建設(shè)法規(guī)(全套)PPT課件

1、建設(shè)法規(guī)建設(shè)法規(guī)主講主講前前 言言1 1、重要性和必要性、重要性和必要性3 3、內(nèi)容及學時安排、內(nèi)容及學時安排2 2、教材與課外閱讀、教材與課外閱讀4 4、作業(yè)與考勤考核、作業(yè)與考勤考核1 1、重要性和必要性、重要性和必要性 建筑產(chǎn)業(yè)是我國國民經(jīng)濟支柱產(chǎn)業(yè) 建設(shè)工程領(lǐng)域的法律法規(guī)必不可少 保證工程質(zhì)量和安全 規(guī)范、監(jiān)督和保障各方主體的權(quán)益（建設(shè)單位、勘察、設(shè)計單位、施工單位、監(jiān)理單位、農(nóng)民工、人民群眾等） 規(guī)范建筑市場正常運轉(zhuǎn) 中國建筑行業(yè)必須加快立法進程、完善立法技術(shù)、健全法律制度，促進建筑健康發(fā)展 何佰洲 建設(shè)法規(guī)教程 中國建筑工業(yè)出版社 2009 何佰洲 建設(shè)法規(guī)與案例 中國建筑工業(yè)出版

2、社 2004 黃安永 建設(shè)法規(guī) 東南大學出版社 2005 全國一級建造師執(zhí)業(yè)資格考試用書編寫委員會 建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識（2014一建考試教材） 中國建筑工業(yè)出版社 2014 建筑法、招投標法、合同法、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建設(shè)工程安全管理條例、城鄉(xiāng)規(guī)劃法、物權(quán)法、城市房地產(chǎn)管理法2 2、教材與課外閱讀、教材與課外閱讀 相關(guān)網(wǎng)站：相關(guān)網(wǎng)站：中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部 中國工程建設(shè)網(wǎng) 中國建筑房地產(chǎn)律師網(wǎng) 中國建設(shè)招標網(wǎng) 中國房地產(chǎn)信息網(wǎng) 第一章 工程建設(shè)法律基礎(chǔ)（4學時） 法律概念、法律關(guān)系、法律體系、相關(guān)法律制度 第二章 建筑法律制度（4學時） 施工許可、從業(yè)資格制度、工程監(jiān)理 第三章

3、 工程招投標法律制度（4學時） 第四章 建設(shè)工程合同和勞動合同法律制度（4學時） 第五章 建設(shè)工程安全生產(chǎn)法律制度（4學時） 第六章 建設(shè)工程質(zhì)量法律制度（4學時） 第七章 其他相關(guān)法律制度（4學時） 環(huán)境保護、節(jié)能及文物保護、標準化、風險防范等法律制度 第八章 工程建設(shè)爭議解決制度（4學時）3 3、內(nèi)容及學時安排、內(nèi)容及學時安排 教學手段：教學手段：講授為主、討論為輔。每章內(nèi)容將配以大量的案例進行講授和分析，幫助掌握基本內(nèi)容。 課外作業(yè)：課外作業(yè)：以閱讀作業(yè)為主 考勤考核：考勤考核： 隨機點名，一學期不少于3次，若3次均缺勤則不得參加期末考試，考勤計入平時成績； 有事不來必須請假，提前告知老

4、師； 考核分為平時成績（20%：考勤+課堂表現(xiàn)+平時作業(yè)）和期末成績（80%：閉卷考試）4 4、作業(yè)及考勤考核、作業(yè)及考勤考核第一章第一章 工程建設(shè)法律基礎(chǔ)工程建設(shè)法律基礎(chǔ) 1.11.1工程建設(shè)法律概述工程建設(shè)法律概述 1.21.2工程建設(shè)法律關(guān)系工程建設(shè)法律關(guān)系 1.31.3工程建設(shè)法律體系工程建設(shè)法律體系 1.41.4工程建設(shè)相關(guān)制度工程建設(shè)相關(guān)制度 1.11.1工程建設(shè)法律概述工程建設(shè)法律概述 1.1.1 1.1.1 概念概念 建設(shè)法律建設(shè)法律：是指國家權(quán)力機關(guān)或其授權(quán)的行政機關(guān)制定的，旨在調(diào)整國家及其有關(guān)機構(gòu)、企事業(yè)單位、社會團體、公民之間在建設(shè)活動中或建設(shè)行政管理活動中發(fā)生的各種社會

5、關(guān)系的法律、法規(guī)的統(tǒng)稱。 簡言之，建設(shè)法律是調(diào)整建設(shè)活動或建設(shè)管理活建設(shè)法律是調(diào)整建設(shè)活動或建設(shè)管理活動的法律規(guī)范的總稱。動的法律規(guī)范的總稱。1.1.2 1.1.2 調(diào)整對象調(diào)整對象 調(diào)整對象調(diào)整對象：即建設(shè)關(guān)系，也就是發(fā)生在建設(shè)管理活動和各種建設(shè)活動中的社會關(guān)系。 工程建設(shè)管理關(guān)系工程建設(shè)管理關(guān)系：即國家機關(guān)正式授權(quán)的有關(guān)機構(gòu)對工程建設(shè)的組織、監(jiān)督、協(xié)調(diào)等職能活動； 工程建設(shè)協(xié)作關(guān)系工程建設(shè)協(xié)作關(guān)系：即從事工程建設(shè)活動的平等主體之間發(fā)生的往來、協(xié)作關(guān)系，如發(fā)包人和承包人簽訂工程建設(shè)合同等； 從事工程建設(shè)活動的主體內(nèi)部勞動關(guān)系從事工程建設(shè)活動的主體內(nèi)部勞動關(guān)系：如訂立勞動合同、規(guī)范勞動紀律等。

6、 建設(shè)法律除具備一般法律特征外，還具有不同于其他法律的特征。 行政隸屬性行政隸屬性：這是建設(shè)法律的主要特征。這一特征決定了建設(shè)法律必然要采用直接體現(xiàn)行政權(quán)力活動的調(diào)整方法，即以行政指令為主的方法調(diào)整建設(shè)法律關(guān)系。調(diào)整方式包括：授權(quán)、命令、禁止、許可、免除、確認、計劃、撤銷。 經(jīng)濟性：經(jīng)濟性：工程建設(shè)法是經(jīng)濟法的重要組成部分，是又一重要特征。 政策性：政策性：工程建設(shè)法律規(guī)范體現(xiàn)了國家的工程建設(shè)政策。一方面是實現(xiàn)國家工程建設(shè)政策的工具，另一方面也把國家工程建設(shè)政策規(guī)范化。 技術(shù)性：技術(shù)性：技術(shù)性是工程建設(shè)法律規(guī)范一個十分重要的特征。大量的建設(shè)法規(guī)是以技術(shù)規(guī)范形式出現(xiàn)的。如各種技術(shù)規(guī)范、施工規(guī)范、

7、驗收規(guī)范、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)測規(guī)范等。1.1.3 1.1.3 特征特征1.1.4 1.1.4 作用作用 工程建設(shè)業(yè)是與社會進步、國家強盛、民族興衰緊密相連的一個行業(yè)。 在國民經(jīng)濟中，工程建設(shè)業(yè)是一個重要的物質(zhì)生產(chǎn)部門，工程建設(shè)法的作用就是保護、鞏固和發(fā)展社會主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)，最大限度地滿足人們?nèi)找嬖鲩L的物質(zhì)和文化生活的需要，保障工程建設(shè)也健康有序的發(fā)展。1.1.5 1.1.5 基本原則基本原則 （一）工程建設(shè)活動應(yīng)確保工程建設(shè)質(zhì)量與安全原則 （二）工程建設(shè)活動應(yīng)當符合國家的工程建設(shè)安全標準原則 （三）從事工程建設(shè)活動應(yīng)當遵守法律、法規(guī)原則 （四）不得損害社會公共利益和他人的合法權(quán)益原則 （五）合法權(quán)利受

8、法律保護原則1.2 1.2 建設(shè)工程法律關(guān)系建設(shè)工程法律關(guān)系1.2.1 1.2.1 概念概念 法律關(guān)系法律關(guān)系：是指由法律規(guī)范調(diào)整一定社會關(guān)系而形成的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。 工程建設(shè)法律關(guān)系工程建設(shè)法律關(guān)系：是法律關(guān)系的一種，是指由工程建設(shè)法律規(guī)范所確認和調(diào)整的，在建設(shè)管理和建設(shè)協(xié)作過程中所產(chǎn)生的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。1.2.2 1.2.2 構(gòu)成要素構(gòu)成要素 任何法律關(guān)系都是由法律關(guān)系主體法律關(guān)系主體、法律關(guān)系客體法律關(guān)系客體和法律法律關(guān)系內(nèi)容關(guān)系內(nèi)容三個要素構(gòu)成，缺少其中一個要素就不能構(gòu)成法律關(guān)系。 工程建設(shè)法律關(guān)系主體：工程建設(shè)法律關(guān)系主體：是指參加建設(shè)活動，受工程建設(shè)法律規(guī)范調(diào)整，在法律上享有權(quán)利、

9、承擔義務(wù)的人。 自然人：與公民個人法律地位一樣，但比公民的范圍廣。 法人：兩大類、四種具體類型 其他組織：不具備法人資格 工程建設(shè)法律關(guān)系客體：工程建設(shè)法律關(guān)系客體：是指參加工程建設(shè)法律關(guān)系的主體享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)所共同指向的事物。一般分為：財、物、行為和非物質(zhì)財富。 工程建設(shè)法律關(guān)系內(nèi)容：工程建設(shè)法律關(guān)系內(nèi)容：即建設(shè)權(quán)利和建設(shè)義務(wù)。案例案例1 1 2010年5月，家住浙江湖州市織里鎮(zhèn)公園路9幢商住樓內(nèi)的沈春水等9位購房戶，先后向湖州市消費者協(xié)會織里分會投訴：他們于2006年5月向織里某房地產(chǎn)開發(fā)公司所購的9間3層樓商住房，存在挑梁、墻體裂縫，屋內(nèi)漏水等嚴重質(zhì)量問題，要求退房或賠償損失。

10、織里鎮(zhèn)消協(xié)分會受理投訴后，進行了全面調(diào)查了解，于8月召集開發(fā)公司、購房戶協(xié)商補償問題。經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議：由開發(fā)公司補償給每戶購房者29500元，共265500元；挑梁由開發(fā)公司按設(shè)計單位出具的加固施工圖并按質(zhì)監(jiān)部門任課的內(nèi)容進行加固，費用由開發(fā)公司承擔。 問題：本案中的經(jīng)濟法律關(guān)系的三要素分別是什么？問題：本案中的經(jīng)濟法律關(guān)系的三要素分別是什么？分析：分析：法律關(guān)系的三要素是主體、客體和內(nèi)容。 主體主體：是沈水春等9位購房戶和織里鎮(zhèn)某房地產(chǎn)開發(fā)公司； 客體客體：是那9套存在質(zhì)量問題的商品房； 內(nèi)容內(nèi)容：主體雙方各自應(yīng)當享受的權(quán)利和應(yīng)當承擔的義務(wù)。具體而言是沈水春等9位購房戶按照合同的約定，承擔按

11、時、足額支付購房款的義務(wù)，在按合同約定支付房款后，該9位購房人就有權(quán)要求開發(fā)商織里鎮(zhèn)某房地產(chǎn)公司按時交付質(zhì)量合格的商品房。開發(fā)商織里鎮(zhèn)某房地產(chǎn)公司的權(quán)利是收取購房人的購房款，在享受該項權(quán)利之后，就應(yīng)當承擔義務(wù)，即按時交付合格的商品房給購房人，并協(xié)助購房人辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。1.3 1.3 工程建設(shè)法律體系工程建設(shè)法律體系1.3.1 1.3.1 概念概念法律體系：法律體系：也稱法的體系，通常指由一個國家現(xiàn)行的各個部門法構(gòu)成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。建設(shè)法律體系：建設(shè)法律體系：是指把已經(jīng)制定的和需要制定的建設(shè)法律、建設(shè)行政法規(guī)、地方性法規(guī)與建設(shè)部門規(guī)章和地方政府規(guī)章等銜接起來，形成一個相互聯(lián)系、相互補充

12、、相互協(xié)調(diào)的完成統(tǒng)一的體系。1 1、憲法、憲法全國人大制定，效力最高全國人大制定，效力最高2 2、法律、法律僅次于憲法僅次于憲法基本法律基本法律全國人大制定全國人大制定民法通則、合同法、刑法、民事訴訟法一般法律一般法律全國人大常委會全國人大常委會建筑法、招投標法、安全生產(chǎn)法、仲裁法3 3、行政法規(guī)、行政法規(guī)國務(wù)院制定，低于憲法和法律國務(wù)院制定，低于憲法和法律建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理條例、安全生產(chǎn)許可條例、建設(shè)項目環(huán)境保護管理條例1.3.21.3.2 法的形式法的形式 4 4、地方性法規(guī)、地方性法規(guī)省、自治區(qū)、直轄市人大及其省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委制定，本轄區(qū)內(nèi)有效常委制

13、定，本轄區(qū)內(nèi)有效 北京市建筑市場管理條例、天津市建筑市場管理條例 5 5、部門規(guī)章、部門規(guī)章國務(wù)院各部委：住建部、發(fā)改委，國務(wù)院各部委：住建部、發(fā)改委，本行業(yè)有效本行業(yè)有效 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)定、房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法、工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定 6 6、地方規(guī)章、地方規(guī)章省、自治區(qū)、直轄市和較大市的省、自治區(qū)、直轄市和較大市的人民政府，本行政區(qū)有效人民政府，本行政區(qū)有效 重慶市建設(shè)工程造價管理規(guī)定、安徽省建設(shè)工程造價管理辦法、寧波市建設(shè)工程造價管理辦法1.3.3 1.3.3 法的效力層級法的效力層級 1 1、憲法至上、憲法至上 2

14、 2、上位法優(yōu)于下位法、上位法優(yōu)于下位法 3 3、特別法優(yōu)于一般法、特別法優(yōu)于一般法 4 4、新法優(yōu)于舊法、新法優(yōu)于舊法 5 5、需要由有關(guān)機關(guān)裁決適用的特殊情況、需要由有關(guān)機關(guān)裁決適用的特殊情況 地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)之間地方政府規(guī)章與地方性法規(guī)之間依地方性法規(guī)依地方性法規(guī) 同一機關(guān)、新舊之間同一機關(guān)、新舊之間制定機關(guān)裁決制定機關(guān)裁決 部門規(guī)章之間及與地方政府規(guī)章之間部門規(guī)章之間及與地方政府規(guī)章之間國務(wù)院裁決國務(wù)院裁決 地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間國務(wù)院提出意見：國務(wù)院提出意見： 適用地方性法規(guī)適用地方性法規(guī)生效生效 適用部門規(guī)章適用部門規(guī)章提請全國人大常委會裁決提請全

15、國人大常委會裁決1.4 1.4 工程建設(shè)相關(guān)制度工程建設(shè)相關(guān)制度 1.4.1 1.4.1 建設(shè)工程法人制度建設(shè)工程法人制度 民法通則規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織組織。 法人應(yīng)具備的條件條件：依法成立；有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；能夠獨立承擔民事責任。 法人的種類種類： 企業(yè)法人企業(yè)法人 非企業(yè)法人：非企業(yè)法人：行政法人、事業(yè)法人、社團法人行政法人、事業(yè)法人、社團法人 企業(yè)法人與項目經(jīng)理部項目經(jīng)理部的法律關(guān)系 項目經(jīng)理部不具備法人資格，而是施工企業(yè)根據(jù)建設(shè)工程施工項目而組建的非常設(shè)的下屬機構(gòu)。 施工企業(yè)的項目經(jīng)理，是

16、受企業(yè)法人的委派受企業(yè)法人的委派，對建設(shè)工程施工項目全面負責的項目管理者項目管理者，是一種施工企業(yè)內(nèi)部的崗位職務(wù)崗位職務(wù)。 建設(shè)工程項目上的生產(chǎn)經(jīng)營活動，必須在企業(yè)制度的制約下在企業(yè)制度的制約下運行；其質(zhì)量、安全、技術(shù)等活動，須接受企業(yè)相關(guān)職能部門的接受企業(yè)相關(guān)職能部門的指導和監(jiān)督指導和監(jiān)督。 項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔項目經(jīng)理部行為的法律后果由企業(yè)法人承擔。案例案例2 2： 地處A市的某設(shè)計院承擔了坐落在B市的某項“設(shè)計-采購-施工”承包任務(wù)。該設(shè)計院將工程的施工任務(wù)分包給B市的某施工單位。設(shè)計院在施工現(xiàn)場派駐了包括甲在內(nèi)的項目管理班子，施工單位則由乙為項目經(jīng)理組成了項目經(jīng)理部。

17、施工任務(wù)完成后，施工單位以設(shè)計院尚欠工程款為由向仲裁委員會申請仲裁，主要依據(jù)是有甲簽字確認的所增加的工程量。設(shè)計院認為甲并不是該項目的設(shè)計院方的項目經(jīng)理，不承認甲簽字的效力。經(jīng)查實，甲既不是合同中約定的設(shè)計院的授權(quán)負責人，也沒有設(shè)計院的授權(quán)委托書。但合同中約定的授權(quán)負責人基本沒有去過該項目現(xiàn)場。事實上，該項目一直由甲實際負責，且有設(shè)計院曾經(jīng)認可甲簽字付款的情形。 問題：設(shè)計院是否應(yīng)當承擔付款責任，為什么？問題：設(shè)計院是否應(yīng)當承擔付款責任，為什么？分析：分析： 設(shè)計院應(yīng)當承擔付款責任。因為，由于設(shè)計院方面的管理原因，讓施工單位認為甲具有簽字付款的權(quán)力，致使本案付款糾紛的出現(xiàn)。民法通則第43條規(guī)定

18、：“企業(yè)法人企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。責任?！庇捎诜N種原因，我國目前經(jīng)常存在著名義上的項目負責人經(jīng)常不在現(xiàn)場的情況。本案的真實背景是設(shè)計院認為甲被施工單位買通而拒絕付款。本案對施工單位的教訓是：施工單位需要讓發(fā)包或總包單位簽字時，一定要找其授權(quán)人；如果發(fā)包或總包單位變更授權(quán)人的，應(yīng)當要求發(fā)包單位完成變更的手續(xù)。1.4.2 1.4.2 建設(shè)工程代理制度建設(shè)工程代理制度 1 1、代理、代理：是指代理人代理人在被授予的代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人被代理人的名義與第三人第三人實施法律行為，而行為后果由該被代理人承擔的

19、法律制度。代理關(guān)系涉及代理關(guān)系涉及三方當事人三方當事人代理人代理人被代理人被代理人代理人代理人 2 2、代理的法律特征、代理的法律特征 代理人必須在代理權(quán)限范圍內(nèi)實施代理行為； 代理人應(yīng)該以被代理人的名義實施代理行為； 代理行為必須是具有法律意義的行為； 代理行為的法律后果歸屬于被代理人。 3 3、代理的主要種類、代理的主要種類代理種類代理種類代理權(quán)的取得委托代理委托代理法定代理法定代理指定代理指定代理根據(jù)被代理人的委托而產(chǎn)生的代理 （口頭、書面）基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理 （全權(quán)）根據(jù)人民法院或有關(guān)機關(guān)依法指定而產(chǎn)生的代理 4 4、代理人和被代理人的權(quán)利、義務(wù)和法律責任、代理人和被代理人

20、的權(quán)利、義務(wù)和法律責任民法通則民法通則規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義規(guī)定：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。責任。民法通則民法通則規(guī)定：委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他規(guī)定：委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)托他人代理，應(yīng)當事先取得被代理人的同意。人代理，應(yīng)當事先取得被代理人的同意。民法通則民法通則規(guī)定：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止規(guī)定：沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認

21、，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。無權(quán)代理：無權(quán)代理：自始未經(jīng)授權(quán)超越代理權(quán)代理權(quán)已終止自始未經(jīng)授權(quán)超越代理權(quán)代理權(quán)已終止表見代理：表見代理：須存在足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的須存在足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)的事實或理由須本人存在過失須相對人為善意事實或理由須本人存在過失須相對人為善意授權(quán)不明授權(quán)不明被代理人向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任被代理人向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責

22、任代理人不履行職責代理人不履行職責不履行不履行承擔責任承擔責任與第三人惡意串通與第三人惡意串通連帶責任連帶責任稱行為人無權(quán)代理無權(quán)代理被代理人被代理人第三人第三人追認（默認）追認（默認）承擔責任承擔責任未追認未追認不承擔責任不承擔責任不知情不知情無責任無責任知情知情與無權(quán)代理人承擔連帶責任與無權(quán)代理人承擔連帶責任代理事項違法代理事項違法不知情不知情不承擔責任不承擔責任知情知情連帶責任連帶責任一人有錯，一人承擔；兩人有錯，兩人承擔！一人有錯，一人承擔；兩人有錯，兩人承擔！案例案例3 3： 2002年7月，甲建筑公司中標某大廈工程，負責施工總承包。2003年5月，甲公司將該大廈裝飾工程施工分包給乙

23、裝飾公司。甲公司駐該項目的項目經(jīng)理為李某；乙公司駐該項目的項目經(jīng)理為王某。李王二人為老同學。2003年6月，甲公司在該項目上需租賃部分架管、扣件，但資金緊張。李某聽說王某與丙材料租賃站關(guān)系密切，便找王某幫忙賒租架管、扣件。王某答應(yīng)了李某的請求。隨后，李某將蓋有甲公司合同專用章的空白合同書及該單位的空白介紹信交給王某。同年7月10日，王某找到丙租賃站，出具了甲公司的介紹信（內(nèi)容已填）和空白合同書。丙租賃站經(jīng)過審查，認為王某出具的介紹信與空白合同書均蓋有公章，真是無誤，確信其有授權(quán)，于是簽訂了租賃合同。丙租賃站依約將架管、扣件等送至施工地點，但王某將其中一部分用到了由他負責的其他裝修工程上。后甲公

24、司與丙租賃站結(jié)算價款時發(fā)生爭議，丙租賃站多次催要無果后，將甲公司訴至人民法院。 問題：問題：1 1、王某的行為屬無權(quán)代理還是表見代理，為什么？、王某的行為屬無權(quán)代理還是表見代理，為什么？ 2 2、表見代理的法律后果是什么？、表見代理的法律后果是什么？分析：分析： 1、王某的行為構(gòu)成表見代理。因為，王某雖然是乙公司的項目經(jīng)理，但他向丙租賃站出具了甲公司的介紹信及空白合同書，使丙租賃站相信其有權(quán)代表甲公司租賃架管、扣件。 2、根據(jù)合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”表見代理的后果是由被表見代理人

25、來承擔。因此，甲公司對丙租賃站請求的租賃費用應(yīng)承擔給付義務(wù)。當然，對于自己的損失，甲公司可以追究王某的侵權(quán)責任。 物權(quán)法物權(quán)法是規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律。是規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的民事基本法律。其立法目的立法目的是為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)。1 1、物權(quán)的法律特征和主要種類、物權(quán)的法律特征和主要種類 物權(quán)法規(guī)定，本法所稱物權(quán)物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)所有權(quán)、用益權(quán)物用益權(quán)物和擔保物權(quán)擔保物權(quán)。1.4.3 1.4.3 建設(shè)工程物權(quán)制度建設(shè)工程物權(quán)制度特征特征支配權(quán)支配權(quán)絕對權(quán)絕對權(quán)財產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)排

26、他性排他性種類種類所有權(quán)所有權(quán)用益物權(quán)用益物權(quán)擔保物權(quán)擔保物權(quán) 2 2、土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán)、土地所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和地役權(quán) 土地所有權(quán)：土地所有權(quán)：是國家或農(nóng)民集體依法對歸其所有的土地享有的具有支配性和絕對性權(quán)利。我國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。 建設(shè)用地使用權(quán)：建設(shè)用地使用權(quán)：是因建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施而使用國家所有的土地的權(quán)利。建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立自登記時設(shè)立。 地役權(quán)：地役權(quán)： 是指為使用自己不動產(chǎn)的便利或提高其效益而按照合同約定利用他人不動產(chǎn)的權(quán)利。他人的不動產(chǎn)為供役地，自己的不動產(chǎn)為需役地。 從性質(zhì)上說，地役權(quán)是按照當

27、事人的約定設(shè)立的用益物權(quán)用益物權(quán)。 地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。案例案例4 4： 某實業(yè)有限公司與某縣土地管理局于2008年3月18日訂立工業(yè)開發(fā)及用地出讓合同，約定該實業(yè)有限公司在取得土地使用證后1個月內(nèi)將進行工業(yè)項目開工建設(shè)等相關(guān)事項。之后，縣土地管理局依合同約定將土地交付給該實業(yè)有限公司使用。該實業(yè)有限公司對土地進行平整等工作，支付相關(guān)費用78萬。2008年6月16日，縣土地管理局以改變土地規(guī)劃為由，要求該實業(yè)有限公司退回土地使用權(quán)。為此，尚未完成土地使用權(quán)登記?？h土地管理局認為由于尚未進行土地使用權(quán)登記，合同還沒有生效。該實業(yè)有限公司則向法院提起訴訟，要求繼續(xù)履

28、行合同，辦理建設(shè)用地使用權(quán)登記手續(xù)。 問題：1、雙方訂立的合同是否生效？ 2、原告的建設(shè)用地使用權(quán)是否已經(jīng)設(shè)立？ 3、糾紛應(yīng)當如何解決？分析：分析： 1、雙方訂立的工業(yè)開發(fā)及用地出讓合同應(yīng)當已經(jīng)生效。因為，辦理建設(shè)用地使用權(quán)登記，并不是合同生效的前提。一般情況下，書面合同自當事人簽字或者蓋章時生效，除非當事人另行約定了生效條件。 2、該實業(yè)有限公司（即原告）的建設(shè)用地使用權(quán)尚未設(shè)立。因為，按照物權(quán)法的規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)自登記時設(shè)立。由于雙方尚未完成土地使用權(quán)登記，因此原告的建設(shè)用地使用權(quán)尚未設(shè)立。 3、如果土地規(guī)劃確實改變，縣土地管理局（即被告）可以要求原告按照新的規(guī)劃要求使用土地。如果原告

29、不能按照新規(guī)劃要求使用土地，原告有權(quán)要求解除合同，被告應(yīng)當賠償原告的損失。如果原告可以按照新規(guī)劃要求使用土地，原告有權(quán)要求繼續(xù)履行合同，被告應(yīng)當為其辦理建設(shè)用地使用權(quán)登記手續(xù)。1.4.4 1.4.4 建設(shè)工程擔保制度建設(shè)工程擔保制度 擔保擔保：是指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。 擔保法規(guī)定，擔保方式為：保證、抵押、質(zhì)押、留置保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金和定金。1 1、保證、保證 保證人保證人與債權(quán)人債權(quán)人應(yīng)當以書面形式訂立保證合同。 保證方式分為：一般保證一般保證和連帶責任保證連帶責任保證。

30、 建設(shè)工程施工常用的保證種類：施工投標保證金施工投標保證金、施工合同履行保施工合同履行保證金證金、工程款支付擔保工程款支付擔保。2 2、抵押權(quán)、抵押權(quán) 按照擔保法、物權(quán)法的規(guī)定，抵押抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 債務(wù)人或者第三人稱為抵押人抵押人，債權(quán)人稱為抵押權(quán)人抵押權(quán)人。 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的（即重復抵押重復抵押），拍賣、變賣抵押所得的價款按照以下規(guī)定清償：（1）抵押合同已登記生效的，按抵押登記的先后順序清償；順序相同的，按照照全比例清償；（2）抵押合

31、同自簽訂之日起生效的，如果抵押物未登記的，按照合同生效的先后順序清償，順序相同的，按照照全比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。3 3、質(zhì)權(quán)（需雙方同意）、質(zhì)權(quán)（需雙方同意） 按照擔保法、物權(quán)法的規(guī)定，質(zhì)押質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為照全的擔保。 質(zhì)權(quán)是一種約定的擔保物權(quán)，以轉(zhuǎn)移占有為特征。 質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押權(quán)利質(zhì)押。4 4、留置（比較強烈）、留置（比較強烈） 留置留置是指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

32、5 5、定金、定金 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)時，物權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍雙倍返還定金。 定金應(yīng)當以書面形式書面形式約定。 當事人在定金合同中應(yīng)當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。案例案例5 5： A房地產(chǎn)開發(fā)公司與B公司共同出資設(shè)立了注冊資本為80萬元人民幣的C優(yōu)先責任公司。A的協(xié)議出資額為70萬元，但未到位；B的出資額為10萬元人民幣，已經(jīng)到位。C公司成立后與D銀行訂立了一個借款合同，借款額為50萬元人民幣，期限為1年，利息5萬元。該借款合同由E公司作為擔保人，E公司將其一處

33、評估價為80萬元的土地使用權(quán)抵押給了D銀行。C公司在經(jīng)營中虧損，借款到期后無力還款。 問題：1、D銀行能否要求A公司承擔還款責任，為什么？ 2、D銀行能否要求B公司承擔還款責任，為什么？ 3、D銀行能否要求C公司承擔還款責任，為什么？ 4、D銀行能否要求E公司承擔還款責任，為什么？分析：分析： 1、可以要求A公司承擔還款責任。因為，A公司的注冊資金沒有到位，應(yīng)當在認繳出資的范圍內(nèi)對C公司的債務(wù)承擔連帶責任。按照公司法第3條規(guī)定，“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任?！盇公司是C公司的股東，認繳的出資額為70萬，但沒有到位，D銀行有權(quán)要求A公司在70萬元限額內(nèi)承擔還款責任。 2

34、、不能要求B公司承擔還款責任。因為，按照公司法第3條規(guī)定，“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任?！盉公司認繳的出資已經(jīng)到位，B公司以其認繳的出資額為限對C公司的債務(wù)承擔責任。 3、可以要求C公司承擔還款責任。因為，D銀行與C公司存在合同關(guān)系，C公司是債務(wù)人。民法通則第84條規(guī)定，“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)?！?4、不能要求E公司承擔還款責任。E公司作為抵押人而不是債務(wù)人，D銀行只能要求處分抵押物，無權(quán)要求E公司承擔連帶責任。擔保法第33條規(guī)定，“債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！钡?/p>

35、53條規(guī)定，“抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償?！币虼?，當?shù)盅何飪r款低于擔保的數(shù)額時，債權(quán)人只能向債務(wù)人主張債權(quán)。1.4.5 1.4.5 建設(shè)工程保險制度建設(shè)工程保險制度 保險：保險：是指投保人根據(jù)合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發(fā)生的事故因其發(fā)生所造成的財產(chǎn)損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業(yè)保險行為。 保險合同：保險合同：是指投保人與保險人約定保險權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 工程保險：工程保險：是承保建筑、安裝工程在建筑安裝過程中因遭受自然災害或意外

36、事故的損失給予補償?shù)谋ｋU。1 1、建筑工程一切險（業(yè)主或承包商）、建筑工程一切險（業(yè)主或承包商） 承保以土木建筑為主體的工程項目在整個建筑期間因自然災害或意外事故造成的物質(zhì)損失，以及依法應(yīng)承擔的第三者責任的保險。2 2、安裝工程一切險（一般是承包商）、安裝工程一切險（一般是承包商） 承保安裝機器、設(shè)備、儲油罐、鋼結(jié)構(gòu)工程、起重機、吊車以及包含機械工程因素的各種安裝工程的險種。3 3、建筑意外傷害保險（施工單位）、建筑意外傷害保險（施工單位） 指建筑企業(yè)為施工現(xiàn)場從事施工作業(yè)和管理的人員，向保險公司辦理建筑意外傷害保險、支付保險費，保險公司對于在施工活動過程中發(fā)生的人身意外傷亡事故、對遭受意外傷

37、害的人員實施賠付的保險。第二章第二章 建筑法律制度建筑法律制度 2.12.1建筑法概述建筑法概述 2.22.2建筑施工許可制度建筑施工許可制度 2.32.3施工企業(yè)從業(yè)資格制度施工企業(yè)從業(yè)資格制度 2.42.4建設(shè)工程監(jiān)理建設(shè)工程監(jiān)理 2.1 2.1 建筑法概述建筑法概述建筑法有狹義狹義和廣義廣義之分。狹義：中華人民共和國建筑法廣義：除建筑法之外，還包括所有調(diào)整建筑活動的法律規(guī)范性文件；更廣義的建筑法是指調(diào)整建設(shè)工程活動的法律規(guī)范的總稱。建筑法共八章八十五條八章：總則、建筑許可建筑許可、建筑工程發(fā)包與承包、建筑工程監(jiān)理建筑工程監(jiān)理、建筑安全生產(chǎn)管理、建筑工程質(zhì)量管理、法律責任及附則。2.2 2

38、.2 建筑施工許可制度建筑施工許可制度 施工許可制度施工許可制度是由國家授權(quán)的有關(guān)行政主管部門，在建設(shè)工程開工之前對其是否符合法定的開工條件進行審核，對符合條件的建設(shè)工程允許其開工建設(shè)的法定制度。 我國目前對建設(shè)工程開工條件的審批，存在著頒發(fā)“施工許可證施工許可證”和批準“開工報告開工報告”兩種形式。2.2.1 2.2.1 施工許可證和開工報告施工許可證和開工報告 建筑工程施工許可證建筑工程施工許可證，是指建筑工程開始施工前建設(shè)單位向建筑行政主管部門申請的可以施工的證明。（一）需要辦理施工許可證的建設(shè)工程（一）需要辦理施工許可證的建設(shè)工程 建筑法規(guī)定，建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)

39、定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。 建筑工程施工許可管理辦法進一步規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)從事各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎(chǔ)設(shè)施工程的施工，建設(shè)單位在開工前應(yīng)依照本辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。（二）不需要辦理施工許可證的建設(shè)工程（二）不需要辦理施工許可證的建設(shè)工程1 1、限額以下的小型工程、限額以下的小型工程 工程投資額在3030萬元以下萬元以下或者建筑面積在300300平方米以下平方米以下的建筑工程。2 2、搶險救災等工程、搶險救災等工程（三）不重

40、復辦理施工許可證的建設(shè)工程（三）不重復辦理施工許可證的建設(shè)工程 建筑法規(guī)定，按照國務(wù)院規(guī)定國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領(lǐng)取不再領(lǐng)取施工許可證。（四）另行規(guī)定的建設(shè)工程（四）另行規(guī)定的建設(shè)工程 建筑法規(guī)定，軍用房屋軍用房屋建筑工程建筑活動的具體管理辦法，由國務(wù)院、中央軍事委員會依據(jù)本法制定。 開工報告制度開工報告制度是我國沿用已久的一種建設(shè)項目開工管理制度。僅部分工程采用批準開工報告。 國務(wù)院規(guī)定的開工報告制度不同不同于建設(shè)監(jiān)理中的開工報告工作。 性質(zhì)不同性質(zhì)不同，前者是政府主管部門的一種行政許可制度，后者則是建設(shè)監(jiān)理過程中的監(jiān)理單位對施工單位開工準備工作的認可； 主體不同

41、主體不同，前者是建設(shè)單位向政府主管部門申報，后者則是施工單位向監(jiān)理單位提出； 內(nèi)容不同內(nèi)容不同，前者主要是建設(shè)單位應(yīng)具備的開工條件，后者則是施工單位應(yīng)具備的開工條件。案例案例1 1： 2001年，某房地產(chǎn)公司與出租汽車公司（以下合并簡稱建設(shè)方）合作，在某市市區(qū)共同開發(fā)房地產(chǎn)項目。該項目包括兩部分，一部分是6.3萬平方米的住宅工程，另一部分是與住宅相配套的3.4萬平方米的綜合樓。該項目的住宅工程各項手續(xù)和證件齊備，自1998年開工建設(shè)到2001年4月已經(jīng)竣工驗收。綜合樓工程由于合作雙方對于該工程是作為基建計劃還是開發(fā)計劃申報問題沒能統(tǒng)一意見，從而使綜合樓建設(shè)的各項審批手續(xù)未能辦理。由于住宅工程已

42、竣工驗收，配套工程急需跟上，在綜合樓施工許可證未經(jīng)審核批準的情況下開始施工。該行為被市監(jiān)督執(zhí)法大隊發(fā)現(xiàn)后及時制止，并責令停工。 問題問題：建設(shè)方在綜合樓項目的建設(shè)中有何過錯，應(yīng)如何處理？分析：分析： 本案中，建設(shè)方在綜合樓項目的建設(shè)中違反了建筑法第7條規(guī)定：“建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證?！苯ㄔO(shè)方在委屈的施工許可證的情況下擅自開工的行為屬于嚴重的違法行為。 根據(jù)建筑法第64條規(guī)定：“未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以返款?！苯ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理條例第57條規(guī)

43、定：“建設(shè)單位未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款百分之一以上百分之二以下的罰款?！睋?jù)此，該市監(jiān)督執(zhí)法大隊責令其停工的做法是爭取的，并應(yīng)當處以罰款。2.2.22.2.2申請主體和法定批準條件申請主體和法定批準條件 建筑法規(guī)定，建設(shè)單位建設(shè)單位應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管部門申請領(lǐng)取施工許可證。 法定批準條件批準條件： （1）已經(jīng)辦理該建筑工程用地批準手續(xù)； （2）在城市規(guī)劃區(qū)的建筑工程，已經(jīng)取得規(guī)劃許可證 （3）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求； （4）已經(jīng)確定建筑施工企業(yè)； （5）有滿足施工需要的施工圖紙及

44、技術(shù)資料； （6）有保證工程質(zhì)量和安全的具體措施； （7）建設(shè)資金已經(jīng)落實； （8）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。2.2.32.2.3延期開工、核驗和重新辦理批準的規(guī)定延期開工、核驗和重新辦理批準的規(guī)定 建筑法規(guī)定，建設(shè)單位應(yīng)當自領(lǐng)取施工許可證之日起3 3個月個月內(nèi)開工。因故不能按期開工的，應(yīng)當向發(fā)證機關(guān)申請延期延期；延期以兩次為限，每次不超過3 3個月個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。 建筑法規(guī)定，在建的建筑工程因故中止施工的，建設(shè)單位建設(shè)單位應(yīng)當自中止施工之日起一個月一個月內(nèi)，向發(fā)證機關(guān)報告報告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。建筑工程恢復施工時，應(yīng)當

45、向發(fā)證機關(guān)報告；中止施工滿一年中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設(shè)單位應(yīng)當報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證核驗施工許可證。 對于實行開工報告開工報告制度的建設(shè)工程，建筑法規(guī)定，按照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應(yīng)當及時向批準機關(guān)報告情況。因故不能按期開工超過6 6個月個月的，應(yīng)當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。（是不是不予延期的予延期的）2.3 2.3 施工企業(yè)從業(yè)資格制度施工企業(yè)從業(yè)資格制度2.3.12.3.1企業(yè)資質(zhì)的法定條件和等級企業(yè)資質(zhì)的法定條件和等級1 1、法定條件、法定條件 注冊資本 專業(yè)技術(shù)人員 技術(shù)裝備 已完成的建筑工程業(yè)績。2 2、資質(zhì)序列：、資質(zhì)

46、序列：施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包 資質(zhì)類別和資質(zhì)等級資質(zhì)類別和資質(zhì)等級 房屋建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)分為特級、一級、二級、三級。3 3、資質(zhì)許可、資質(zhì)許可 我國對建筑業(yè)企業(yè)的資質(zhì)管理，實行分級實施與有關(guān)部門相配合的管理模式。4 4、申請、延續(xù)和變更、申請、延續(xù)和變更 建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書有效期為5 5年年。 資質(zhì)有效期屆滿，企業(yè)需要延續(xù)資質(zhì)證書有效期的，應(yīng)當在資質(zhì)證書有效期屆滿6060日前日前，申請辦理資質(zhì)延續(xù)手續(xù)。對（1）守法（2）無不良記錄（3）滿足資質(zhì)，有效期延續(xù)5 5年年。2.3.22.3.2禁止無資質(zhì)或越級承攬工程的規(guī)定禁止無資質(zhì)或越級承攬工程的規(guī)定 1 1、禁止無資質(zhì)承攬工程、

47、禁止無資質(zhì)承攬工程 “掛靠”、“包工頭”“實際施工人” 2 2、禁止越級承攬工程、禁止越級承攬工程 聯(lián)合承包 分包工程案例案例2 2： 某勞務(wù)分包企業(yè)，其注冊資本金為50萬元，有木工作業(yè)一級、砌磚作業(yè)二級、抹灰作業(yè)（不分資質(zhì)等級）的勞務(wù)企業(yè)資質(zhì)證書。在某工程施工中，與該工程的施工總承包企業(yè)簽訂的勞務(wù)分包合同額為158萬元，最終實際結(jié)算額為1536萬元。該勞務(wù)分包企業(yè)實際承攬的勞務(wù)作業(yè)工程，除了木工、砌磚、抹灰作業(yè)外，還包括了腳手架、模板、混凝土等作業(yè)內(nèi)容。 問題：問題：本案中的勞務(wù)分包企業(yè)在承攬該勞務(wù)分包工程中有無違法行為？分析：分析： （1）建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標準中“建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等

48、級標準”規(guī)定，承擔勞務(wù)分包業(yè)務(wù)“單項業(yè)務(wù)合同額不超過企業(yè)注冊資本金的5倍”。本案中，該勞務(wù)分包簽訂的勞務(wù)合同額為158萬元，沒有超過其注冊資本金的5倍，但實際結(jié)算額卻達1536萬元，為其注冊資本金的30.72倍，遠遠超過最高允許值5倍的規(guī)定。 （2）按照建筑企業(yè)資質(zhì)等級標準中“建筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè)資質(zhì)等級標準”規(guī)定，勞務(wù)分包企業(yè)分為13個資質(zhì)類別。該勞務(wù)分包企業(yè)具有3項勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，但超出其資質(zhì)允許范圍承擔了腳手架、模板、混凝土等勞務(wù)作業(yè)。另經(jīng)查實，該勞務(wù)分包企業(yè)的勞務(wù)合同費用中，除人工費外，還包含了主要材料、大中型周轉(zhuǎn)設(shè)備和機具、安全文明施工的設(shè)施等內(nèi)容及費用，實際上是讓該勞務(wù)分包企業(yè)承擔了應(yīng)

49、當有總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)承擔的施工內(nèi)容。 （3）建筑法第29條第3款、建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條第2款及房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法都有關(guān)違法分包的規(guī)定。（內(nèi)容省略） 綜上，該勞務(wù)分包可以定性為違法分包工程和違法越級承攬工程，應(yīng)當依法對施工總承包企業(yè)和勞務(wù)分包企業(yè)做出處罰。2.3.3 2.3.3 禁止以他企業(yè)或他企業(yè)以本企業(yè)名義承攬工程的規(guī)定禁止以他企業(yè)或他企業(yè)以本企業(yè)名義承攬工程的規(guī)定 建筑法規(guī)定：“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本且的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以

50、本企業(yè)的名義承攬工程?！?建設(shè)工程質(zhì)量管理條例也規(guī)定：“禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。” 房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法規(guī)定，分包工程發(fā)包人沒有將其承包的工程進行分包，在施工現(xiàn)場所設(shè)項目管理機構(gòu)的項目負責人、技術(shù)負責人、項目核算負責人、質(zhì)量管理人員、安全管理人員不是工程承包人本單位人員的，視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。案例案例3 3： 某工程項目由甲施工企業(yè)總承包，該企業(yè)將工程的土石方工程分包給乙分包公司，乙分包公司又與社會上的劉某簽訂任務(wù)書，約定由劉某組織人員負責土方開挖、

51、裝卸和運輸，負責施工的項目管理、技術(shù)指導和現(xiàn)場安全，單獨核算，自負盈虧。 問題：問題：該分包公司與劉某簽訂土石方工程任務(wù)書的行為應(yīng)當如何定性，該作何處理？分析：分析： 本案中，分包企業(yè)允許劉某以工程任務(wù)書形式承攬土石方工程，并將現(xiàn)場全權(quán)交由劉某負責，該項目施工中的技術(shù)、質(zhì)量、安全管理及核算人員均由劉某自行組織而非該分包公司的人員，按照房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第15條的規(guī)定，這種情況應(yīng)視同允許他人以本企業(yè)名義承攬工程。 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第61條規(guī)定，“勘察、設(shè)計施工、工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以本單位名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款百分

52、之二以上百分之四以下的罰款；可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴重的，吊銷資質(zhì)證書?！睋?jù)此，應(yīng)當對該分包公司作出相應(yīng)的處罰。2.4 2.4 工程建設(shè)監(jiān)理工程建設(shè)監(jiān)理 2.4.1 2.4.1 概述概述1 1、概念、概念 工程建設(shè)監(jiān)理：工程建設(shè)監(jiān)理：是指針對工程項目建設(shè)，社會化、專業(yè)化的工程建設(shè)監(jiān)理單位接受業(yè)主的委托和授權(quán)，根據(jù)國家批準的工程項目建設(shè)文件，有關(guān)工程建設(shè)的法律、法規(guī)和工程建設(shè)監(jiān)理合同以及其他工程建設(shè)合同所進行的旨在實現(xiàn)項目投資目的的微觀監(jiān)督管理活動。 五層意思：五層意思： 建設(shè)工程監(jiān)理是針對工程項目建設(shè)所實施的監(jiān)督管理活動； 監(jiān)理的行為主體是監(jiān)理單位； 監(jiān)理的實施需要業(yè)主委托和授權(quán)

53、； 監(jiān)理是有明確依據(jù)的工程建設(shè)行為； 監(jiān)理是具微觀性質(zhì)的監(jiān)督管理活動。2 2、發(fā)展歷程、發(fā)展歷程 1988年7月，建設(shè)部頒布了關(guān)于開展建設(shè)監(jiān)理工作的通知，標志著我國工程建設(shè)領(lǐng)域的改革進入一個新的階段； 1989年7月，建設(shè)部頒布了建設(shè)監(jiān)理試行規(guī)定，這是我國第一個建設(shè)監(jiān)理的法規(guī)性文件； 1992年1月-8月，建設(shè)部先后兩次發(fā)布工程建設(shè)監(jiān)理單位資質(zhì)管理辦法； 1997年11月1日，全國人大常委會通過的中華人民共和國建筑法明確規(guī)定，國家推行建筑工程監(jiān)理制度； 2000年1月30日，國務(wù)院頒布的建設(shè)工程質(zhì)量管理條例中，對工程監(jiān)理的范圍和責任也作了相應(yīng)規(guī)定； 2000年12月7日，國家技術(shù)監(jiān)督局和建設(shè)部

54、聯(lián)合發(fā)布了建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范，并于2001年5月1日實施； 2006年12月11日建設(shè)部發(fā)布了工程監(jiān)理企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定，于2007年8月1日起施行。 2013年5月13日，住建部和國家技術(shù)監(jiān)督局聯(lián)合頒布了新的建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范50319-2013，并于2014年3月1日實施。2.4.2 2.4.2 建設(shè)工程監(jiān)理的作用建設(shè)工程監(jiān)理的作用1 1、有利于提高建設(shè)工程投資決策科學化水平、有利于提高建設(shè)工程投資決策科學化水平 具備監(jiān)理資質(zhì)的監(jiān)理工程為建設(shè)單位提供全過程的咨詢、監(jiān)理工作。2 2、有利于規(guī)范工程建設(shè)參與各方的建設(shè)活動、有利于規(guī)范工程建設(shè)參與各方的建設(shè)活動 監(jiān)理單位依據(jù)監(jiān)理合同及有關(guān)的建設(shè)工程合同

55、等對建設(shè)行為進行監(jiān)督管理，這種有效的約束機制貫穿工程建設(shè)全過程。2.4.3 2.4.3 建設(shè)工程監(jiān)理的性質(zhì)建設(shè)工程監(jiān)理的性質(zhì)1 1、服務(wù)性、服務(wù)性2 2、科學性、科學性3 3、獨立性、獨立性4 4、公正性、公正性2.4.4 2.4.4 我國實行強制監(jiān)理的范圍我國實行強制監(jiān)理的范圍1 1、國家重點建設(shè)工程、國家重點建設(shè)工程2 2、大中型公用事業(yè)工程、大中型公用事業(yè)工程 項目總投資額在3000萬元以上的相關(guān)工程3 3、成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程、成片開發(fā)建設(shè)的住宅小區(qū)工程 建筑面積在5萬平方米以上的必須實行監(jiān)理4 4、利用外國政府或者國際組織貸款、援助資金的工程、利用外國政府或者國際組織貸款、援助

56、資金的工程5 5、國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程、國家規(guī)定必須實行監(jiān)理的其他工程 項目投資額在3000萬元以上的有關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施項目； 學校、影劇院、體育場館項目2.4.5 2.4.5 工程建設(shè)監(jiān)理的內(nèi)容和依據(jù)工程建設(shè)監(jiān)理的內(nèi)容和依據(jù) 1 1、內(nèi)容、內(nèi)容 三控三管一協(xié)調(diào) 2 2、依據(jù)、依據(jù) 有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及標準、規(guī)范 有關(guān)工程建設(shè)文件 建設(shè)單位委托監(jiān)理合同以及有關(guān)的建設(shè)工程合同2.4.6 2.4.6 工程監(jiān)理單位的資質(zhì)許可制度工程監(jiān)理單位的資質(zhì)許可制度 工程監(jiān)理企業(yè)的資質(zhì)等級分為甲級、乙級和丙級，并按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點劃分為若干工程類別。 建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第34條第1款規(guī)定：“工

57、程監(jiān)理單位應(yīng)當依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承擔監(jiān)理業(yè)務(wù)。” 該條還規(guī)定：“禁止工程監(jiān)理單位超越本單位資質(zhì)等級許可的范圍或者以其他工程監(jiān)理單位的名義承擔工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。禁止工程監(jiān)理單位允許其他單位或者個人以單位的名義承擔工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。工程監(jiān)理單位不得轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)?！?.4.7 2.4.7 建設(shè)監(jiān)理合同類型建設(shè)監(jiān)理合同類型1 1、建設(shè)前期監(jiān)理合同、建設(shè)前期監(jiān)理合同2 2、設(shè)計監(jiān)理合同、設(shè)計監(jiān)理合同3 3、招標監(jiān)理合同、招標監(jiān)理合同4 4、施工監(jiān)理合同、施工監(jiān)理合同案例案例4 4： 某房地產(chǎn)開發(fā)公司投資開發(fā)一住宅小區(qū)，與某工程監(jiān)理公司簽訂建設(shè)工程委托監(jiān)理合同。在專用條件的

58、監(jiān)理職責條款中，雙方約定：“乙方（監(jiān)理公司）負責甲方（房地產(chǎn)開發(fā)公司）住宅小區(qū)工程設(shè)計階段和施工階段的監(jiān)理業(yè)務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)于監(jiān)理業(yè)務(wù)結(jié)束之日起5日內(nèi)支付最后20%的監(jiān)理費用。”寫字樓工程竣工一周后，監(jiān)理公司要求房地產(chǎn)開發(fā)公司支付剩余的20%監(jiān)理費，房地產(chǎn)開發(fā)公司以雙方有口頭約定，監(jiān)理公司職責應(yīng)履行至工程保修期滿為由，拒絕支付。監(jiān)理公司索款未果，訴至法院。 問題：問題：口頭約定是否有效，法院該如何判決？分析：分析： 依據(jù)建筑法，本案中房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)的住宅小區(qū)，屬于需要實行監(jiān)理的建設(shè)工程，依法應(yīng)當與監(jiān)理單位簽訂委托監(jiān)理合同。而本案的焦點在于確定監(jiān)理公司監(jiān)理義務(wù)范圍。依書面合同約定，監(jiān)理范

59、圍包括工程設(shè)計和施工兩階段，而未包括工程的保修階段，雙方只是口頭約定還包括保修階段。依據(jù)合同法第276條規(guī)定，“委托監(jiān)理合同應(yīng)以書面形式訂立，口頭形式約定不成立委托監(jiān)理和通過?！币虼耍撐斜O(jiān)理合同關(guān)于監(jiān)理義務(wù)的約定，只能包括工程設(shè)計和施工兩階段，不應(yīng)包括保修階段，也就是說，監(jiān)理公司已完全履行了合同義務(wù)，房地產(chǎn)開發(fā)公司逾期支付監(jiān)理費用，屬于違約行為，故法院應(yīng)判決其承擔違約責任，支付監(jiān)理費及利息。第三章第三章 工程招投標法律制度工程招投標法律制度 3.1 3.1 招標投標的概述招標投標的概述 3.2 3.2 招標程序招標程序 3.3 3.3 工程投標工程投標 3 3.4 .4 工程中標工程中標

60、3 3.5 .5 法律責任法律責任3.1 3.1 招標投標的概述招標投標的概述我國的招標投標法律、法規(guī)和規(guī)章主要包括：我國的招標投標法律、法規(guī)和規(guī)章主要包括：中華人民共和國合同法中華人民共和國招標投標法招標公告發(fā)布暫行辦法（國家發(fā)展計劃委員會令第4號）工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）工程建設(shè)項目自行招標試行辦法（國家發(fā)展計劃委員會令第5號）工程建設(shè)項目施工招標投標辦法（七部委令第30號）評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定（七部委令第12號）建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定（建設(shè)部令第159號）招標投標違法行為記錄公告暫行辦法（發(fā)改法規(guī)20081531號）工程建設(shè)項目招標代理機構(gòu)