(t聽課筆記)民間借貸的13個法律問題

1、民間借貸的13個法律問題最高院王林清法官第一部分民間借貸案件的受理1、出借人將自己資金賬戶控制權(quán)轉(zhuǎn)移交給他人使用，雙方之間發(fā)生的糾紛屬于什么性質(zhì)?在實(shí)踐審判中頗有爭議，王法官認(rèn)為個案如何定性，主要看雙方的具體約定。 比如雙方有這樣類似約定：不論借用人使用的借用資金賬戶情況如何，出借人都有權(quán)利在固定的期限內(nèi)，收取固定的資金收益回報(bào)的，有這種類似約定的，不論雙方的合同名稱是理財(cái)還是借用，都應(yīng)該認(rèn)定為民間借貸;如果無上述類似的約定，一般應(yīng)認(rèn)定為委托理財(cái)或者借用糾紛。2、如果民間借貸合同中出借人和借款人沒有約定“以房抵債”，事后，出借人還不上錢，雙方在履行階段達(dá)成“以房抵債”，又因以房抵債發(fā)生糾紛，該

2、糾紛應(yīng)按民間借貸糾紛還是不動產(chǎn)糾紛確定管轄?王法官個人傾向認(rèn)為 ：該糾紛不屬于不動產(chǎn)糾紛，而應(yīng)認(rèn)定為民間借貸糾紛，適用民間借貸的管轄原則。 定性為不動產(chǎn)糾紛的案件，這種案件的特征是雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、標(biāo)的物指向的是該不動產(chǎn)，此外，雙方的法律關(guān)系全都是圍繞該不動產(chǎn)糾紛展開的，比如：房屋買賣合同，合同第一條到最后一條的法律關(guān)系、權(quán)利義務(wù)全都是圍繞商品房展開的。第二部分民間借貸案件的管轄1、關(guān)于民間借貸合同履行地如何確定?1993年山東省高級人民法院向最高人民法院請示，如何確定借款合同履行地，最高人民法院對此請示出了批復(fù)。 該批復(fù)關(guān)于合同履行地的確定與2015年9月1號實(shí)施的規(guī)定相沖突，故

3、不應(yīng)該繼續(xù)適用該批復(fù)。其次，民事訴訟法第二十三條規(guī)定的“被告住所地或者合同履行地法院管轄”，而規(guī)定以“接受貨幣的一方為合同履行地”，如若出借人起訴借款人，可以在出借人所在地起訴管轄，達(dá)到被告就原告的效果。 但若出借人答應(yīng)借款給借款人后來又不借了，借款人起訴出借人繼續(xù)履行，也可以到借款人所在地起訴，可以在借款人所在地管轄，又達(dá)到被告就原告的效果。 立法者為什么強(qiáng)調(diào)要達(dá)到被告就原告的效果，原因在于被告就原告一方面有利于保障原告的實(shí)體利益，另一方面有利于訴訟程序的進(jìn)行。 此外，經(jīng)過大量案例的分析，我們發(fā)現(xiàn)原告相對被告是誠信的一方。第三部分民間借貸的主體資格1、民間借貸的主體范圍如何確定?王法官認(rèn)為，

4、首先需要將民間借貸糾紛和金融機(jī)構(gòu)的借款糾紛相區(qū)別，金融機(jī)構(gòu)的借貸更加強(qiáng)調(diào)的是盈利性，非盈利性是民間借貸的本質(zhì)所在，民間借貸是通過雙方相互拆借資金達(dá)到互幫互助。 金融機(jī)構(gòu)愿意貸款利率是多少沒有限制的，但是民間借貸的年利率超過36%無效。 故，區(qū)別民間借貸和金融機(jī)構(gòu)的主體范圍有實(shí)際的意義，而首先確定了金融機(jī)構(gòu)的主體范圍，排除前者，其他的就是民間借貸的主體范圍。 兩類主體的主要區(qū)別在于，金融機(jī)構(gòu)是銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會批準(zhǔn)設(shè)立并履行監(jiān)管職責(zé);民間借貸的主體并不是上述機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)設(shè)立的，比如小額貸款公司，由其省級政府的金融主管部門批準(zhǔn)設(shè)立，而不是金融監(jiān)管部門批準(zhǔn)設(shè)立，故屬于民間借貸主體。2、借條中記載的出

5、借人難以直接確定的，如何推定債權(quán)人?規(guī)定第二條，“誰持有原件的，推定為債權(quán)人。 ”這是為了保護(hù)債權(quán)人的利益。 法院經(jīng)過實(shí)體審查發(fā)現(xiàn)債權(quán)憑證的持有人并不是本案實(shí)體請求的當(dāng)事人時，應(yīng)該裁定駁回起訴。3、借據(jù)上寫明的出借人為2人以上，其中一人向法院起訴的，應(yīng)如何處理?王法官認(rèn)為應(yīng)該分三種情況討論：A、如果是按份之債，如：一張借據(jù)上寫了，甲出借多少，乙出借多少，然后只有乙一個人起訴借款人丙，法院不應(yīng)該追加甲為共同原告;因?yàn)楦鶕?jù)民法通則第八十六條規(guī)定，債權(quán)人2人以上的屬于按份之債，每個債權(quán)人都可以在自己的債權(quán)內(nèi)享有權(quán)利(包括起訴或者不起訴的權(quán)利)，這些債權(quán)人全部都起訴也僅為普通的共同訴訟。 根據(jù)民事訴訟

6、法第五十二條規(guī)定，民法通則八十六條的實(shí)體規(guī)定，如若強(qiáng)行追加甲為原告，既違背了實(shí)體規(guī)定也違背了程序法的規(guī)定。B、如果是連帶之債，則法院不得通知連帶債權(quán)人參加訴訟;因?yàn)槊穹ㄍ▌t第八十七條規(guī)定，債權(quán)人為2人以上的，享有連帶債權(quán)的，每一個債權(quán)人都可以要求債務(wù)人承擔(dān)全部的債務(wù)。C、如果是不可分之債，如夫妻關(guān)系存續(xù)期間，除各自分別的財(cái)產(chǎn)之外，一律要認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)，夫妻雙方對債權(quán)是不可分之債，法院應(yīng)當(dāng)通知另一債權(quán)人參加訴訟，必須兩個主體作為案件的主體參加訴訟。4、未參加訴訟的連帶債權(quán)人在訴訟后又對借款人另行提起訴訟的，人民法院應(yīng)否受理?王法官認(rèn)為，法院不能受理，理由依據(jù)是：一事不再理。 因?yàn)榍昂笃鹪V的案

7、件基于的法律關(guān)系是同一法律關(guān)系，行使的是全部債權(quán)，是同一個訴訟。 那另外一債權(quán)人為了保障自己的債權(quán)，只能起訴另一債權(quán)人，兩債權(quán)人對內(nèi)是按份之債。5、綽號、同音字、借款人以筆名、出具的借條，如何確定被告?民事訴訟司法解釋貫徹了民事訴訟法一百一十九條“有明確的被告”的原則。 王法官認(rèn)為，重點(diǎn)在于，被告是明確且唯一的，能夠具體指向的，而不是含糊晦澀的，如“張大明起訴李小明，全國叫李小明的人很多，但是張大明將李小明的身份證號碼、住址都寫的很清楚。 ”這就達(dá)到了民訴法所規(guī)定的“明確的被告”的條件，至于李小明是否是實(shí)體法中需要承擔(dān)責(zé)任的人，可以通過審判予以解決。第四部分民間借貸案件的“民刑交叉”1、審理民

8、間借貸案件發(fā)現(xiàn)有非法集資嫌疑的，如何處理?非法集資：非法吸收公眾存款，集資詐騙，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、，非法集資有四個特點(diǎn)：涉眾性、社會性、公開性、利誘性。 人民法院發(fā)現(xiàn)案件本身涉嫌非法集資，應(yīng)依法移送給公安機(jī)關(guān)。 行為本身涉嫌非法集資犯罪的，法院不受理，但行為本身并不涉嫌非法集資而是只有關(guān)聯(lián)，人民法院必須審理。2、發(fā)現(xiàn)與民間借貸有牽連的犯罪線索、材料的，應(yīng)當(dāng)如何處理?王法官認(rèn)為，應(yīng)該堅(jiān)持“邊民邊刑”、“民刑分開”。 物權(quán)法規(guī)定個人利益、國家利益依法平、保護(hù)，所有民事權(quán)利、集體利益、利益一律平、，民事和刑事分開，互不干預(yù)，相互獨(dú)立。 人民法院的民事案件并不當(dāng)然讓位于刑事案件。 對待生效在先的民事

9、判決，民事案件并不當(dāng)然改判。 因?yàn)樾淌掳讣J(rèn)定的是犯罪事實(shí)，遵循的客觀真實(shí)，民事案件追求的是法律真實(shí)，判決結(jié)果建立在雙方當(dāng)事人舉證證明責(zé)任的基礎(chǔ)上，通過訴訟提交的證據(jù)來認(rèn)定的事實(shí)。 所以，民事判決與刑事判決的結(jié)果有時不一致是正?，F(xiàn)象，民事訴訟追求是法律真實(shí)，不以追求客觀真實(shí)為訴訟目標(biāo)。如果生效在先的刑事判決，與之后生效的民事判決認(rèn)定的借款數(shù)額不一致，那么以刑事判決的結(jié)果數(shù)額作為后面的民事判決結(jié)果數(shù)額的前提依據(jù)是：如果不以刑事案件認(rèn)定的事實(shí)為依據(jù)，那么之后的民事案件基本事實(shí)或者主要事實(shí)無法查清，只有無法查清民事案件的基本事實(shí)或者主要事實(shí)的前提下，才能以生效在先的人民法院刑事判決的事實(shí)為之后民事判

10、決事實(shí)的依據(jù)。3、如何對待民事訴訟法第一百五十二條的規(guī)定?民事訴訟法第一百五十二條規(guī)定，審理本案必須以另一案審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案件未審結(jié)的，中止本案訴訟。 如果現(xiàn)有的民間借貸案件的證據(jù)無法查清事實(shí)，但是根據(jù)現(xiàn)有的材料可以查清了，就不得、待刑事案件的審理結(jié)果。 上述已經(jīng)說過，民事與刑事認(rèn)定結(jié)果不一致沒有問題，民事訴訟是根據(jù)雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)來認(rèn)定結(jié)果，而不是根據(jù)公權(quán)力機(jī)關(guān)來認(rèn)定審查結(jié)果。4、民間借貸行為本身構(gòu)成犯罪，民間借貸合同的效力如何認(rèn)定?王法官認(rèn)為，雖然民間借貸行為本身構(gòu)成犯罪，但是民間借貸合同并不當(dāng)然無效。 例如，“長沙某中小企業(yè)找銀行借錢，銀行不肯借錢，后來找到長沙的一家國有企業(yè)

11、借錢，但國有企業(yè)也沒錢，中小企業(yè)與該國有企業(yè)商量，由該國有企業(yè)找工商銀行借錢，中小企業(yè)在上述貸款利息上增加10個點(diǎn)讓該國有企業(yè)轉(zhuǎn)貸給該中小企業(yè)，國有企業(yè)從工商銀行貸款年利率為7%，然后轉(zhuǎn)貸給中小企業(yè)，年利率為17%。 ”該借款合同無效，因這個高利轉(zhuǎn)貸的行為是中小企業(yè)與國有企業(yè)同謀策劃達(dá)到借錢的目的，這是以合法的形式掩蓋了非法的目的，當(dāng)然這種合法的形式必須建立在雙方非法同謀的基礎(chǔ)之上。 反之，如果只有出借人一方有這種從工商銀行借錢然后轉(zhuǎn)借給借款方的意思表示，借款方?jīng)]有這種意思表示的，則不能認(rèn)定為以合法形式掩蓋非法目的，該借款合同是有效的。5、借款人涉嫌犯罪，出借人起訴保證人的，人民法院應(yīng)否受理?

12、人民法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回出借人的起訴，那么，單獨(dú)起訴保證人的案件是否受理?人民法院當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受理。 原因在于，民間借貸主合同有效，保證合同效力可能待定，主合同無效，那么保證合同無效，主合同的效力會影響從合同效力，但不是決定從合同的效力，主合同的訴訟程序和作為保證合同的從合同訴訟程序是相互獨(dú)立的，互不影響。第五部分民間借貸案件的事實(shí)審查只有銀行轉(zhuǎn)賬憑證，要求被告還款的民間借貸案件的事實(shí)審查(動態(tài)分配舉證責(zé)任，被告要達(dá)到抗辯的標(biāo)準(zhǔn)，法院才會把舉證責(zé)任動態(tài)轉(zhuǎn)給原告)民間借貸法律關(guān)系至少包含兩個內(nèi)涵：1、雙方當(dāng)事人之間具有民間借貸的合意。 具體表現(xiàn)為借條、借款

13、合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，但是自然人之間的借款合同口頭協(xié)議也可以，只是這個證據(jù)很難取得，也很難證明。2、民間借貸的案件必須要有出借人支付款項(xiàng)的事實(shí)。 這兩個核心要素缺一不可。 但是司法實(shí)踐中的活動往往總是缺少其中的一個要素。 規(guī)定規(guī)定了一個動態(tài)舉證證明責(zé)任分配規(guī)則，即：原告舉證完后，要被告舉證，被告舉證完后，再回到原告舉證、，通過這種動態(tài)的舉證證明責(zé)任規(guī)則來認(rèn)定事實(shí)。 原告舉證完了后，被告對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)證明，才能將證明責(zé)任又推到原告身上。根據(jù)民訴法司法解釋第一百零八條第一款之規(guī)定，本證的證明標(biāo)準(zhǔn)即原告起訴的證據(jù)，必須讓法官形成內(nèi)心確信，法官認(rèn)為原告主張的事實(shí)可信度達(dá)到百分之七十五以上，就應(yīng)當(dāng)

14、認(rèn)定原告主張的事實(shí)是成立的。什么叫做高度可能性，就是要達(dá)到民事訴訟法第七十五條規(guī)定的高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，即標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到75%，原告的訴訟請求方能得到支持。當(dāng)然，如果被告抗辯了，被告就要舉反證，反證要達(dá)到民訴法司法解釋第一百零八條第二款的標(biāo)準(zhǔn)，只要使法官能夠相信原告主張的事實(shí)存在的可能性低于75%，對方的反證就成功了，當(dāng)待證的事實(shí)(原告主張的事實(shí))真?zhèn)尾幻鞯?，認(rèn)定事實(shí)不存在，法官就可以原告的證據(jù)不足而駁回原告的訴訟請求。第六部分民間借貸的夫妻債務(wù)夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義借款的，民事責(zé)任如何承擔(dān)?司法實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的是夫妻一方以一個人名義借錢，另一方并不知情，債權(quán)人肯定以夫妻雙方為被告起訴，但

15、是借條簽署的就只有一方，在這種情況下，顯而易見，套用婚姻法司法解釋二第二十四條的規(guī)定，只能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。 王法官認(rèn)為，盡管其個人觀點(diǎn)傾向于認(rèn)定為個人債務(wù)，而非夫妻共同債務(wù)，也有許多人大代表提議修改婚姻法司法解釋二第二十四條的相關(guān)規(guī)定，但是在這條沒有修改之前，還是應(yīng)該以此條為準(zhǔn)。第七部分民間借貸的合同效力除自然人之間借貸之外的民間借貸合同的生效要件如何確定?目前，我們國家的實(shí)踐性合同：自然人之間的民間借貸合同、定金合同、絕大多數(shù)的贈與合同、保管合同、借用合同。 隨著國家的發(fā)展，諾成性合同范圍越來越大，實(shí)踐性合同將越來越少，原因在于法律認(rèn)為所有的人全都是理性人，一經(jīng)承諾就要對自己的承諾承擔(dān)責(zé)

16、任。 規(guī)定明文規(guī)定，除自然人與自然人之間的民間借貸合同外，一律認(rèn)定為諾成性合同。 例如，企業(yè)與企業(yè)之間的民間借貸為諾成性合同，達(dá)成民間借貸合意，出借人反悔，是違約責(zé)任而不是締約過失責(zé)任，諾成性合同在承諾到達(dá)要約人時候就成立了，出借人同意的意思表示達(dá)到借款人時合同成立。第八部分民間借貸的法律適用1、如何看待借條和欠條的區(qū)別?雖然只有一字之差，但是保護(hù)效果不一樣，欠條的訴訟時效起算時間為出具欠條的第二天開始計(jì)算，借條不一樣。2、在他人借據(jù)上簽字的責(zé)任如何確定?關(guān)于他人在借據(jù)上簽字責(zé)任的定性，這涉及規(guī)定第二十一條， 王法官認(rèn)為 ，在他人的借條上簽字應(yīng)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，可分為五種情況

17、討論：第一種，如果他人在借條的頂端或者背面或者超出一般人認(rèn)為借條重要的簽字區(qū)域簽字的，這種簽字的人應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是見證人;第二種，如果他人在借款人署名的同一行，并列寫上自己名字的，或者是借款人之下并列寫自己名字的，這意味著讓他人認(rèn)為這個簽字的人與借款人并列都為借款人，符合我國中華民族傳統(tǒng)的交易習(xí)慣;第三種，如果簽字人在借據(jù)上明確寫借款人還不上錢，本人愿意替借款人還錢，是保證人，承擔(dān)保證責(zé)任;第四種，如果借款人還不上錢，本人愿意加入到這筆債權(quán)中來，屬于并存的債的加入，加入的債務(wù)人承擔(dān)了責(zé)任后，不能向原債務(wù)人追償，擔(dān)保人承擔(dān)債務(wù)責(zé)任后，可向債務(wù)人追償;第五種，他人在民間借貸的借據(jù)上約定，給雙方提供訂立民

18、間借貸合同的機(jī)會、其他服務(wù)，這種“他人”是我們合同法中的居間人，由合同法中居間合同規(guī)制。 民間借貸他人借據(jù)上簽字大概分為上述五種情形。第九部分民間借貸的債權(quán)擔(dān)保債務(wù)人以財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給出借人作為民間借貸合同的擔(dān)保的，該擔(dān)保合同的效力怎么認(rèn)定?王法官認(rèn)為 ：這就是讓與擔(dān)保。 債務(wù)人或者第三人通過轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為他人的民間借貸或者債權(quán)提供擔(dān)保就叫做讓與擔(dān)保。 讓與的是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。 讓與擔(dān)保成立的前提要件是什么?根據(jù)規(guī)定的相關(guān)規(guī)定，必須以買賣合同為民間借貸提供擔(dān)保，這個買賣合同簽訂的目的并不是真的買賣，而是為了擔(dān)保，只有具有擔(dān)保意圖的買賣合同才是讓與擔(dān)保，沒有擔(dān)保意圖，買賣合同不能構(gòu)成讓

19、與擔(dān)保。讓與擔(dān)保合同的效力如何認(rèn)定?讓與擔(dān)保合同當(dāng)然有效，依據(jù)物權(quán)法第十五條，當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)設(shè)立、轉(zhuǎn)移消滅不動產(chǎn)合同，除法律、變更、合同另外有規(guī)定之外，該合同有效，未辦理物權(quán)變更登記的不影響合同的效力。 原因在于，讓與擔(dān)保合同是個債權(quán)合同，所以當(dāng)然有效。 債權(quán)的擔(dān)保取決于雙方的意思自治，故讓與擔(dān)保合同有效。 簡便是讓與擔(dān)保的顯著特點(diǎn)，這也是讓與擔(dān)保合同在英美法系中流行的原因。 讓與擔(dān)保的劣勢在于流質(zhì)契約，讓與擔(dān)保合同通過規(guī)定中規(guī)定的拍賣來規(guī)避流質(zhì)契約。 此外，讓與擔(dān)保有無優(yōu)先受償權(quán)，必須結(jié)合物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，如果雙方當(dāng)事人既簽訂了民間借貸合同，又簽訂了商品房買賣合同，也辦理了產(chǎn)權(quán)登記過戶

20、手續(xù)，那么，這個讓與擔(dān)保合同當(dāng)然有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利;如果沒有辦理產(chǎn)權(quán)登記過戶手續(xù)，只是辦理了預(yù)告登記手續(xù)，則一旦借款人還不上錢了，出借人對房產(chǎn)亦有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 需要特別注意的是，物權(quán)法的預(yù)告登記不同于行政機(jī)關(guān)預(yù)售登記。 預(yù)告登記有優(yōu)先受償權(quán)利，而預(yù)售登記沒有。 另外，一個借款人與債權(quán)人辦理了讓與擔(dān)保，又將房屋抵押給了另外一個人，并且辦理了登記，抵押優(yōu)先受償，因?yàn)槲餀?quán)優(yōu)先于債權(quán);讓與擔(dān)保合同是債權(quán)，當(dāng)出借人與幾個借款人都沒有辦理登記，簽了幾個讓與擔(dān)保合同，當(dāng)出借人還不上錢時，不管哪個簽前，都無優(yōu)先性，原因在于讓與擔(dān)保合同是債權(quán)，債權(quán)是平、受償。第十部分民間借貸的訴訟時效1、出借人依據(jù)未約定還款

21、期限的借條提起訴訟，如何計(jì)算訴訟時效?沒有約定還款期限的是不定期借貸，不定期借貸是不是適用訴訟時效?不定期借貸應(yīng)受一般訴訟時效的限制，因?yàn)槭莻鶛?quán)，凡是債權(quán)都受訴訟時效限制，受最長訴訟時效的限制。2、超過訴訟時效自愿履行的，能否產(chǎn)生時效中斷的后果?如出借人借了100萬給借款人，超過訴訟時效后，借款人還了借款人20萬，如果出借人起訴借款人還剩下的80萬元，那么后面80萬不能勝訴，因?yàn)樵V訟時效中斷只能在訴訟期間內(nèi)，訴訟時效過后，不會產(chǎn)生訴訟時效中斷后果。第十一部分民間借貸的責(zé)任認(rèn)定1、企業(yè)法定代表人以企業(yè)名義簽訂的借貸合同，民事責(zé)任如何承擔(dān)?現(xiàn)實(shí)生活中，有些企業(yè)法定代表人，以企業(yè)名義簽訂民間貸款合同后公款私用，公司有充分證據(jù)證明法定代表人公款私用。 目前有這幾種承擔(dān)責(zé)任的方式：一是根據(jù)合同的相對性，企業(yè)承擔(dān)責(zé)任;二是企業(yè)先承擔(dān)責(zé)任，向法定代表人追償;三是企業(yè)法定代表人公款私用，實(shí)際為個人借款，由企業(yè)法定代表人還錢;四是企業(yè)法定代表人與企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任。 王法官認(rèn)為，企業(yè)法定代表人與企業(yè)承擔(dān)連帶責(zé)任，依據(jù)公司法第三十條第三款，法人人格否認(rèn)制度。 但是必須要有充分的證據(jù)證明。2、企業(yè)法定代表人以個人名義簽訂的貸款合同，民事責(zé)任如何承擔(dān)?王法官認(rèn)為，首先不能突破合同的相對性