公司治理與公司控制權(quán)

1、公司治理與公司控制權(quán)虞虞 政政 平平二零一六年八月二零一六年八月主主要要一、公司治理結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)理論研究上的困惑與反思 （一）仿照國家三權(quán)分立構(gòu)造學(xué)說 （二）兩權(quán)分離下的委托代理學(xué)說 （三）利益相關(guān)者學(xué)說 （一）法系因素之考量（單層與雙層） （二）公司形態(tài)因素之考量(成員經(jīng)營) （三）公司規(guī)模因素之考量 （四）公司性質(zhì)因素之考量 （五）公司運(yùn)營狀況因素的考量 （一）小型公司治理結(jié)構(gòu)日趨寬松 （二）大型公司治理結(jié)構(gòu)日趨嚴(yán)格 （三）公司治理結(jié)構(gòu)更具靈活性 （四）利益相關(guān)者因素日益受到關(guān)注二、公司治理結(jié)構(gòu)制度設(shè)計(jì)因素的考量與比較三、公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展態(tài)勢的基本分析與把握四、妥善構(gòu)建我國多元化公司治理結(jié)構(gòu)新

2、模式 （一）股東自由經(jīng)營模式 （二）可選擇的雙層公司治理模式 （三）不可選擇的雙層公司治理模式公司治理結(jié)構(gòu)與機(jī)制學(xué)說公司治理結(jié)構(gòu)與機(jī)制學(xué)說公公司司章章程程制制公司章程與公（2）撤銷管理層忠誠義務(wù)（3）不合理地降低注意義務(wù)（4）變更開除股東資格的法定情形（5）變更公司強(qiáng)制清算的相關(guān)規(guī)定2、選擇設(shè)定之關(guān)系（如新公司法15、16條對外投資與擔(dān)保）3、優(yōu)先適用之關(guān)系（如新公司法75條股權(quán)繼承）4、任意設(shè)定之關(guān)系我國新公司法下擬定公幾幾個(gè)個(gè)有有關(guān)關(guān)公公司司案例一：一致通過條款的法律效力案例二：董事會(huì)更換部分董事的法律權(quán)限案例三：鼓掌通過決議的方式是否可行案例四：公章使用約束條款的約束力案例五：股東代表資

3、格確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)公公司司章章程程與與股股公公司司會(huì)會(huì)議議召召?zèng)Q議效力之訴（適用決議方法瑕決議內(nèi)容瑕正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易（表決權(quán)回避）5、實(shí)質(zhì)損害公司、股東等利益6、根本越權(quán)（依公司法及章程衡量）理順公司決議機(jī)制理順公司決議機(jī)制公公司司高高管管的關(guān)系（公司法151條與公司法148條） 高管職責(zé)把握與關(guān)聯(lián)交易之關(guān)系 高管人員“重大錯(cuò)誤”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及訴訟依據(jù)股股東東派派體體1、原告監(jiān)事代表公司或股東代表及共同原告；2、公司地位原告或第三人；3、替代原告；4、被告高管及“他人”（一定與高管有利益關(guān)聯(lián)）三三、派派生生訴訴訟訟的的調(diào)調(diào)解解可調(diào)，但要股東會(huì)決議；四四、勝勝訴訴利利益益歸歸屬屬歸公司；合理的費(fèi)用支出由公司

4、支付；五五、敗敗訴訴風(fēng)風(fēng)險(xiǎn)險(xiǎn)承承擔(dān)擔(dān)提起股東承擔(dān)訴訟費(fèi)用高高管管職職責(zé)責(zé)把把握握與與機(jī)制） 二是是否違背了法定程序 三是是否違背了公司章程 四是是否給公司造成損失 五是公司損失與關(guān)聯(lián)交易之間的因果關(guān)系高高管管人人員員“重重大大錯(cuò)錯(cuò)誤誤”認(rèn)認(rèn)定定標(biāo)標(biāo)一、明確董事任免機(jī)制 1、委任制 2、選舉制直接投票與累積投票 3、董事會(huì)自行填補(bǔ)部分董事的權(quán)利，如董事辭職、死亡等 4、由司法罷免董事，如果這樣做符合公司最佳利益的話二、明確董事任免職務(wù)的生效日期（尤其是擔(dān)任法定代表人的董事等） 1、任免日 2、變更日 3、決議生效日 必須避免利用變更登記要求致使公司過度困難之狀況，避免濫用！三、明確高管薪酬的發(fā)放

5、準(zhǔn)則（薪酬委員會(huì)） 不能形成“窮廟富方丈”的格局 不能“股東喝粥高管卻吃魚翅” 不能利潤不分獎(jiǎng)金卻照樣拿嚴(yán)格公司高管責(zé)任嚴(yán)格公司高管責(zé)任四、明確高管對財(cái)務(wù)與審計(jì)的責(zé)任、尤其是證券欺詐的刑事與民事責(zé)任 美國于2002年出臺(tái)的最具影響力的薩班奧西利法案（sarbanesoxley）五、完善股東派生訴訟模式 原被告身份、訴訟和解約束、訴訟利益歸屬、訴訟費(fèi)用承擔(dān)等六、構(gòu)建商業(yè)判斷準(zhǔn)則 1、是否存在利益沖突情形 2、是否依據(jù)了所能合理信賴的判斷信息與資料 3、是否遵循了正當(dāng)決議程序與權(quán)限 4、是否盡到了普通正常人所應(yīng)盡到的注意 5、是否有理由相信或者理性地相信自己所作出的商業(yè)判斷是善意地為了公司的最佳利

6、益七、嘗試建立高管責(zé)任保險(xiǎn)與相應(yīng)補(bǔ)償機(jī)制 以努力平衡好高管人員責(zé)任與利益，維護(hù)好高管市場的穩(wěn)定與健康發(fā)展嚴(yán)格公司高管責(zé)任嚴(yán)格公司高管責(zé)任約束公司關(guān)聯(lián)交易約束公司關(guān)聯(lián)交易公公司司控控制制權(quán)權(quán)公公司司控控制制權(quán)權(quán)公公司司合合并并股股權(quán)權(quán)優(yōu)優(yōu)先先一、公司并購基本方式合并以公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移為核心標(biāo)志 1 1、財(cái)產(chǎn)權(quán)合并、財(cái)產(chǎn)權(quán)合并狹義的合并，又稱法定合并，即新設(shè)與吸收合并，其主要特征是有主體消失，要么是合并各方，要么是合并一方； 2 2、股權(quán)合并、股權(quán)合并廣義的合并，又常被稱之為收購，分為協(xié)議收購與要約收購，現(xiàn)實(shí)中股份交換與股份轉(zhuǎn)移（又稱股份轉(zhuǎn)換）股份交換與股份轉(zhuǎn)移（又稱股份轉(zhuǎn)換）即屬于協(xié)議收購范疇；

7、再如受讓控股、增資控股、債權(quán)轉(zhuǎn)換股份控股等，皆可為協(xié)議收購所采用的方式。 3 3、經(jīng)營權(quán)合并、經(jīng)營權(quán)合并最為廣義的合并方式，實(shí)踐中依然被采用的公司承包、租賃、托管等即屬于此類，此類合并同樣會(huì)引發(fā)公司經(jīng)營權(quán)與實(shí)際控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此也可視為并購方式之一； 另外，另外，還可進(jìn)行的并購類型劃分包括：非法人與法人合并、私有與公有企業(yè)合并、國內(nèi)與跨國企業(yè)合并、善意與惡意合并 、杠桿合并與非杠桿合并 、有償與無償合并 、行政性與市場性企業(yè)合并 、強(qiáng)制合并與非強(qiáng)制合并、以及橫向、縱向與混向企業(yè)合并等等。公司并購與阻擾公司并購與阻擾二、公司合并是否可以跨形態(tài)進(jìn)行 （甚至只能同一形態(tài)之間相互合并；可否私有對國有合

8、并、跨國合并是否準(zhǔn)許等等）三、公司合并的基本程序要求，尤其是合并決議程序 從董事會(huì)談判、提交、到股東會(huì)審查并決議批準(zhǔn)，再到合并或收購協(xié)議的簽署等，債權(quán)人保障程序、雇員安置保障、股票交換與交付、公司主體變更登記、甚至異議股東退出權(quán)利保障等等，均需要加以顧及與設(shè)計(jì)四、目標(biāo)公司合并阻擾的基本方式 1 1、事先阻撓、事先阻撓：設(shè)定章程反合并條款措施 （絕對多數(shù)條款 、董事會(huì)輪選制條款【分期分級】 、辭退必須合理?xiàng)l款、公平價(jià)格條款、多級投票權(quán)益結(jié)構(gòu)條款【高投票權(quán)、一般投票權(quán)、限制投票權(quán)、無投票權(quán)等】； 持股措施 （保持控股 、相互持股 、員工持股 ）； 降落傘措施，即遣散費(fèi) （金降落傘措施 、銀降落傘措施 、錫降落傘措施 ）； 毒丸措施，目標(biāo)公司向第三人事先設(shè)置以其公司被并為生效條件的各類特別權(quán)證 （如立即償債 、債權(quán)可因合并而轉(zhuǎn)換為股權(quán)等，重在擴(kuò)大股權(quán)而稀釋施并方股權(quán)） 2