論第三方網絡交易平臺的商標侵權責任

1、2017年6月2日目 錄誠信承諾書2畢業(yè)論文3-14中英文摘要及關鍵詞3一、第三方網絡交易平臺的概述4（一）第三方網絡交易平臺的定義4（二）第三方網絡交易平臺的特征4（三）第三方網絡交易平臺與其他主體的區(qū)別5（四）第三方網絡交易平臺的法律地位5二、第三方網絡交易平臺商標侵權責任的立法現(xiàn)狀6（一）法律依據(jù)6（二）立法現(xiàn)狀分析6三、第三方網絡交易平臺商標侵權責任的認定7（一）責任形態(tài)8（二）認定規(guī)則8四、第三方網絡交易平臺商標侵權的風險防范11（一）針對站內經營者制定不同審查標準11（二）推廣實人認證制度12 （三）做出存在假貨的聲明12 （四）建立價格過濾機制12 （五）建立商標侵權賠償保證金制

2、度13五、結語13參考文獻14誠信承諾書本人作為論第三方網絡交易平臺的商標侵權責任一文的作者，鄭重承諾：一、本論文是我在導師的指導下，參考相關文獻資料，進行分析研究，獨立完成的，其中所引用的文獻資料和相關數(shù)據(jù)，都是真實的，并均準確地標明其來源；除標明來源的內容以外，不包含他人已公開發(fā)表的作品內容、學術成果、學術觀點和數(shù)據(jù)。二、我保證本論文中沒有學位論文作假行為處理辦法(教育部令第34號)規(guī)定的任何學位論文作假行為，若有違反，本人自愿接受學校和教育主管部門依據(jù)學位論文作假行為處理辦法的任何處理，承擔取消論文成績、取消學位申請資格、交回并注銷學歷學位證書、撤銷學位等一切后果和法律責任。學生簽名：管

3、 婷2017年6月2日15論第三方網絡交易平臺的商標侵權責任摘 要 第三方網絡交易平臺是以信息技術為支撐，于交易活動當中處于中立地位，為保證交易方獨立進行交易而提供技術以及其他輔助服務的信息網絡系統(tǒng)。其商標侵權責任的認定，主要是對共同侵權當中幫助侵權的判斷，并以站內經營者成立商標侵權為前提。對于主觀過錯的判斷，適用“知道侵權”以及“通知-移除”規(guī)則的標準應當有所區(qū)別。從當前情勢來看，網絡交易的發(fā)展蒸蒸日上，但相關立法不夠完善。第三方網絡交易平臺需要有一定的風險防范意識，在技術可行、成本合理的基礎上，制定一系列的措施，減少商標侵權責任承擔的風險。關鍵詞第三方網絡交易平臺；商標侵權；立法現(xiàn)狀；責任

4、認定；風險防范AbstractThe third-party online trade platform is a kind of information network system, which is based on information technology. It is in a neutral position in trading activities. Also, it ensures the independence of both sides of the deal and provides technical and other assistant services.

5、The identification of its trademark infringement liability is mostly about the judgment of contributory infringement. The premise is that operators in the platform should be liable for trademark infringement. When judging subjective errors, the differences between the criteria of "aware of infr

6、ingement" and "notification and removal" rules should be paid more attention to. From the point of current situation, the network trading is developing day by day. However, relevant legislation is not complete. The third-party network trading platform needs to have certain risk preven

7、tion consciousness and formulates a series of measures to reduce the risk of the trademark infringement liability, which is based on technical feasibility and reasonable cost.Key words The third-party online trading platform;Trademark infringement;Legislative status;Responsibility determination;Risk

8、 prevention信息技術的發(fā)展促進交易方式轉型，作為人口最多的國家，中國的網絡用戶也達到世界之最。從交易的方式上來看，網絡交易便捷高效；從交易的過程來看，網絡交易的交易品種多樣，針對特定的商品，用戶可以選擇的范圍更廣。買方尤為青睞的為：相較于實體的交易活動而言，網絡交易中商品的價格更低。然而，商品質量有別，部分平臺甚至出現(xiàn)了假貨橫行的局面。就第三方網絡交易平臺（即平臺經營者）而言，其提供的主要是技術服務，并不介入具體的交易活動。但是，針對站內經營者的商標侵權行為，在信息技術、服務成本以及管理能力可以實現(xiàn)的領域內，其必須盡到特定的注意義務。就平臺經營者的商標侵權責任而言，法律法規(guī)對此做了部

9、分規(guī)定，但是并不詳盡。對于平臺內銷售商品或者提供服務的經營者（即站內經營者）商標侵權行為的規(guī)范，若是賦予平臺經營者過重的義務，那么將嚴重阻礙網絡交易的發(fā)展，若是賦予平臺經營者過輕的義務，那么就商標權人的保護而言是極為不利的。因而，針對已有的部分學者的意見進行比較，并且以司法實踐中的判例為參考依據(jù)，就第三方網絡交易平臺的商標侵權責任的認定提出建議。一、第三方網絡交易平臺的概述責任認定的前提是明確認定責任主體的法律地位。在如今的網絡環(huán)境下，網絡交易活動的方式各有千秋。以經營類型為依據(jù)，將其進行劃分，主要包括：B2B、B2C、C2C、O2O。在參考各項法律規(guī)定的基礎上，對于第三方網絡交易平臺的定義以

10、及特征進行闡述，并與其他的法律主體進行區(qū)分，從而在區(qū)別的過程中明確其法律地位。（一）第三方網絡交易平臺的定義根據(jù)網絡交易辦法第22條第2款的規(guī)定：“第三方交易平臺是指，在網絡交易活動中為交易雙方或者多方提供網頁空間、虛擬經營場所、交易規(guī)則、交易撮合、信息發(fā)布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的信息網絡系統(tǒng)?！?該規(guī)定強調了第三方交易平臺于交易活動中的地位：一方面，平臺經營者不介入交易雙方的具體交易活動，以保證交易雙方在交易活動中的獨立地位以及意志自由；另一方面，以信息技術為手段，保證交易活動于平臺內正常進行。第三方網絡交易平臺是以信息技術為支撐，于交易活動當中處于中立地位，為保證交易方

11、獨立進行交易而提供技術以及其他輔助服務的信息網絡系統(tǒng)。因此，針對現(xiàn)實生活當中存在的，基于部分平臺的自營活動（即平臺經營者作為銷售方與買方直接進行交易活動）的提供而出現(xiàn)的商標侵權問題不在討論的范圍。 （二）第三方網絡交易平臺的特征 第三方網絡交易平臺具有如下特征：（1）獨立性。平臺經營者獨立于交易活動的雙方當事人。要約與承諾的傳遞均于站內經營者與買方之間獨立完成，平臺經營者并不參與這一過程當中，它僅僅對相關的交易信息進行記錄。（2）監(jiān)管能力的有限性。在平臺經營者提供服務的前提下，站內經營者發(fā)布的信息具有數(shù)量多以及更新快的特點。從監(jiān)管的能力以及成本來看，平臺經營者無法實施與傳統(tǒng)經營模式下的經營者相

12、同的監(jiān)管措施。（3）盈利模式的特殊性。平臺經營者雖是以營利為目的而提供相應的技術以及其他交易輔助服務，但是，對于站內經營者以及其他用戶均是以無償提供服務為原則，以有償服務為例外。平臺經營者不收取用戶的注冊費用，其盈利主要來源于對站內經營者銷售的商品或者提供的服務進行排名、推薦等功能。（三）第三方網絡交易平臺與其他主體的區(qū)別 平臺經營者在交易活動中處于獨立地位，其所擁有的監(jiān)管能力有限，并且盈利方式特殊。若要充分了解第三方網絡交易平臺的定義，在掌握其特征的基礎上，與其他法律主體進行比較，在對比當中加深對平臺經營者的理解。1.賣方及合營者第三方網絡交易平臺不同于賣方以及合營者。一方面，平臺的經營者獨

13、立于交易雙方的活動。交易活動完全是在交易方意思一致的情形下進行，由賣方提供商品或者服務，由買方支付相應的價款。平臺的經營者僅僅提供技術支持，沒有經手實體的交易活動。另一方面，平臺經營者所收取的費用為技術服務費，與基于實體貨物的銷售而取得的價款和因為勞務的提供而獲得的報酬存在本質區(qū)別。此外，賣方以及合營者需要承擔因為商品無法銷售而帶來的經營風險，而平臺經營者不存在該風險負擔。2.柜臺出租者第三方網絡交易平臺不同于柜臺出租者。一方面，柜臺出租者出租的對象是實體的空間，而平臺經營者是在其運行的網絡平臺上利用信息技術為站內經營者提供信息的發(fā)布。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在實體空間的有限性與網絡空間的無限性上。另

14、一方面，雙方可以實施的監(jiān)管措施不同?；趯嶓w空間的有限性，柜臺出租者對承租人可能的監(jiān)管范圍較寬，其有能力也有可能去實施相應的監(jiān)管措施。與此同時，法律賦予柜臺出租者承擔相應的安全保障義務。但是，對于平臺經營者而言，站內經營者數(shù)量多，發(fā)布的商品信息具有更新快的特點，并且站內經營者在現(xiàn)實生活中處于不同的地理位置，如果實施以上措施，將會過分放大平臺經營者的監(jiān)管責任，為其帶來較重的成本負擔，這樣勢必會阻礙網絡交易行業(yè)的發(fā)展，于經濟發(fā)展不利，有違利益平衡原則，因而不具有可行性。3.居間人第三方網絡交易平臺不同于居間人。根據(jù)合同法的相關內容，居間分為兩類，一類是報告居間，一類是媒介居間。首先，無論是在何種居

15、間活動中，均需要由居間人進行主觀判斷，以此來決定是否向委托人報告交易機會或者促成雙方當事人達成交易的合意。在部分平臺經營者提供的服務當中，雖然存在交易撮合，但是這種撮合的判斷標準是客觀的，它是以信息技術為依托，以價格與時間為依據(jù)進行。此外，在媒介居間當中，居間人應以自身的積極行動來促成雙方達成一致的意思表示。但是，平臺經營者并不涉及實體的交易關系，僅僅提供技術服務，不會往來于交易雙方之間以促成合同的成立。（四）第三方網絡交易平臺的法律地位關于第三方網絡交易平臺的法律地位，理論上存在諸多爭議。陳明濤學者將其認定為“買方及合營者”，吳桂仙學者將其認定為“柜臺出租者”。平臺經營者與其他的法律主體存在

16、某些相似之處，同時也有較大差別。平臺經營者是在信息網絡時代出現(xiàn)的一種新型的民事法律主體，從本質上來看，其為處于網絡環(huán)境之下的商品交易市場。此種法律地位的認定，將平臺經營者的責任加以限制，使其免于承擔部分的商標侵權責任，是大數(shù)據(jù)時代對網絡交易活動快捷高效要求的體現(xiàn)。隨著信息技術的不斷增強，電子商務逐漸發(fā)展，交易方式發(fā)生變化，網絡交易受到越來越多人的青睞。與此同時，站內經營者利用第三方網絡交易平臺提供的技術服務進而實施商標侵權的行為也逐漸增多。對于第三方網絡交易平臺的商標侵權責任的認定，尤其是在過錯責任的認定上，理論上存在著爭議，實踐中認定標準也不盡相同。責任認定首先必須明確責任主體的定義、特征以

17、及法律地位，因而，在探究平臺經營者商標侵權的問題中，其為不可或缺的部分。二、第三方網絡交易平臺商標侵權責任的立法現(xiàn)狀從本質上來講，第三方網絡交易平臺屬于網絡服務提供者。目前，我國的電子商務法草案已經公布。認定其商標侵權責任，法律依據(jù)主要存在于侵權責任法、商標法以及商標法實施條例中。但是，在裁判過程中，裁判者適用的依據(jù)有所不同。并且，目前尚未存在特定的法律條款針對平臺經營者的商標侵權責任進行具體的規(guī)定。法律適用的前提是對其內容在認識的基礎上有一定的理解。因而，分析法律條文為探討平臺經營者商標侵權責任的基礎。（一）法律依據(jù)侵權責任法第8條對于共同侵權行為及侵權者的連帶責任進行規(guī)定，第9條對于教唆及

18、幫助侵權行為的連帶責任的承擔做出相應的說明。第36條對于網絡用戶以及網絡服務提供者的侵權行為以及實施侵權行為后的責任的承擔進行更為詳盡的規(guī)定。就第1款而言，其描述的為一般的侵權行為，無論是網絡用戶還是網絡服務提供者都必須對自己的行為負責。在第三方網絡交易平臺作為獨立于實體交易活動的法律主體的情況下，依據(jù)商標法對于商標侵權行為的規(guī)定，不應將其認定為實施直接侵犯商標權的行為主體。就第2款而言，其為關于“通知一移除”規(guī)則的規(guī)定。第3款則為“通知移除”規(guī)則的例外，即在網絡服務提供者處于知道侵權的狀態(tài)下，無需權利人的通知，其應主動采取必要的措施，否則將承擔連帶責任。依據(jù)商標法第57條，成立幫助侵犯商標專

19、用權，行為人需主觀上存有故意，客觀上為直接實施商標侵權的行為人提供便利條件。商標法實施條例將為侵犯他人商標專用權提供網絡商品交易平臺的行為認定為提供便利條件。因而，平臺經營者故意為站內經營者侵犯他人商標專用權的行為提供技術服務的，應認定為商標侵權行為。（二）立法現(xiàn)狀分析目前，我國的電子商務法草案已經公布。協(xié)調網絡產業(yè)發(fā)展與私權保護實質是一個公共政策選擇問題。2立法傾向由原來的注重商標權人的利益維護轉向合理界定實施違法行為主體的責任。然而，草案內容未涉及第三方網絡交易平臺商標侵權責任中過錯責任的具體認定標準。就現(xiàn)有生效法律文件而言，侵權責任法并沒有對網絡服務提供者進行詳細的劃分，同時也沒有對其實

20、施的侵權行為的種類進行明確的規(guī)定。利用網絡服務提供者提供的服務進行的侵權行為主要包括以下幾個方面：（一）人身侵權。比如對于權利主體名譽權、榮譽權以及隱私權的侵犯。（二）著作權侵權。此類侵權行為主要針對的是著作權人的發(fā)表權以及信息網絡傳播權。（三）商標侵權。（四）專利侵權。權利的客體不同，其屬性也不盡相同，因而，網絡服務提供者的注意義務需要進行區(qū)分。但是，此處規(guī)定并沒有涉及不同的侵權主體以及侵權客體的劃分。著作權保護的客體較為特殊，其保護的為一種表達，并且此種表達必須具有獨創(chuàng)性，兼具人身屬性以及財產屬性。人身權的保護客體為民事主體的人格利益以及身份。商標權屬于一種標識性的權利，它的功能在于將商標

21、權人提供的商品或者服務與其他民事主體提供的相同或者類似的內容進行區(qū)分，防止消費者誤認，由此產生混淆，侵害商標權人在特定的消費人群中已經建立起來的商業(yè)信譽，最終給商標權人帶來財產上的損失。一般情形下，如果沒有產生混淆，那么商標侵權責任就不能被認定。對比其他兩種權利，由于商標權鮮少涉及人身屬性，因而，侵權行為的危害程度明顯低于人身權以及著作權。就侵權責任判斷的難易程度來看，商標侵權的判斷更為復雜。比如說，利用信息網絡侵害人身權的行為，只要從行為人語言的表達內容即可判斷是否為侵權行為，從表達的方式也能斷定行為人的主觀惡性。再者，著作權以權利束的方式為其存在的形態(tài)，信息網絡傳播權即被包含在內。對比之下

22、，就商標侵權的判斷而言，則稍顯復雜。一方面，從內容上來看，商標專用權與禁止權存在明顯差異；另一方面，站內經營者可能基于特定的抗辯事由，針對權利人提出的商標侵權進行抗辯，比如：商標權用盡規(guī)則。就網絡服務提供者的商標共同侵權行為而言，商標法以及商標法實施條例存在相應的規(guī)范，但是，沒有規(guī)定網絡服務提供者具體的注意義務的標準。根據(jù)商標法第57條第6款以及商標法實施條例第50條第2款的規(guī)定，只有平臺經營者故意為站內經營者的商標侵權行為提供便利條件，才構成幫助侵權。根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，涉及提供便利構成幫助侵犯商標權的行為認定，僅應適用商標法的規(guī)定。3那么基于過失而提供的便利條件不應當認定為商標法上

23、的幫助侵權行為，而應適用侵權責任法第36條第3款的規(guī)定進行處理。對于第三方網絡交易平臺的商標侵權行為的認定，沒有相應的法律法規(guī)進行詳細的規(guī)定，尤其是在爭議較多的主觀過錯的判斷標準方面，這是導致司法實踐當中裁判者針對類似案件做出不同的判斷的重要原因之一。因此，需要通過對司法實踐中的經驗的總結，并且參考現(xiàn)有的理論學說，對于平臺經營者的商標侵權責任的認定標準進行具體規(guī)范。三、第三方網絡交易平臺商標侵權責任的認定網絡交易的發(fā)展蒸蒸日上，利用第三方網絡交易平臺提供的技術實施商標侵權的行為也逐年增加，伴隨著商標權人維權觀念的增強，眾多的商標權人更愿意通過法律途徑解決自身的商標權的糾紛問題。但是，由于站內經

24、營者具有身份不確定或者經濟承受能力較低等原因，不能彌補商標權人因為侵權行為而受到的損失，所以，部分商標權人將起訴的對象指向平臺經營者。為維護商標權人、站內經營者與平臺經營者的利益平衡，如何界定平臺經營者的商標侵權責任是急需解決的問題。在明確第三方網絡交易平臺的定義、特征以及法律地位的基礎上，對其商標侵權責任的認定提供相應的建議。（一）責任形態(tài)基于對第三方網絡交易平臺法律地位的認定，在排除平臺經營者作為自營主體，直接銷售商品或者提供服務的情形，其獨立于交易雙方，處于技術中立地位，因此，其實施的商標侵權行為多為共同侵權。即平臺經營者的行為與站內經營者的行為結合，共同導致商標侵權事實的發(fā)生。根據(jù)共同

25、侵權理論，共同侵權主要包括教唆、引誘侵權以及幫助侵權兩種模式。在以平臺經營者為侵權行為主體的情形下，其實施的多為幫助侵權行為。（二）認定規(guī)則在第三方網絡交易平臺的商標共同侵權責任的認定當中，平臺經營者實施了商標侵權的違法行為，并且產生損害后果，與此同時，行為與損害后果之間需要存在因果關系。尤需注意的是：在實施商標侵權的違法行為時，平臺經營者主觀上必須存有過錯。侵權責任制度的實施目的是為了填補損害，在過錯責任原則下，行為人承擔侵權責任不是因為自己的行為違法，而是因為自己對于侵權行為以及損害后果的發(fā)生主觀上有故意或者過失。過錯的認定需要考量行為人的認識因素以及意志因素，并且借助平臺經營者的行為進行

26、判斷。1.以站內經營者構成商標侵權為前提共同侵權制度的設立目的為：在連帶責任的前提下，通過責任主體范圍的擴大，債權人所受損失能夠得到更為完整的填補。若要平臺經營者與站內經營者共同承擔商標侵權責任，那么站內經營者的行為必須已經構成商標侵權。無論是在教唆、引誘侵權還是幫助侵權中，只有在站內經營者的行為已經構成商標侵權行為的情況下，再去討論平臺經營者的行為是否構成共同侵權才有意義。如果，站內經營者銷售的是二手的正品，或者是基于用途性的說明而使用商標，就不存在商標侵權的問題，更無需討論平臺經營者的商標侵權責任。2.第三方網絡交易平臺實施了違法行為第三方網絡交易平臺實施的違法行為主要包括教唆、引誘站內經

27、營者實施商標侵權行為以及幫助侵權行為。教唆行為指的是，在被教唆人沒有實施侵權行為的主觀過錯的情況下，教唆人通過實施教唆行為，使得被教唆人產生侵權的故意。在平臺經營者的商標侵權責任中，即平臺經營者故意實施商標侵權的教唆行為（比如制定某些激勵政策），導致站內經營者產生侵犯他人商標權的故意，進而實施商標侵權行為。在現(xiàn)實的交易環(huán)境中，平臺經營者實施該種行為的可能性較小。平臺經營者基于自身的信譽以及利益的考量，一般情形下不會主動地實施教唆行為，教唆站內經營者侵犯他人的商標權。引誘行為與教唆行為具有相同的屬性，平臺經營者在一般情形下同樣不會引誘站內經營者實施侵犯商標權的行為。幫助侵權即為他人實施侵權行為提

28、供便利條件的行為。幫助侵權的行為又可以分為作為以及不作為兩類。結合侵權責任法的相關規(guī)定，對平臺經營者的商標侵權行為，從作為以及不作為兩方面進行闡述。首先，從作為方面來看，在沒有收到商標權人通知的前提下，平臺經營者已知站內經營者利用其提供的網絡服務實施商標侵權行為以后，仍然提供技術服務的行為，是以積極的作為方式,為站內經營者實施商標侵權行為提供幫助的行為。在此種情形下，平臺經營者有義務停止為該站內經營者提供技術服務，但是，其并沒有停止，反而繼續(xù)提供服務，使站內經營者的商標侵權行為可以繼續(xù)實施。其次，從不作為的方面來看，在平臺經營者接到被侵權人的有效通知以后，沒有采取必要措施的行為，是以不作為的方

29、式，為站內經營者繼續(xù)實施商標侵權行為提供便利的行為。此項不作為的義務由侵權責任法進行規(guī)定。平臺經營者能夠采取必要措施，應該采取必要措施，但是并沒有采取必要措施的，應該對因其不作為而產生的損害與實施商標侵權的站內經營者承擔連帶責任。3.主觀上有過錯“知道侵權”與“通知-移除”規(guī)則下的過錯認定，需進行分別判斷。在“知道侵權”的規(guī)則下，平臺經營者知道站內經營者商標侵權行為的存在，但是沒有采取必要措施，即為主觀上存在過錯。在“通知移除”規(guī)則下，“通知”、“及時”以及“必要措施”的標準，都應當成為認定平臺經營者是否存在過錯的重要依據(jù)。 侵權責任法第36條第3款是第2款規(guī)則適用的例外。但是，該規(guī)定僅僅表明

30、了平臺經營者于特定情形下需要承擔責任的義務，并沒有指明站內經營者“知道”的判斷依據(jù)，以及“合理措施”的判斷標準。首先，從知道的分類來看，知道分為明知與應知兩個方面。明知就是平臺經營者事實上已經認識到站內經營者商標侵權行為的存在。一方面，站內經營者以自身行為表示其所售商品為假貨，應當屬于平臺經營者明知的情形。比如說，“高仿”、“A貨”等可以明顯認定站內經營者構成商標侵權的字樣出現(xiàn)在商品信息的內容當中。另一方面，在協(xié)助工商行政管理部門對相關的站內經營者進行調查取證時而獲知的站內經營者實施了商標侵權行為，也應歸屬于明知的情形。應知則是一種主觀的推定狀態(tài)，因而，需要結合具體的案例，判斷平臺經營者應盡的

31、注意義務。第一，對于進入平臺內進行交易的站內經營者，平臺經營者有形式上的審查義務。為了及時追究站內經營者的商標侵權責任以及避免平臺經營者商標侵權責任的風險的負擔，審查站內經營者的真實身份應為平臺經營者的必要義務。否則，就站內經營者實施的商標侵權行為，應當推定平臺經營者為應知。第二，對于特殊位置的商品信息，平臺經營者應盡更高的注意義務。在網絡平臺上，平臺經營者往往會開設部分板塊以供商品進行展示，或者推薦部分商品，對于該部分的商品，平臺經營者應審查相應的授權證明。處于特殊板塊的商品是有限的，因而，平臺經營者對于授權證明的審查具有可行性。第三，應當注意侵權商品的信息明顯程度以及相應的商標知名度。第四

32、，應當關注平臺經營者干預交易活動的程度。所謂的干預，是針對平臺的經營者自發(fā)組織的部分活動（比如說，以某種節(jié)日為主題的商品銷售活動或者是品牌銷售活動）而言。就加入該類活動的站內經營者而言，其數(shù)量是有限的，平臺經營者對其商品進行必要的商標權授予的審查以及在活動期間對于商標侵權行為的監(jiān)管是可行的。第五，應當關注站內經營者的侵權次數(shù)。在衣念訴淘寶公司以及杜國發(fā)商標侵權案件當中，當事人數(shù)次投訴以后，平臺經營者僅僅刪除相應的商品信息，而未采取其他措施制止侵權行為再次發(fā)生。法院認定，淘寶網絡交易平臺存在過錯。其次，對于知道的內容，王遷教授主張“大概知道”，即以設計的商業(yè)模式為判斷依據(jù)。在設計其商業(yè)模式時，是

33、否存在引誘或幫助侵權的故意或極大過失。4胡開忠教授對于過錯的判斷則以 “具體知道”為標準，即行為人在盡了合理注意義務的情況下確切知道實際發(fā)生的商標侵權事實。5若以“大概知道”為該內容的判斷依據(jù)，那么無疑會加重平臺經營者對站內經營者的審查義務以及商標侵權的風險負擔。 侵權責任法第36條第2款是以商標權人的通知為前提，就網絡服務提供者的侵權責任進行的規(guī)定?！巴ㄖ臉藴省薄ⅰ凹皶r的認定”以及“必要措施的分析”成為探討“通知-移除”規(guī)則下，第三方網絡交易平臺的過錯認定標準的重要依據(jù)。然而，并沒有相關法律法規(guī)對其做出具體的規(guī)定。通過分析著作權人的通知標準以及已有的生效判決當中對于合理通知的認定，通知應當

34、包含如下內容：首先，商標權人的資格證明；其次，侵權鏈接的網址，必須具體；最后，站內經營者的商標侵權成立的初步證據(jù)。需要注意的是：未授權證明以及價格落差較大不能作為判斷站內經營者是否成立商標侵權的唯一依據(jù)。證明商標侵權絕非易事，就初步的商標侵權證明而言，可以參考以下方式：首先，若存在商標侵權的生效的判決或者行政決定，商標權人可以將其直接作為初步證明。其次，若商品信息描述中出現(xiàn)“A貨”、“高仿”等字樣，或者站內經營者與交易活動中的買方于交流的過程中承認所售商品為某品牌商品的假冒產品，商標權人僅需將有關的圖片信息以及對話內容保存，即可作為商標侵權的證據(jù)使用。最后，若無上述證據(jù)，商標權人可以通過購買商

35、品然后進行鑒定，以鑒定結果作為商標侵權的初步證明。所謂“及時”，就是給予網絡服務提供者一個能夠做出調查判斷的適當時間，以接到權利人書面投訴通知之日起30天之內為宜。6對平臺經營者采取必要措施是否及時進行認定時，需要考慮在商標權人提出的通知存在瑕疵時，平臺經營者的注意義務。為維護網絡用戶的合法權益，信息網絡傳播權保護條例規(guī)定了網絡用戶的反通知程序?！胺赐ㄖ斌w現(xiàn)當事人雙方公平原則，能把移除的商品迅速重新上架，也鼓勵了網絡交易。7可是，沒有相應的法律法規(guī)就站內經營者的商標侵權的問題進行規(guī)定。關于通知以及反通知的規(guī)定，在商標權人提供的商標侵權的初步證明有瑕疵時具有重要的借鑒意義。在分析著作權侵權中有

36、關“通知移除”、“反通知恢復”的內容后，做出如下的制度設計：在商標權人提出的通知內容存在瑕疵時，平臺經營者無需采取必要措施，但是需要將通知瑕疵的原因告知權利人，并且應當及時將通知的內容提交給站內的經營者，提示站內經營者在特定的時間內提出相應的反通知。為了防止權力的濫用，該通知與反通知僅以一次為限。如果，站內經營者于約定的期限內提交反通知，此時，平臺經營者需要考慮商標權人的通知內容以及站內經營者的反通知的內容，以此來判斷是否需要采取刪除商品信息或者斷開鏈接等必要措施。若站內經營者沒有在約定的期限內提交反通知，那么推定該站內經營者實施了商標侵權行為。平臺經營者必須對相關的商品信息進行刪除，并且針對

37、具體的情形，采取適當措施。所謂的“必要措施”應當足以制止侵權發(fā)生并且能夠有效防止侵權的再次發(fā)生。8根據(jù)相關的法律規(guī)定以及司法實踐當中的判決結果，必要措施可以包括以下幾個方面的內容：第一，刪除相關信息，屏蔽相關網站，斷開有關的商品鏈接。這些為法定的必要措施，平臺經營者應當采取。第二，披露賣家信息。在商標權人提出相應要求的前提下，平臺經營者應當提供站內侵權經營者的真實的身份信息。否則，平臺經營者與站內經營者的直接侵權行為將產生相應的因果關系，從而構成共同侵權。第三，對于重復侵權行為的防止。首先，平臺經營者可以對于實施商標侵權行為的站內經營者進行警告，以預防該經營者再次實施侵權行為。其次，可以通過降

38、低站內經營者信用評級的方法，以示懲罰。最后，對于多次實施商標侵權行為的站內經營者采取關閉賬戶的措施，進而從根本上阻止商標侵權行為的再次發(fā)生。對于反復實施商標侵權行為的站內經營者，其主觀惡性較大，不具有為法律以及平臺經營者保護的需要，因而可以采取此種措施。第三方網絡交易平臺的商標侵權責任的認定，主要是對于共同侵權當中幫助侵權的判斷。首先，認定平臺經營者構成商標侵權需要以站內經營者成立商標侵權責任為前提。其次，對于平臺經營者的主觀過錯的認定，需要結合技術的可能性，成本的多少，綜合判斷，適用“知道侵權”以及“通知-移除”規(guī)則下的過錯認定標準應當有所區(qū)別。并且過錯的認定具有較強的主觀性，因此，必須通過

39、平臺經營者的行為來進行判斷，以避免裁判的恣意性。四、第三方網絡交易平臺商標侵權的風險防范 目前，我國網絡交易的發(fā)展處于上升階段，為促進網絡交易的蓬勃有序發(fā)展，保護平臺經營者的合法權益應成為法律工作者關注的重要方面。但是，就平臺經營者的商標侵權責任的風險防范而言，僅僅依靠外部因素來進行是遠遠不夠的，平臺經營者在能力范圍內應充分發(fā)揮其主觀能動性，在技術以及成本可行的基礎上，制定相應的措施，減少商標侵權責任承擔的風險。（一）針對站內經營者制定不同審查標準 在現(xiàn)實的網絡交易活動中，已經存在細化服務內容的平臺經營者。根據(jù)商品或者服務的性質的差異，產生的商標侵權的可能性的不同，平臺經營者可以將其提供的服務

40、內容進行分類：普通商品交易、知名商品交易以及二手商品交易。對于所有的站內經營者，平臺經營者應當盡到如下的審查義務：首先，平臺經營者有必要就站內經營者的真實身份進行審查。此項審查義務可以首先進行實名認證，然后綁定該站內經營者的手機號碼。其次，平臺經營者應當與站內經營者簽訂相應的用戶協(xié)議，并且對于其中的重要條款以足夠引起站內經營者注意的方式進行提示。協(xié)議內容需要標明站內經營者必須保證所售商品的來源合法，不得侵犯他人的商標權。如果發(fā)布假冒商品的信息則應承擔相關的商標侵權責任，并且平臺經營者需要對該站內經營者給予相應的處罰。以淘寶網為例，用戶在注冊賬戶進行商品銷售時需要與淘寶平臺簽訂服務協(xié)議，否則的話

41、，不能實施注冊行為。該協(xié)議明確表明，用戶活動不得侵犯他人的商標權利，否則，淘寶平臺經營者可以于不通知用戶的前提下，刪除相關的商品信息，并且采取相應的懲罰措施。（二）推廣實人認證制度實人認證是對實名認證制度的發(fā)展，淘寶網絡交易平臺于2015年3月11起開始實施該項措施。站內經營者需要提交本人照片進行認證，以此減少同一主體同時擁有多個賬戶的情形。如果想要使得網絡交易環(huán)境得到優(yōu)化，不僅取決于站內經營者本身素質的提高，同時也依賴于平臺經營者管理方式的轉變。平臺經營者應當將站內經營者真實身份信息、聯(lián)系方式、具體住址的提交作為站內注冊的必備要件。實人認證制度縮小了賣家身份造假的空間。9當侵權事實發(fā)生后，平

42、臺經營者可以借助此類信息，快速確定侵權者，并且協(xié)助權利人對于站內經營者的商標侵權責任進行追究。（三）做出存在假貨的聲明由于網絡空間的虛擬性以及信息數(shù)量的無限性，平臺經營者無法對所有的商品信息進行逐一排查。因此，不能將商標侵權的預防全部交由平臺經營者承擔，作為商標權人，在權利維護方面，其處于主動地位，采取合理措施維護商標權為其應有之義。平臺經營者可以做出平臺內的商品存在假貨的聲明，以此來提醒消費者，減少混淆的可能性。eBay平臺經營者在其網絡平臺上設置了一個“關于我”的鏈接，商標權人可以在該界面內對其產品在eBay上的授權情況進行申明。站內經營者可據(jù)此進行對比，以確認自己所售商品或者提供的服務是

43、否存在侵犯他人商標權的可能性。消費者于購買商品前可以對其選購的商品進行查驗，從而減少購買假貨的情形。與此同時，該第三方網絡交易平臺也盡到了相應的注意義務。（四）建立價格過濾機制在認定站內經營者能否成立商標侵權的問題上，價格非為唯一的參考因素。但是，站內經營者所售商品與正品價格差距越大，商標侵權的可能性越高。首先，平臺經營者具有建立價格過濾機制的技術基礎。通常情況下，平臺經營者對商品進行排序的依據(jù)為商品的銷售數(shù)量以及價格。平臺經營者僅需在原有技術的基礎上進行優(yōu)化即可實行。其次，針對被過濾出來的商品信息，若僅僅因此而被刪除或者斷開鏈接，未為妥當。平臺經營者可以暫停對該站內經營者提供服務，與此同時，

44、站內經營者可以通過證明來源合法或者已經取得相關的商標使用的許可，進而獲得在該平臺內繼續(xù)銷售該種商品或者提供相應的服務的權利。最后，由于平臺經營者監(jiān)管能力的有限性，價格過濾機制的使用應以商標權人的主動申請為前提。為促使價格過濾機制能夠有序進行，商標權人有義務提供該類正品的合理的價格區(qū)間。作為此項制度最大的受益方，商標權人需支付相應的報酬，并且對于因為價格過濾而造成損失的合法站內經營者，賠償相應的損失。（五）建立商標侵權賠償保證金制度目前，已經有部分平臺經營者建立了消費者保障金制度。此制度建立的目的一方面是為了保護消費者的合法權益，另一方面也是為了提高站內經營者的誠信度。在交易活動中，站內經營者與買方發(fā)生糾紛，申請平臺經營者進行處理時，如果平臺經營者權衡過后認為買方的合法權利受損，可以在保證金的數(shù)額范圍內直接扣除相應的價款。以淘寶平臺為例，在淘寶平臺經營者與其站內經營者簽訂的消費者保障服務協(xié)議中，包括“七天無理由退款”、“正品保障”等協(xié)議，站內經營者可以根據(jù)自身需求選擇不同的服務，從而由信息系統(tǒng)直接根據(jù)預設的程序計算出站