以危害他人健康，危害動物、植物，損害貴重物品或者水源的方式，或者在相當?shù)姆秶鷥?nèi)造成

30、污染或者造成其他有害的變化的行為。在土地污染的概念中，關(guān)鍵在于給土地的屬性造成有害的變化。這種有害的變化包括各種對土地的生態(tài)功能有意義的物理、化學(xué)或者生物屬性的不利改變。在實踐中，這種不利改變需要以行為前后土地質(zhì)量的比較為條件。土地污染所說的有害的變化，還要求造成土地成份構(gòu)成明顯可覺察的對生態(tài)的不利改變。不過，這種對生態(tài)有害的變化并不要求持久存在，因此，那種能夠迅速不為人所見的不利改變，例如，可以很快滲入地下水的毒物，只要其在種類和影響范圍上有相當?shù)牟焕饔?，就可以被包括進土地污染的范圍。間接的通過其他法律禁止的行為而對土地造成的污染，主要是指垃圾污染。根據(jù)德國垃圾刑法，目前受到管制的垃圾一共

31、有三類：第一類是能夠含有或者產(chǎn)生對人或者動物有毒的物質(zhì)，或者含有或者能夠產(chǎn)生對人或者動物的群體有害或者具有傳染性的病原體的垃圾。這里的有毒物質(zhì)是指那些根據(jù)其自身特點會產(chǎn)生化學(xué)或者物理化學(xué)反應(yīng)，足以損害人的健康的物質(zhì)。第二類是具有爆炸危險性、自燃或者非少量放射性的垃圾。這里的爆炸危險性應(yīng)當根據(jù)德國爆炸物品法中的規(guī)定來判斷。自然性是指可以在自然條件下，未經(jīng)點燃就可以自己著火的性質(zhì)。放射性垃圾是指含有核放射性物質(zhì)的或者可以放射出輻射線的垃圾，但是，僅僅含有少量（注：關(guān)于少量的界限，要根據(jù)不同物質(zhì)確定。例如，德國輻射保護條例第45和46條中就有相關(guān)的規(guī)定。）放射性的垃圾不屬于這一類垃圾的內(nèi)容。第三類是

32、根據(jù)其種類、性質(zhì)或者數(shù)量，足以持久地給水、空氣或者土地造成不利的污染或者其他不利的變化的垃圾。這一類首先是包括德國垃圾法第2條第2款的“特別垃圾”和德國水管理法中的危害水資源的物質(zhì)。這類垃圾的種類很廣，可以是生活垃圾、人糞、畜糞（例如在一天內(nèi)在一個地方堆積一萬立升的牛糞），只要其具有法律要求的條件，即足以給水、空氣或者土地造成不利的污染或者其他不利的變化。德國刑法中的垃圾概念，雖然是在垃圾法規(guī)定的垃圾概念的基礎(chǔ)上建立的，但是，垃圾在刑法上的概念與垃圾法上的概念并不完全等同。垃圾法規(guī)定的垃圾，是指全部可移動的垃圾，包括固體垃圾、液體垃圾和氣體垃圾。這些垃圾可以是垃圾的所有人愿意扔掉的，或者是為了

33、社會的利益應(yīng)當有管理地不再保存的。前者也稱為任意性垃圾或者主觀性垃圾，后者也稱為強制性垃圾或者客觀性垃圾。（注：在德國法律界，對主觀性垃圾與客觀性垃圾的區(qū)分與種類存在著許多爭論，例如，有的主張從是否出于保護社會的利益來區(qū)分，還有的主張從是否還有經(jīng)濟價值來區(qū)分。但是，無論如何，這個概念下的垃圾都屬于垃圾刑法的管制范圍。參看：舍恩科施勒得：前引書，第326條。）與垃圾法規(guī)定的垃圾概念相比，德國刑法中的垃圾概念表現(xiàn)出或?qū)捇蛘奶攸c。比垃圾法規(guī)定的概念較寬的地方在于，德國刑法對液態(tài)垃圾沒有限制性規(guī)定，沒有象垃圾法那樣把導(dǎo)入污水處理設(shè)施的廢水和其他物質(zhì)排除在垃圾的概念之外，因為對導(dǎo)入污水處理設(shè)施中廢水和

34、其他物質(zhì)的使用，也必須持有德國水法發(fā)放的許可才能進行，否則也構(gòu)成犯罪。另外，刑法意義上的垃圾，還可能與德國原子能法和其他法規(guī)中規(guī)定的交出特定的垃圾的義務(wù)聯(lián)系在一起的。原子能法規(guī)定的“放射性剩余物質(zhì)”和“拆卸或者拆除下來的具有放射性的設(shè)備部件”，只要是從原子能法的角度看來已經(jīng)失去使用價值的東西，就屬于刑法意義上的垃圾。不過，那種受到放射性污染的物品和食物，如果不能屬于“具有爆炸危險性、自然或者非少量放射性的”垃圾的范圍，就不屬于刑法意義上的垃圾。比垃圾法規(guī)定的概念較窄的地方在于，刑法的垃圾概念不包括垃圾法規(guī)定的垃圾推定，即推定為垃圾的情況。（注：例如，未經(jīng)合法機關(guān)許可，在公共場所等地非法存放的汽

35、車等物件，在特定的情況下，可以根據(jù)垃圾法被推定為是垃圾。）在德國加強環(huán)境保護的呼聲中，主張對垃圾刑法進行改革是最強烈的和最迫切的意見之一。德國刑法界中影響比較大的改革主張有：應(yīng)當擴大垃圾刑法中應(yīng)當加以管制的垃圾種類，特別應(yīng)當在垃圾刑法中加以規(guī)定的垃圾種類有：對人有致癌作用的垃圾，會產(chǎn)生危害植物果實的垃圾，會改變遺傳特征的垃圾，以及那些在種類、特征或者數(shù)量上足以危害動物或者植物的存在（即在特定地區(qū)范圍內(nèi)動物或者植物種群的數(shù)量）的垃圾。另外，還有人主張擴大法定的交出有放射性的垃圾的范圍。德國垃圾刑法對造成垃圾污染的行為也作了以下具體的規(guī)定：處理，即對垃圾進行預(yù)加工、搗碎、堆積、燒毀、消毒，以及其他

36、從數(shù)量上或者質(zhì)量上對垃圾加以改造的行為；（注：例如，未經(jīng)準許將被油污染過的土壤與未受污染的材料相混合，將報廢的汽車壓扁的行為，等等。）存放，即臨時存放垃圾的行為；（注：例如，長期地不間斷地將工廠的場地當作“臨時”場地堆放特別垃圾。）貯存，即以長期堆放為目的存放垃圾的行為；排放，即讓液體性物質(zhì)流走，不再以原樣收回的行為；清除，即其他使自己擺脫垃圾的行為，尤其包括將垃圾以其他形式排入水中和空中的行為，另外，將垃圾交給輕信的第三人作最后處理的行為，在行為人對此完全沒有發(fā)揮作用的可能性的情況下，也屬于清除行為。除了這些垃圾污染行為之外，違反法定義務(wù)不交出放射性垃圾的，也是一種犯罪行為。（五）對特定保護

37、區(qū)域的污染形式特殊保護區(qū)是指在那種生態(tài)意義上特別敏感的地區(qū)。受德國環(huán)境刑法直接保護的特殊保護區(qū)有三個，即特定的容易遭受空氣污染和噪音侵害的地區(qū)，水源與礦泉保護地區(qū)，以及自然保護區(qū)。這些地區(qū)具有的獨特的生態(tài)利益，對人類的生存有著特殊的意義。危害特殊保護區(qū)的污染形式主要有三種：第一，違反法律法規(guī)，在需要特別防止空氣污染或者噪音對環(huán)境造成有害影響的地區(qū)，或者在缺乏變化的氣候狀況下應(yīng)當擔(dān)心空氣污染急劇增加對環(huán)境有害的影響的地區(qū)，使用產(chǎn)生空氣污染或者噪音的設(shè)備的；第二，違反法律法規(guī)，在對水源或者礦泉水源特別加以保護的地區(qū)，使用職業(yè)設(shè)備貯存、裝載、轉(zhuǎn)運對水源有危害的物質(zhì)，使用管道運送對水源有危害的物質(zhì)，或

38、者在職業(yè)活動規(guī)模上進行的開采礫石、沙土或者其他固體物質(zhì)的；第三，違反法律法規(guī)，在自然保護區(qū)、國家公園、或者作為自然保護區(qū)臨時加以保護的地區(qū)，開采礦產(chǎn)或者其他土地的組成部分或者從中牟利的，進行挖掘或者堆積活動的，取水、排水或者對水作任何改變的，對沼澤、泥潭、池塘或者其他潮濕地區(qū)進行排水活動的，或者砍樹挖根的。雖然這些污染行為的造成都是以違反法律和行政規(guī)定為前提的，但是，德國刑法學(xué)界認為，這種污染侵犯的法益不是單純的超個人的行政管理利益，而是通過獨立的生態(tài)方面的法益表現(xiàn)出來的對人的保護。污染概念中的正當化與免責(zé)問題污染概念中的正當化與免責(zé)問題是由于對污染概念加以限制的必要性而提出的。限制污染概念的

39、必要性主要是出于兩個方面的考慮：第一，理論根據(jù)方面的考慮。在污染還沒有直接表現(xiàn)為對人的健康、生命和財產(chǎn)的損害的時候，就宣布其為犯罪的做法，在理論上似乎與“抽象的危害行為”的概念很難劃清界限。根據(jù)抽象危害行為的概念，犯罪的成立不取決于損害結(jié)果或者具體危害的出現(xiàn)，尤其不取決于對危害結(jié)果加以證明的危害行為。如果在刑法中引入抽象危害行為，就意味著刑事責(zé)任的擴大，并且，如果在環(huán)境犯罪中不需要要求證明某種污染對人的危害，是否容易導(dǎo)致隨意出入人罪的危險？顯然，抽象危害行為理論與傳統(tǒng)的以造成實際損害行為為中心的理論有很不一致的地方。第二，立法技術(shù)方面的考慮。德國環(huán)境刑法的一個重要特點就是采用“空白刑法”的立法

40、技術(shù)?？瞻仔谭ㄊ侵竿耆蛘卟糠值貙π袨闃?gòu)成的描述“空白地”留下來，而通過引述其他法律規(guī)定，其中主要是非立法機構(gòu)制定的行政法規(guī)，加以補充和完善的刑法規(guī)定。這種立法技術(shù)看起來就像立法者開出了一張空白支票，而有關(guān)管理部門則有權(quán)加以填寫。同時，由于德國允許在合乎法律規(guī)定的情況下排放廢氣、廢水和廢物，因此，在這種立法模式下，如何保證正確地追究污染環(huán)境的刑事責(zé)任，即在造成環(huán)境污染時不放縱犯罪和在符合法律法規(guī)規(guī)定的排放情況下不追究排放人的刑事責(zé)任，就成為十分重要的立法與司法問題。為了防止濫用污染概念，德國刑法學(xué)界在理論和實踐方面都進行了研究和努力。在理論方面，德國刑法界并不一般地承認污染犯罪都是抽象危害構(gòu)

41、成。從“人類環(huán)境”的眼光來看，抽象危害構(gòu)成僅僅表現(xiàn)為與個人的人身財產(chǎn)利益有關(guān)。然而，從“生態(tài)環(huán)境”的眼光看來，與個人人身財產(chǎn)利益沒有直接關(guān)系的環(huán)境利益，就對犯罪的成立起了關(guān)鍵性的作用。例如，在水污染犯罪中，如果只把人的生命與健康利益作為受保護的利益，那么，水污染就表現(xiàn)為對這些利益的一種抽象的危害。從生態(tài)意義上觀察，由于水的純凈是需要保護的法益，因為那是人在生態(tài)學(xué)意義上的生活基礎(chǔ)，因此，水污染行為對水的純度的損害就是一種真正的損害，而不應(yīng)當被看成是單純的抽象危害了。從理論上嚴格地說，德國污染犯罪中有一些是使用抽象危害構(gòu)成加以規(guī)定的，有一些則不是。在立法技術(shù)方面，德國刑法界一方面通過憲法法院肯定了

42、環(huán)境刑法依靠行政管理法規(guī)的立法模式符合德國憲法規(guī)定的明確性原則（注：德國基本法第103條第2款和第104條規(guī)定的原則。）以及分權(quán)原則，（注：德國基本法第20條第2款規(guī)定的原則。）另一方面，在具體的法律規(guī)定中，針對不同犯罪中法益保護的具體要求，對于各個領(lǐng)域中污染的不同表現(xiàn)形式，還采取了以下一些使污染正當化或者免責(zé)，即防止污染概念擴大化的做法：第一，規(guī)定輕微污染不處罰。這個做法典型地規(guī)定在德國刑法典第326條危害環(huán)境處理垃圾罪中。該條第6款規(guī)定：“由于垃圾數(shù)量很少，明顯地排除了對環(huán)境，尤其是對人、水、空氣、土地、可食動物或者植物的有害影響時，行為不予刑法處罰。”（注：參見舍恩科施勒得：前引書，第2

43、209頁。）由于在危害環(huán)境處理垃圾罪中，是以管制垃圾為對象，采取抽象的危害構(gòu)成盡可能地將所有違法處理垃圾的境況都加以包括了，因此，如果在垃圾數(shù)量和危害后果上不作明文限制，在實踐中就可能造成處罰輕微的處理管制垃圾的后果。盡管這個著名的“輕微規(guī)定”在德國刑法中并不具有更大的一般性意義，（注：在德國刑法學(xué)界，對這一條“輕微規(guī)定”是存在著許多爭論的。有關(guān)討論情況參見拙作：前引書，第174-175頁。）但是，在防止擴大垃圾刑法的適用范圍方面，還是發(fā)揮了作用的。第二，符合行政許可不處罰。這個做法一般地適用于各種污染物排放的情況。根據(jù)“人類環(huán)境”的概念，廢氣、廢水和廢物在一定程度之內(nèi)是可以排放的。在實踐中，

44、這個許可程度只能通過行政許可加以確認。通過取得行政許可進行排放，可以使污染控制在環(huán)境和社會可以容忍的范圍之內(nèi)。因此，在有權(quán)機關(guān)許可的情況之下和范圍之內(nèi)，對污染行為就沒有刑事責(zé)任可言。當然，合法的行政許可是不包括使用威脅、賄賂或者共謀手段取得的許可和批準，也不包括通過不正確或者不完全的說明而取得的許可和批準。（注：德國刑法典第330d條第5款。）第三，實質(zhì)無危害不處罰。根據(jù)罪刑法定原則的要求，德國環(huán)境刑法在有關(guān)犯罪中對污染的形式做了詳細的描述，尤其是對那些以抽象危害構(gòu)成的方式寫成的犯罪，因為這種立法技術(shù)不要求犯罪行為產(chǎn)生具體的危害或者導(dǎo)致一種損害。但是，這樣也產(chǎn)生了一種危險，即某些行為在形式上符合法律的規(guī)定，但是在實質(zhì)上是有利于社會的行為，可能會被追究為犯罪。例如，德國刑法典第327條未經(jīng)許可使用設(shè)備罪規(guī)定的行為包括