論中止犯的自動(dòng)性法學(xué)專業(yè)

1、論中止犯的自動(dòng)性【摘要】中止犯的法律性質(zhì)分為時(shí)間性、自動(dòng)性、有效性。而中止犯自動(dòng)性研究是中止犯理論的一個(gè)重難點(diǎn)，不僅涉及到刑與罰的基礎(chǔ)理論，更涉及到刑事政策與刑法哲學(xué)的相關(guān)問題，它直接與刑法的基本理論相聯(lián)系。所以，研究中止犯的自動(dòng)性這一課題論證意義非常重大。本文一共分為三章進(jìn)行，第一章節(jié)主要介紹中止犯的相關(guān)概念，并結(jié)合德日相關(guān)學(xué)說(shuō)進(jìn)行闡述；第二章主要梳理中止犯的法律性質(zhì)，分別從中止犯的時(shí)間性、中止犯的自動(dòng)性、中止犯的有效性進(jìn)行；第三章主要闡明中止犯自動(dòng)性的實(shí)務(wù)認(rèn)定，結(jié)合法條，分別從強(qiáng)奸中止、搶劫中止、放棄重復(fù)侵害行為的自動(dòng)性進(jìn)行，最后得出結(jié)論?！娟P(guān)鍵詞】中止犯；自動(dòng)性；立法精神Abstract

2、：The legal nature of the suspended offense is divided into time, autonomy and effectiveness. The suspension of automatic research is a difficult point in the theory of suspension of crimes. It involves not only the basic theory of punishment and punishment, but also the related issues of criminal po

3、licy and criminal law. It is directly related to the basic theory of criminal law. Therefore, the significance of the study on the autonomy of suspending offenses is very significant. This article is divided into three chapters. The first chapter mainly introduces the related concepts of suspending

4、offenses, and elaborates on the related theories of Germany and Japan. The second chapter mainly sorts out the legal nature of suspending offenders, respectively, from the timeliness of suspending offenders. The autonomy of suspending the offender and the validity of the suspend offender are carried

5、 out. The third chapter mainly clarifies the practical determination of suspending the autocrime, and combines the autonomy of rape suspension, robbery suspension and criminal suspension, respectively, and finally draws conclusions.Keywords：Suspension of crime; automaticity; Legislative spirit目錄一、概述

6、4（一）相關(guān)概念4（二）理論現(xiàn)狀4二、中止犯的法律特征5（一）中止犯法律特征的理論5（二）中止犯法律特征的分析與闡釋7三、自動(dòng)性的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定9（一）強(qiáng)奸中止的實(shí)務(wù)認(rèn)定9（二）搶劫中止的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定10（三）自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定11四、結(jié)語(yǔ)13參考文獻(xiàn)14鳴 謝15一、概述（一）相關(guān)概念根據(jù)中華人民共和國(guó)刑法第24條規(guī)定，“在犯罪過程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！狈缸镏兄惯@一定義的理解眾說(shuō)紛紜，有學(xué)者認(rèn)為在直接故意犯罪行為過程中，行為人自動(dòng)放棄犯罪行為，或者有效地防止犯罪結(jié)果的產(chǎn)生；也有學(xué)者認(rèn)為犯罪中止是在預(yù)備犯罪或者犯罪過程中，自動(dòng)徹底的放棄犯

7、罪行為或自動(dòng)有效的防止犯罪結(jié)果的產(chǎn)生。要更好的理解犯罪中止的概念，筆者認(rèn)為可以先去把握好犯罪中止的成立條件。犯罪中止一共有三個(gè)成立條件：（1）犯罪中止的自動(dòng)性，行為人在犯罪過程中的中止行為必須是主動(dòng)的，不受任何外界因素的強(qiáng)制，主要強(qiáng)調(diào)行為人在犯罪過程中的主觀心態(tài)，自動(dòng)性是區(qū)分犯罪中止與犯罪未遂的重要判定之一。 吳思齊：犯罪中止自動(dòng)性的認(rèn)定，碩士論文，蘇州大學(xué)，2017年，第15頁(yè)。（2）犯罪中止的客觀性，是指成立犯罪中止，要求在客觀上行為人實(shí)施了中止行為。主要分為兩種，第一，行為未實(shí)行終了，自動(dòng)放棄；第二，行為實(shí)行終了，自動(dòng)放棄犯罪并有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生。（3）犯罪中止的有效性，是指沒有發(fā)生危

8、害結(jié)果。即使行為人自動(dòng)放棄或積極努力防止，但結(jié)果仍然發(fā)生了，也不能成立犯罪中止。因此，犯罪中止的自動(dòng)性是是否成立犯罪中止的關(guān)鍵。因?yàn)榉缸镏兄古c犯罪未遂都是犯罪行為的未完成形態(tài)，所以本文重點(diǎn)論述什么是中止犯的自動(dòng)性。而行為人的主觀意識(shí)的不同，導(dǎo)致觸犯的刑法待遇不同。所以，下文會(huì)結(jié)合德日兩國(guó)學(xué)說(shuō)如何評(píng)析中止犯的自動(dòng)性來(lái)進(jìn)行研究，就我國(guó)現(xiàn)行刑法理論中中止犯自動(dòng)性問題展開全面探究。（二）理論現(xiàn)狀根據(jù)德日刑法理論，中止犯的成立必須是行為“因?yàn)樽约旱闹饔^意識(shí)”來(lái)停止犯罪，這里稱之為中止的任意性。任意性是區(qū)分中止犯與未遂犯的本質(zhì)性區(qū)別所在，為了更好的凸顯中止犯的重要特征，德日兩國(guó)刑法理論極其重視對(duì)任意性的研

9、究。從主觀說(shuō)來(lái)看，是看外在條件是否使行為人喪失中止行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)求之于行為人的主觀方面。能達(dá)目的而不欲，為犯罪中止；欲達(dá)目的而不能，為犯罪未遂。 陶晶晶：犯罪未遂與犯罪中止之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)研究，碩士論文，蘇州大學(xué)，2017年，第18頁(yè)?？梢苑g成，能夠繼續(xù)犯罪而自動(dòng)放棄犯罪，是中止行為；不能繼續(xù)犯罪而被迫放棄犯罪，是未遂行為。因此，需要先判斷繼續(xù)犯罪的可能性，再判斷想不想繼續(xù)犯罪。如果拋棄前提條件，獨(dú)立判斷后者是沒有意義的，也無(wú)法判斷。例如，甲沒有錢去買葡萄，卻說(shuō)葡萄很酸，不想吃了。孤立地看，甲主動(dòng)放棄吃葡萄，是中止行為，但是前提是沒有錢去買，吃不到葡萄，屬于被迫放棄，是未遂行為。從客觀說(shuō)來(lái)看，主觀

10、說(shuō)是根據(jù)行為人來(lái)判斷的，而客觀說(shuō)是根據(jù)社會(huì)一般人來(lái)判斷的。也就是說(shuō)外在條件是不是能讓行為人喪失中止行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)求之于社會(huì)一般人的判定。社會(huì)一般人來(lái)看能繼續(xù)犯罪，而行為人放棄犯罪。例如，甲強(qiáng)奸婦女，發(fā)現(xiàn)婦女容貌丑陋，頓生厭惡而放棄犯罪行為。根據(jù)社會(huì)一般人看法，可以繼續(xù)犯罪，此時(shí)卻放棄了，是中止行為。社會(huì)一般人來(lái)看無(wú)法繼續(xù)犯罪，行為人放棄犯罪。例如，甲在小樹林強(qiáng)奸婦女，小樹林來(lái)了一隊(duì)旅行團(tuán)的人來(lái)參觀，甲看見現(xiàn)狀立即停止行為離去。根據(jù)社會(huì)一般人看法，此時(shí)沒有辦法繼續(xù)犯罪，此時(shí)放棄，是未遂行為。從歸責(zé)可能性說(shuō)來(lái)看，是看外在條件是否使行為人喪失了中止行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)求之于法律規(guī)范的歸責(zé)可能性。德國(guó)的赫茨

11、貝格認(rèn)為不處罰中止犯的理由，在行為人做出中止行為，通過了歸責(zé)于他的行為而履行了自己的責(zé)任，所以可以從國(guó)家的法律規(guī)定中解放出來(lái)。例如，丈夫其目的是為了救助自己的妻子，在緊急避險(xiǎn)的情況下，行為人的行為是不自由的，所以沒有辦法歸責(zé)。為了救助自己的妻子，而實(shí)施的中止行為也應(yīng)否定歸責(zé)可能性，沒有任意性。我國(guó)關(guān)于中止犯自動(dòng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)通常認(rèn)為，自動(dòng)性是指行為人因?yàn)樽约旱闹饔^意識(shí)而放棄了自以為可以繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的行為。 屈海龍：犯罪中止若干問題研究，碩士論文，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，2017年，第30頁(yè)。簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，行為人在主觀上自動(dòng)放棄了犯罪意識(shí)，在客觀上自動(dòng)停止了犯罪行為或是犯罪結(jié)果的造成。自動(dòng)性主要可以分為兩個(gè)

12、方面進(jìn)行理解，一是行為人主觀認(rèn)為可以繼續(xù)完成犯罪行為，這是成立的前提條件，只要行為人具備當(dāng)時(shí)的條件將犯罪行為進(jìn)行到底，即使在社會(huì)一般人看來(lái)不可能繼續(xù)犯罪或者完成犯罪，但行為人不知道其處的客觀情況，均不影響行為人中止犯罪，不影響中止犯的自動(dòng)性成立。二是，行為人出于自己的主觀意識(shí)而主動(dòng)放棄犯罪行為，是成立自動(dòng)性的關(guān)鍵條件。也就是說(shuō)，行為人不管受到什么外在條件影響，或是基于什么內(nèi)在想法，最終都在認(rèn)為可以繼續(xù)犯罪或完成犯罪的情況下，選擇停止或放棄犯罪，進(jìn)而形成行為人自己的主觀意識(shí)，停止犯罪行為的實(shí)施或是完成犯罪結(jié)果的導(dǎo)致都認(rèn)為是中止犯罪行為。 劉璐：共同犯罪中止問題研究，碩士論文，山東大學(xué)，2016年

13、，第27頁(yè)。由此可見，我國(guó)仍然是采納弗蘭克公式來(lái)進(jìn)行案件審判的。二、中止犯的法律特征（一）中止犯法律特征的理論我國(guó)對(duì)中止犯法律特性與德日學(xué)說(shuō)關(guān)于中止犯主動(dòng)性的法律特性大致相同，認(rèn)為中止犯在自己的主觀意識(shí)影響下，已經(jīng)自動(dòng)放棄犯罪行為，而且沒有造成損害，對(duì)社會(huì)也沒有造成危害，其惡性大為降低，應(yīng)當(dāng)免除處罰。 劉建勛：論我國(guó)中止犯自動(dòng)性特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)，碩士論文，華中科技大學(xué)，2016年，第18頁(yè)。這樣做以來(lái)可以鼓勵(lì)行為人在實(shí)施犯罪過程中，及時(shí)地懸崖勒馬，二來(lái)也有助于防止犯罪結(jié)果發(fā)生。因此，對(duì)中止犯的從寬處理，要體現(xiàn)在既遂犯、未遂犯和預(yù)備犯之間的區(qū)別。我國(guó)劉云飛提出犯罪中止主要是行為人放棄犯罪行為或有效

14、地阻止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為，因?yàn)榉缸镄袨闆]有發(fā)生，客觀上來(lái)說(shuō)行為人沒有影響社會(huì)危害，違法性也就減少； 劉云飛：論犯罪中止的自動(dòng)性認(rèn)定，碩士論文，河南大學(xué)，2016年，第22頁(yè)。行為人自己主動(dòng)放棄了原來(lái)的犯罪意圖，這直接影響了犯罪結(jié)果的發(fā)生，也說(shuō)明了行為人的主觀意識(shí)影響了其犯罪行為，使主觀惡性大大減少。通過對(duì)中止犯的從寬處理，也能鼓勵(lì)犯罪人中止犯罪行為，避免造成實(shí)際的損害。但是也有學(xué)者批判了這一觀點(diǎn)，主要是認(rèn)為他的觀點(diǎn)缺乏深刻性，沒有直接找出中止犯減免刑罰的真正依據(jù)。不僅缺乏主次之分，更不能準(zhǔn)確說(shuō)明對(duì)中止犯的成立條件的要求。比如說(shuō)在盜竊犯罪中，實(shí)際損失真正發(fā)生以后，犯罪行為已是既遂。但是，行為人主

15、動(dòng)恢復(fù)原狀，避免了國(guó)家和個(gè)人的利益受到損失，這應(yīng)該也是值得鼓勵(lì)的行為，這也無(wú)法成立中止犯的認(rèn)定。之所以不能自動(dòng)回復(fù)原狀認(rèn)定為中止行為，主要是立法劃出的不同階段是出于建立一種模型，這個(gè)正是司法實(shí)踐所需要的。 彭培培：中止犯部分問題的研究，碩士論文，廣西師范大學(xué)，2016年，第12頁(yè)。但如若在模型之外，再次設(shè)立例外會(huì)導(dǎo)致的結(jié)果只是一種混論。除此之外，我國(guó)高銘暄教授基于罪刑相適應(yīng)原則下來(lái)研究中止犯的法律特性。就像有的學(xué)者認(rèn)為，如果貫徹落實(shí)罪刑相適應(yīng)原則，則沒有辦法解釋犯罪實(shí)施階段的中止犯，客觀上危害性還大于預(yù)備犯，刑罰卻輕于預(yù)備犯。戴李平認(rèn)為，可以以主客觀相統(tǒng)一原則來(lái)作為基點(diǎn)，從主觀方面與客觀方面有

16、機(jī)統(tǒng)一上去探討中止犯的法律特性。但是這種觀點(diǎn)終究沒有被認(rèn)定，因?yàn)槿魏畏缸锒际侵骺陀^相統(tǒng)一的，這個(gè)觀點(diǎn)并不能真正揭示中止犯的法律特性。 戴李平：犯罪中止認(rèn)定中的疑難問題探析，碩士論文，揚(yáng)州大學(xué)，2017年，第15頁(yè)。綜上所述，從罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、主客觀相統(tǒng)一原則等抽象理論入手研究中止犯，仍缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬓院途唧w的可操作性，依舊不能深刻揭示中止犯的法律特性。（二）中止犯法律特征的分析和闡釋中止犯的立法精神是法律制度的靈魂和神經(jīng)中樞，立法的正義精神是文明社會(huì)形態(tài)中法律制度的精髓。中止犯的立法精神需要具備與其他諸如民主、利益、安全、平等、和平、幸福等正義的價(jià)值觀的體現(xiàn)。行為人在做出犯罪行為的時(shí)候，對(duì)先

17、前犯罪行為給出了否定評(píng)價(jià)，積極主動(dòng)的恢復(fù)了受損的法律秩序，那么法律應(yīng)該給予行為人合理的對(duì)待，可以做出減刑或減免的處罰。 吳小霞：強(qiáng)制猥褻罪問題研究，碩士論文，沈陽(yáng)師范大學(xué)，2017年，第22頁(yè)。這不僅體現(xiàn)了法的公平，更能鼓勵(lì)和支持犯罪行為人放棄犯罪行為的獎(jiǎng)勵(lì)。所以，要深入研究中止犯的立法精神，可以從刑事責(zé)任和刑事政策兩個(gè)方面入手：從刑事責(zé)任的方面來(lái)看，主觀意識(shí)的惡性和客觀行為的危害性與社會(huì)危害性成了一個(gè)價(jià)值評(píng)價(jià)體系。主觀意識(shí)是決定性因素，因?yàn)榉缸镄袨槭怯尚袨槿酥饔^意識(shí)進(jìn)行支配的，社會(huì)危害性的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)受到影響。因?yàn)槿硕际侨松碜杂珊鸵庾R(shí)自由組合的統(tǒng)一體。一個(gè)人是否犯罪取決于他的主觀意識(shí)和主觀意識(shí)的

18、選擇，他可能是惡性的去實(shí)施犯罪行為，也可能是善性地去有效地組織犯罪行為。 黎宏著：刑法學(xué)，法律出版社2012版，第123頁(yè)。因此，行為人在某些誘導(dǎo)因素下，選擇惡性的意識(shí)去支配其犯罪行為，理所應(yīng)當(dāng)?shù)厝コ袚?dān)刑事責(zé)任。但是，行為人在悔悟之中，否定了之前的惡性主觀意識(shí)，積極主動(dòng)地放棄了其犯罪行為，在沒有造成社會(huì)危害的前提下，中止犯經(jīng)歷了否定的否定，法律上應(yīng)該給予肯定的回復(fù)，去除其本應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。從刑事政策的方面來(lái)看，行為人雖然實(shí)施了威脅法益的行為，但是沒有造成社會(huì)和人民的實(shí)際損害，將自己的惡意主觀變成了合法，并積極恢復(fù)已受損的法益，這與刑法的期待相吻合。刑法的立法是為了保護(hù)和救助法益，當(dāng)有行為人中

19、止犯罪行為，當(dāng)然需要給予獎(jiǎng)勵(lì)。如果行為人極大程度上主動(dòng)積極地阻止損害的發(fā)生，沒有造成實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)給予行為人免除的處罰；就算行為人造成了一定程度上的損害，但是他積極配合主動(dòng)地去減輕損害，也理應(yīng)受到減輕處罰的獎(jiǎng)勵(lì)。立法者通過此，來(lái)區(qū)分了中止犯與預(yù)備犯、未遂犯、既遂犯的差別待遇，也告誡有惡意主觀行為人，不要犯罪，犯罪了要及時(shí)、積極地、主動(dòng)地中止。從很大程度上，這樣降低了犯罪既遂的可能性，也大幅度的避免了社會(huì)危害性的發(fā)生。 劉雪梅：共犯中止研究，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2011版，第79頁(yè)。綜上所述，我國(guó)對(duì)于中止犯的立法精神是鼓勵(lì)和支持的。告誡已經(jīng)實(shí)施犯罪的人迷途知返，主動(dòng)放棄犯罪行為，或者積極采取措

20、施防止犯罪結(jié)果的發(fā)生。三、自動(dòng)性的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定（一）強(qiáng)奸中止的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定根據(jù)我國(guó)刑法第236條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。”強(qiáng)奸罪侵害的對(duì)象是婦女，并規(guī)定強(qiáng)奸幼女的要從重處罰。法定刑是三年有期徒刑，相對(duì)于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)、民主權(quán)屬于特殊保護(hù)的重罪。 程紅：中止犯基本問題研究，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007版，第57頁(yè)。通過規(guī)定強(qiáng)奸幼女從重處罰，可以看出法律對(duì)幼女的特殊和嚴(yán)格保護(hù)。所以，在認(rèn)定強(qiáng)奸中止造成的損害標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該更低。判定強(qiáng)奸中止犯造成的損害應(yīng)該遵循“量-質(zhì)-量”的分析方法。在強(qiáng)奸犯罪中，具體的表現(xiàn)形式是有形的傷害和無(wú)形的傷害。 程紅：中止犯研究，

21、中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2015版，第78頁(yè)。有形的傷害指被害人身體上的傷害情況，例如輕傷以上后果、重要物品的損壞、犯罪事件的嚴(yán)重性等等方面，這些行為嚴(yán)重的破壞了法律制度的規(guī)范，同樣也給刑法造成了威脅。無(wú)形的傷害是指被害人精神上的損害，例如精神失常、精神奔潰、事后恐懼等情況，這種無(wú)形的傷害潛移默化地也能轉(zhuǎn)變?yōu)橛行蔚膫?，?dǎo)致被害人精神失常。在判斷強(qiáng)奸罪重要環(huán)節(jié)是區(qū)分犯罪對(duì)象，因?yàn)楦鶕?jù)刑法236條第二款規(guī)定，奸淫不滿十四周歲的婦女，以強(qiáng)奸論，從重處罰。由此，可以看出刑法對(duì)于幼女的保護(hù)程度高于普通婦女。因?yàn)樾袨槿巳绻陬A(yù)備階段對(duì)幼女中止犯罪行為，沒有造成實(shí)際損害；但如若進(jìn)入實(shí)行階段，對(duì)幼女采取暴力、

22、脅迫或其他手段進(jìn)行犯罪，其犯罪結(jié)果無(wú)法估量。犯罪行為人的客觀行為表現(xiàn)對(duì)幼女的心靈會(huì)造成的損害無(wú)法估量。而強(qiáng)奸罪中，對(duì)于普通婦女受到的無(wú)形傷害應(yīng)該從嚴(yán)把握，綜合考量對(duì)普通婦女中止強(qiáng)奸造成的損害，一般為輕傷以上的結(jié)果或者行為人行為惡劣嚴(yán)重侵害婦女的性自由權(quán)又或者對(duì)社會(huì)公共秩序造成了嚴(yán)重的影響，與社會(huì)一般人道德倫理觀念相沖突。判定量刑輕重的依據(jù)主要是結(jié)合被害人未原諒作為前提條件，在被害人沒有完全原諒的情況下，說(shuō)明被害人無(wú)形損害的心理受到了嚴(yán)重影響，法益的侵害是一種客觀性的后果；在被害人完全原諒的情況下，視為被害人無(wú)形損害心理沒有造成巨大損失，客觀上也降低了犯罪行為后的事實(shí)影響。 李立眾：犯罪未完成形

23、態(tài)適用，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2012版，第120頁(yè)。（二）搶劫中止的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定根據(jù)我國(guó)最新刑法第263條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。結(jié)合搶劫罪的法條，可以將搶劫罪分為三個(gè)階段。第一階段預(yù)備階段，第二階段實(shí)行階段，第三階段事后搶劫階段。根據(jù)犯罪中止理論，學(xué)術(shù)界認(rèn)為事后搶劫不存在預(yù)備階段的中止，張鵬提出事后搶劫可能存在預(yù)備階段的中止，但是不具備可罰性。 張鵬著：中止犯自動(dòng)性研究，法律出版社2013版，第55頁(yè)。筆者通過整理相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，一致認(rèn)定事后搶劫的中止形態(tài)不存在預(yù)備階段的中止。因?yàn)槭潞髶尳俚姆缸镄袨槭切袨槿藶槔印⒏C藏、抗拒抓捕或毀

24、滅最終實(shí)施的犯罪行為。在實(shí)行行為實(shí)施過程中，行為人可能為犯罪提前做準(zhǔn)備，并且這種預(yù)備階段的準(zhǔn)備工作可能發(fā)生在行為未遂、既遂、中止之后。比如說(shuō)，行為人小明在晚上進(jìn)入一戶住宅實(shí)施盜竊行為，在取到財(cái)物時(shí)準(zhǔn)備離開時(shí)，突然房?jī)?nèi)發(fā)生了巨響，小明害怕自己的行為被發(fā)現(xiàn)，在房?jī)?nèi)找到了可以用來(lái)行兇的武器。但是，由于小明的主觀意志的原因中止了了后續(xù)的犯罪行為。由此，可以看出行為人不一定非要在實(shí)施犯罪行為之前提前準(zhǔn)備，也可能是在犯罪行為過程中或者犯罪行為之后。通過結(jié)合行為樣態(tài)來(lái)看，這里并不能完全否定事后搶劫的預(yù)備階段中止。對(duì)于此類的問題，筆者認(rèn)為關(guān)鍵點(diǎn)在于事后搶劫的預(yù)備形態(tài)是不是具有與普通搶劫預(yù)備形態(tài)相同，具有可罰性

25、。結(jié)合刑法來(lái)看，刑法之所謂要處罰預(yù)備犯，是因?yàn)轭A(yù)備犯對(duì)刑法的法益造成了一定程度上的侵害。普通搶劫罪的預(yù)備行為理應(yīng)被處罰，主要原因是因?yàn)槭艿搅吮┝?、脅迫或其他方法手段進(jìn)行，而預(yù)備階段的行為人目的也是為了占有財(cái)務(wù)。但是，事后搶劫的預(yù)備階段行為人目的并不是為了使用手段來(lái)侵占財(cái)物，而是出于自己主觀意識(shí)上的自我保護(hù)。因此，事后搶劫的預(yù)備行為，不能判定為對(duì)財(cái)物造成了損害。通過上述，總結(jié)普通搶劫與事后搶劫區(qū)別在于準(zhǔn)備工具不同、制造的條件也不同。前者是一旦實(shí)施犯罪行為必然使用暴力、脅迫等手段，而后者只具備使用暴力、脅迫等手段的可能性。因此，普通搶劫存在預(yù)備階段的中止，具備可罰性；事后搶劫存在預(yù)備階段的中止，但

26、是不具備可罰性。（三）自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定放棄重復(fù)侵害行為是行為人出于特定的犯罪意圖，實(shí)施了既遂結(jié)果的犯罪行為，但是出于行為人主觀的原因，在認(rèn)為可以繼續(xù)實(shí)施重復(fù)侵害行為時(shí)，卻自己主動(dòng)地放棄了反復(fù)侵害行為。因此，致使犯罪既遂的結(jié)果沒有實(shí)際發(fā)生。侵害行為的完成不能被視為整個(gè)犯罪行為的結(jié)束。根據(jù)實(shí)施犯罪行為終了的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人認(rèn)為它有繼續(xù)侵害的可能性，就不能得判定實(shí)施行為已經(jīng)結(jié)束，行為人仍可能重復(fù)侵害行為，以達(dá)到行為人預(yù)期的危害結(jié)果。侵害行為可以被視為自然意義上的行為，但在刑法意義上說(shuō)，這單單只是行為中的一個(gè)動(dòng)作。事實(shí)上，許多犯罪是由一系列的行動(dòng)，又或者由單獨(dú)的犯罪行為所組成的。

27、侵害行為是由犯罪行為人放棄反復(fù)侵權(quán)是息息相關(guān)，密不可分。如果沒有前面的侵權(quán)，就沒有后續(xù)的放棄行為可能性。這是與整個(gè)執(zhí)行行為的整體和部分的關(guān)系。因此，發(fā)生在放棄反復(fù)侵害行為過程中的變化也不容忽視，而以前的行為的性質(zhì)是由先前的違法行為的性質(zhì)決定的。沒有得逞的侵害行為是無(wú)法構(gòu)成犯罪未遂的，犯罪未遂是指行為人已經(jīng)具體實(shí)施其犯罪行為，由于主觀以外的客觀條件沒有辦法完成犯罪的一種犯罪停止形態(tài)。比如說(shuō)，行為人已經(jīng)開始實(shí)施犯罪行為，但是由于自己主觀意識(shí)以外的原因沒辦法繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，導(dǎo)致犯罪結(jié)果沒有得逞。但是犯罪未遂的本質(zhì)是停止犯罪，也就是犯罪預(yù)備階段不再形成未遂形態(tài)，沒有完成的形態(tài)形成不了完成的形態(tài)。第一

28、次侵害行為沒有造成犯罪結(jié)果的發(fā)生，這表面上是一種未遂的表現(xiàn)，但這種停止不是行為人主觀的中止。整個(gè)行為仍然會(huì)繼續(xù)往前發(fā)展，只是受到了外在條件影響而停止。放棄重復(fù)侵害行為是符合中止的時(shí)間要素，但是既然犯罪行為沒有實(shí)施完成，那么行為人再實(shí)施過程中自動(dòng)放棄犯罪行為，這當(dāng)然是符合中止的時(shí)間要素。其主觀條件在于犯罪過程中行為人的心理表現(xiàn)，在犯罪前，行為人意識(shí)到自己的行為是違法的，并且其主觀意識(shí)是積極的，渴望發(fā)生犯罪結(jié)果。但是由于后來(lái)的一些行為，行為人主觀意識(shí)上發(fā)生了變化，雖然事前行為人知道自己的行為是犯罪，但是后來(lái)的心理是反對(duì)、排斥犯罪結(jié)果的發(fā)生，符合中止犯的自動(dòng)性特征。 王作富：刑法分則實(shí)務(wù)研究，中國(guó)方

29、正出版社2010版，第66頁(yè)。放棄重復(fù)侵害行為是符合中止的客觀腰間的，但是行為人在知道自己能繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的前提下，自動(dòng)放棄危害性的犯罪行為，沒有導(dǎo)致犯罪既遂的結(jié)果發(fā)生，從自己的錯(cuò)誤主觀意識(shí)上有所改變，降低了社會(huì)危害性。放棄重復(fù)侵害行為是符合中止犯的徹底性要件，也就是說(shuō)行為人放棄了原有的犯罪意識(shí)，但是如果是由于當(dāng)時(shí)的外在不利條件因素影響下，比如說(shuō)雨天突然轉(zhuǎn)晴了，視線變得清晰了，可能會(huì)導(dǎo)致自己被發(fā)現(xiàn)等等因素，犯罪行為人等待下次有利條件再繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，這不屬于犯罪的中止。除此之外，放棄重復(fù)侵害行為需要與我國(guó)的刑事政策和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則符合。放棄重復(fù)侵害行為是沒有實(shí)施完成的犯罪中止，因此在認(rèn)定

30、重復(fù)侵害行為的刑事責(zé)任的同時(shí)，需要判定是否對(duì)刑法意義上的損害造成了損失。如果沒有造成實(shí)際意義上的損失，中止犯的中止行為可以被免除處罰，但是如果造成了實(shí)際上的損失，那么也應(yīng)該對(duì)中止犯進(jìn)行減輕處罰的判決。 趙秉志：犯罪停止形態(tài)適用中的疑難問題研究，吉林人民出版社2001版，第32頁(yè)。在做量刑時(shí)，應(yīng)該先把握好行為人造成的損失程度、行為人先前侵害的次數(shù)和行為人放棄重復(fù)侵害的動(dòng)機(jī)，以此來(lái)規(guī)范司法實(shí)踐的不足。四、結(jié)語(yǔ)中止犯的自動(dòng)性研究一直以來(lái)都是國(guó)內(nèi)外理論界、司法界最具有爭(zhēng)議的一個(gè)話題。在特定的法律體系下，中止犯自動(dòng)性不僅要考慮行為人主觀方面的意識(shí)，還要考慮行為人客觀方面造成的實(shí)際“損害”，更要考慮法律對(duì)其的規(guī)范評(píng)價(jià)。本文通過對(duì)中止犯自動(dòng)性的相關(guān)研究，結(jié)合強(qiáng)奸中止、搶劫中止、主動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為的司法實(shí)務(wù)認(rèn)定來(lái)解釋了自愿主動(dòng)行為是基于行為人主觀的意識(shí)，增加了徹底放棄犯罪意識(shí)或是犯罪行為的合法狀態(tài)的要求。筆者認(rèn)為，應(yīng)該將中止犯自動(dòng)性的相關(guān)