建設工程施工合同中讓利承諾書效力的認定案例分析

1、建設工程施工合同中讓利承諾書效力的認定案例分析一、案情簡介xx 年 3 月 1 日，甲公司通過公開招投標中標奧林花園一期工程，隨即依據招投標文件與乙公司訂立建設工程施工合同，約定：乙公司將奧林花園一期工程交給甲公司施工，合同價款 4500 萬元，合同價款可調整，調整方法為施工圖紙加變更、簽證，根據定額工程量按實計算，材料價格按約定方式計算。xx 年 4 月 1 日，甲公司向乙公司出具一份承諾書，承諾對奧林花園工程予以讓利， 具體內容：奧林花園一期 4 號樓、5 號樓、6 號樓、 7 號樓、8 號樓及地下車庫附屬工程按工程決算總額讓利20。xx 年 8 月 15 日，奧林花園一期工程經竣工驗收合

2、格，但雙方因工程款糾紛訴至法院。二、法院裁判情況一審期間，法院委托工程造價咨詢有限公司對奧林花園一期項目進行工程造價鑒定。 工程造價咨詢有限公司出具 工程造價鑒定報告，認定奧林花園一期 4 號樓至 8 號樓及地下車庫附屬工程在扣除水電費、甲供材及承諾讓利后的工程總造價為 4278 萬元，合計讓利898 萬元。一審法院認為，本案的焦點問題是甲公司于 xx 年 4 月 1 日向乙公司出具的承諾書應否作為確定工程價款的依據。 因該承諾書違反了招投標法律強制性規(guī)定， 承諾讓利的部分也超出了承建工程所得利潤，應為無效。另查明乙公司實際已支付甲公司工程款4703 萬元，而涉案工程總造價為 5176 萬元，

3、乙公司還應支付甲公司 473 萬元。據此，一審法院判決：乙公司于判決生效后 10 日內支付甲公司工程款 473 萬元，案件受理費 72153 元，由乙公司負擔 35000 元，甲公司負擔 37153 元。乙公司不服一審法院判決上訴， 二審法院經審理認為， 根據招標投標法第 46 條和最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（本文以下簡稱最高院解釋）第 21 條之規(guī)定，招標人（發(fā)包人）與中標人（承包人）按照招標文件和中標人的投標文件訂立建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利， 該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾書無效，不產生變更建設工

4、程施工合同的效力。遂判決駁回乙公司的上訴，維持原判。三、主要觀點及理由本案的爭議焦點是：承包人通過招投標中標人與發(fā)包人簽訂 建設工程施工合同后，又向發(fā)包人出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以大幅讓利，該讓利承諾書是否有效。我們認為招標人（發(fā)包人）與中標人（承包人）按照招標文件和中標人的投標文件訂立建設工程施工合同后，中標人單方出具讓利承諾書，承諾對承建工程予以讓利， 該讓利承諾書構成對工程價款的實質性變更，該承諾無效，不產生變更建設工程施工合同的效力。理由如下：讓利承諾書本質上是“黑合同”。建設工程“黑白合同”又稱“陰陽合同” ，它是指建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上實質

5、性內容相異的合同。 通常把經過招投標并經備案的正式合同稱為 “白合同”，把實際履行的協(xié)議或補充協(xié)議稱為 “黑合同”。最高院解釋第 21 條將“黑合同”表述為另行訂立的建設工程施工合同，容易給人誤解為“黑合同”必須是具備全部施工合同內容的比較完備的建設工程施工合同。而實踐中， “黑合同”一般都以協(xié)議、補充協(xié)議、會議紀要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現出來。本案涉及的讓利承諾書， 雖然承包人出具讓利承諾書的行為是單方民事行為，但發(fā)包人對此予以接受認可，便形成了合意，雙方意思表示一致，從而符合了合同成立的要件，形成完備的合同形式。該承諾書記載的內容因與中標的建設工程施工合同不一致而成為“黑合同”。因此

6、，不管黑合同的形式如何，只要雙方形成合意，對“白合同”的工程價款、 工程質量、工程期限或違約責任任一方面進行了實質性變更，就構成與備案的中標合同“實質性內容不一致”，法院不認可其效力，應以備案的中標合同為結算工程價款的依據。本案中， xx 年 3 月 1 日，乙公司與甲公司簽訂的建設工程施工合同是當事人按照招標文件和中標人的投標文件訂立的合同， 是“白合同”，其后承包人承包人單方出具的讓利承諾書承諾讓利 20，發(fā)包人予以接受，雙方形成合意從而構成對建設工程價款的實質變更，如果照此履行，明顯與建設工程施工合同 的實質內容相背離。招標投標法第 46 條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日

7、起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。 ”根據該條規(guī)定，如果在確定中標人后，中標人向招標人承諾讓利，改讓利承諾與招投標中標合同實質背離， 則該承諾應為無效， 不產生變更中標建設工程施工合同的效力。四、最高人民法院民一庭意見依據中華人民共和國招標投標法 第 46 條、最高人民法院關于審理建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第 21 條之規(guī)定，招標人與中標人按照招標文件和中標人的投標文件訂立 建設工程施工合同后，中標人出具讓利承諾書， 承諾對承建工程予以大幅讓利，實質上是對工程價款的實質性變更，應當認定該承諾無效。（原文

8、：最高人民法院民一庭姚寶華本文有刪節(jié)）五、律師提示：建筑市場上的“黑白合同”已成為業(yè)內公開的秘密。為了規(guī)避相關部門的監(jiān)管，建設方表面上和施工企業(yè)簽訂一份經過招投標并經備案的施工合同（白合同） ，背地卻在壓低價格與施工企業(yè)另簽一份合同（黑合同），最終常導致雙方紛爭四起。如上文所述，黑合同的表現形式比較靈活，一般都以協(xié)議、補充協(xié)議、會議紀要、備忘錄、讓利承諾書的形式表現出來。 并非需要另行簽訂完備的建設工程施工合同。白合同僅為規(guī)避政府部門的監(jiān)管，往往不作實際履行。根據招標投標法第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內， 按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和

9、中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議?！薄昂诤贤焙炗喸凇鞍缀贤敝螅摇昂诤贤钡膬热菖c“白合同” 相比構成了合同實質性內容的違反或背離的，即簽訂在后的“黑合同”對“白合同”中的實質性內容進行了變更，則將違反招標投標法第四十六條的強制性規(guī)定，根據合同法第五十二條關于判斷合同無效的幾種法定情形的規(guī)定， 那么變更的內容為無效，即該“黑合同”條款無效。實質性內容應指工程項目、工程價款、工程質量、工期、違約責任等等。若黑合同構成對這些內容的變更應為無效。本文所述案例即為變更工程價款， 施工企業(yè)在合同備案后又作出讓利承諾，形成黑合同，黑合同無效，不能作為價款結算的依據。最高人民法院關于審理

10、建設施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第 21 條之規(guī)定“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的， 應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據?！边@是目前我國關于“黑白合同”效力的認定及適用的唯一法律依據。 該規(guī)定的適用范圍是建設工程項目發(fā)包采用了招投標程序， 并且根據中標文件簽訂了建設工程施工合同。適用該規(guī)定有兩個前提： （1）備案的合同必須是中標合同。（ 2）“備案的中標合同”與“另行訂立的合同”在“實質性內容”方面存在不一致。即“黑合同”必須對“白合同”的工程價款結算等實質性內容加以變更。因此，廣大施工企業(yè)應注意，在與建設方簽訂建設工程施工合同 并經備案后， 工程價款的結算應以備案的合同為準。在確定中標人前或者合同備案后施工企業(yè)進行讓利承諾，并且該讓利承諾并未載入備案合