212970建筑工程監(jiān)理的法律責任及責任風險研究河北工

1、河北工程大學畢業(yè)論文建筑工程監(jiān)理的法律責任及責任風險研究1.緒論1.1內容的來源及背景我國自1988年開始在建設領域實行了建設工程監(jiān)理制度。這是工程建設領域管理體制的重大變革。所謂建設工程監(jiān)理(Construction Project Management), 是指具有相應資質的監(jiān)理單位受工程項目建設單位的委托，依據國家有關工程建設的法律、法規(guī)，經建設主管部門批準的工程項目建設文件、建設工程委托合同及其他建設工程合同，對工程建設實施的專業(yè)化監(jiān)督管理。目的在于提高工程建設的投資效益和社會效益。這項制度己作為法定的制度在中華人民共和國建筑法(以下稱建筑法)中具體規(guī)定。經過十多年的努力，我國的建設監(jiān)

2、理事業(yè)已進入全面發(fā)展階段，建設監(jiān)理制度的實施取得了顯著的成果，一是建立了建設監(jiān)理的基本框架，理論上正在系統(tǒng)和完善；二是寫入了建筑法、合同法等法律、法規(guī)，從而確立了建設監(jiān)理的法律地位; 三是建立了一支蓬勃的監(jiān)理隊伍，監(jiān)理單位4000多家，從業(yè)人員20余萬; 四是取得了顯著業(yè)績，積累了一系列工作經驗。全國多數大中型工程項目包括舉世矚目的三峽工程都全面有效地實施了工程監(jiān)理，并取得了顯著成效，受到了社會的廣泛關注和普遍認可。但是，由于建設監(jiān)理制度在我國的實施歷時尚短，長期以來用行政手段管理工程的影響力還時常起作用，人們對建設監(jiān)理尤其是監(jiān)理責任的認識和理解還存在許多問題，例如:在什么情況下監(jiān)理應該承擔責

3、任?承擔什么樣的責任?承擔責任的法律基礎是什么?這些問題不解決，勢必制約監(jiān)理事業(yè)的發(fā)展。承擔責任，就意味著有風險的存在，調研表明，無論是公眾，還是工程建設的各方主體都對監(jiān)理風險認識不足，我國已做入世承諾，外國獨資咨詢、監(jiān)理公司在2004年被允許進入中國市場。所以國內監(jiān)理企業(yè)當務之急就是樹立風險意識，增強企業(yè)抵抗風險的能力。在現有制度下，我國監(jiān)理都面臨著哪些責任風險，如何規(guī)避這些風險，都是急需解決的問題。因此，借鑒國外經驗，結合我國的國清，進一步加大理論研究，以促進建設工程監(jiān)理制深入，健康的發(fā)展實屬必要。本文立足于我國的建設監(jiān)理法規(guī)體系，從分析監(jiān)理行為入手，探討監(jiān)理的法律責任，即其面臨的責任風險

4、，提出推行監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險等手段來有效控制監(jiān)理風險。1.2我國建設監(jiān)理法規(guī)體系及課題研究現狀1.2.1我國建設監(jiān)理法規(guī)體系縱觀建設監(jiān)理制度的起源，建設監(jiān)理立法是與這項制度的產生，演進和發(fā)展相伴相生的。建設部在1988年7月發(fā)布的我國第一份建設監(jiān)理文件里明確地提出“謹慎起步，法規(guī)先導，健康發(fā)展”的指導思想。建設監(jiān)理制度的健康有序發(fā)展必須有一個相互聯系、相互補充、相互協(xié)調多層次的完整統(tǒng)一的法規(guī)體系作為保障。（1）已有立法成果建設工程監(jiān)理作為建筑市場的主體之一，在我國建設法規(guī)體系中都有針對監(jiān)理的相應規(guī)定。建筑法中明確規(guī)定:“我國推行建設工程監(jiān)理制度”，該法還對實行強制監(jiān)理的范圍、委托監(jiān)理的基本

5、條件、監(jiān)理的權利、義務以及責任承擔等內容作了一系列具體規(guī)定，是監(jiān)理行業(yè)最根本的法律依據。此外，國家還頒布了建設工程質量管理條例，并以此條例為基礎于2001年1月頒布了建設工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準，這兩部法律法規(guī)對監(jiān)理工作的范圍、職責等作了進一步的規(guī)范。建設部關于加快建立建筑市場有關企業(yè)和專業(yè)技術人員信用檔案的通知以及2003年7月1日開始施行的建設工程質量責任主體和有關機構不良記錄管理辦法(試行)要求包括建設工程監(jiān)理在內的各質量責任主體和有關機構及相關技術人員在工程建設活動中的違規(guī)行為要進行檔案登記，為建立具有中國特色的建筑市場信用登記制度創(chuàng)造了有利的法律環(huán)境。隨著立法的全面化、專業(yè)化進程加快，

6、我國在建設法規(guī)的基礎上，針對監(jiān)理行業(yè)進行了一系列行業(yè)專業(yè)性立法，如工程建設監(jiān)理規(guī)定、工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定、建設監(jiān)理工程師注冊管理辦法、房屋建筑工程施工旁站監(jiān)理管理辦法(試行)等監(jiān)理行業(yè)專業(yè)法律法規(guī)，再加上合同法、中華人民共和國招標投標法等相關法律法規(guī)的配套使用，可以說建設工程監(jiān)理法律體系已初步形成?？v觀我國建設監(jiān)理的法制化發(fā)展軌跡，主要有以下幾個特點:一是有關工程監(jiān)理法律法規(guī)出臺的數量和密度有所加強，近兩年來幾乎每年都有有關監(jiān)理的法律法規(guī)頒布施行;二是全國統(tǒng)一性的法律法規(guī)不斷出臺，逐漸取代了由地方性法規(guī)來調整規(guī)范監(jiān)理行業(yè)的局面;三是與監(jiān)理行業(yè)息息相關的其他工程建設行業(yè)的法制建設也有了長足的

7、進步。我國建設監(jiān)理的法規(guī)，從其調整對象和主要作用來看，包括了兩個方面。一是以監(jiān)理工作為對象，明確監(jiān)理者與被監(jiān)理者的行為準則，主要規(guī)定監(jiān)理的性質、目的、對象、范圍、各方權利、義務、責任以及有關人員和單位的資質條件、有關處罰原則等，這一類法規(guī)叫建設監(jiān)理管理法;二是以建設工程為對象，明確監(jiān)理工作的依據。具體包括技術規(guī)范標準、有關建設行為的管理法令及有關方面確認的工程合同等。這一類法規(guī)稱為建設監(jiān)理依據性的法規(guī)。我國的建設監(jiān)理法規(guī)體系如圖:(圖1·1)中華人民共和國建筑法；中華人民共和國招投標法；中華人民共和國安全生產法；法律建筑工程質量管理條例；建筑工程安全生產管理條例；建筑工程勘察設計管理

8、條例；房屋拆遷管理條例；管理型法規(guī) 行政法規(guī) 建設工程招標投標咨詢服務單位資質管理辦法；工程監(jiān)理部門資質管理規(guī)定；建設監(jiān)理工程師注冊管理辦法；對工程勘察、設計、施工、監(jiān)理和招標代理企業(yè)資質；申報中弄虛作假行為的處理辦法；工程建設國家標準管理辦法；水運工程施工招標投標管理辦法；建設領域違法違規(guī)行為舉報管理辦法；房屋建筑工程施工旁站監(jiān)理管理辦法(試行)；實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定；公路工程施工監(jiān)理、招標投標管理辦法；建設部、監(jiān)察部、國家計委關于開展建設工程項目；執(zhí)法監(jiān)察的意見；公路工程建設監(jiān)理管理辦法(試行)；公路工程施工管理辦法;建設監(jiān)理法律體系 部門規(guī)章規(guī)范性法規(guī)建設工程監(jiān)理范圍和規(guī)模標準

9、規(guī)定；建設工程委托監(jiān)理合同；工程項目管理規(guī)范；建設工程監(jiān)理規(guī)范；合同法；房地產法；城市規(guī)劃法；建設工程造價管理條例；其他相關法規(guī)圖·我國建筑監(jiān)理法的體系(2) 立法中的不足從上述立法體系看出:我國的監(jiān)理立法還很不完善，其不足之處主要表現在:監(jiān)理工作中出現的許多問題無法找到解決問題的法律法規(guī)依據，立法機關往往在出現問題后才針對問題進行相應的規(guī)范或解釋，沒有針對行業(yè)的發(fā)展方向、發(fā)展規(guī)律結合我國國情做出前瞻性的立法規(guī)范，無法起到法規(guī)的先導作用。在現有的建筑法、建設工程質量管理條例等法律法規(guī)中，至今未對監(jiān)理責任的準確含義進行描述，使人們對一些基本概念尤其是監(jiān)理責任的理解仍存在分歧;另外，在監(jiān)

10、理責任的具體界定方面也存在立法缺位，如工程建設監(jiān)理規(guī)定僅在第21條規(guī)定:“監(jiān)理單位在監(jiān)理過程中因過錯造成重大經濟損失的，應承擔一定的經濟責任和法律責任”。但對承擔何種法律責任、經濟責任于法律責任如何區(qū)分等問題加以解釋?，F有的法規(guī)中尚沒有對監(jiān)理承擔行政責任的具體適用罪名以及監(jiān)理違約責任的具體承擔方式，損害賠償的數額等做明確的規(guī)定，給實際工作正確界定建設監(jiān)理責任帶來很多困惑與爭議。1.2.2國內外研究現狀(1) 關于監(jiān)理法律責任的問題我國的建設工程監(jiān)理制度主要是借鑒國際上通行的FIDIC合同條件中以咨詢工程師為核心的工程項目管理體系，雖然二者之間存在差異，但其本質都是受業(yè)主委托，以自身的專業(yè)能力為

11、業(yè)主提供專業(yè)化工程項目管理服務的建設主體。除FIDIC合同外，現在世界上使用范圍較廣的還有ICE合同條件(以下稱ICE合同)。ICE是英國土木工程師協(xié)會The Institution of Civil Engineers的英文縮寫。在這兩種合同條件中，都對工程師應承擔的責任有較為明確的規(guī)定。在FIDIC合同條件下，盡管工程師與雇主單獨簽訂實施監(jiān)理任務的委托合同，但由于他不是施工合同的當事人，因此如果由于工程師的失誤或發(fā)布錯誤指令導致承包商受到損害時，就施工合同而言歸于雇主承擔的責任范圍，應給予承包商相應的補償或賠償。在此基礎上業(yè)主依據業(yè)主/咨詢工程師標準服務協(xié)議書(CONDICTIONS OF

12、 THE CLIENT/CONSULTANT MODEL SERVISES AGREEMENT)中的規(guī)定，要求工程師對自己的過錯承擔相應的責任，對工程師承擔的經濟賠償數額在合同條件中也有較為明確的規(guī)定。關于監(jiān)理的法律責任問題，目前在國內已引起了一定范圍的討論，并且逐漸受到更多的關注。煙臺港建設監(jiān)理公司的鄧衛(wèi)東首先關注監(jiān)理責任問題，對監(jiān)理是否應承擔責任，承擔什么責任進行了描述分析;深圳大學王家遠教授對監(jiān)理責任的法律基礎和責任的主體、構成要件等進行了較為深入的分析；賽云秀闡述了監(jiān)理的刑事責任構成要素以及監(jiān)理刑事責任與施工安全管理的關系；林俊杰、劉建亮從監(jiān)理單位內部與外部兩方面對監(jiān)理責任的形成原因進

13、行了分析;何萬鐘對現有法規(guī)中對于監(jiān)理行為和監(jiān)理責任的規(guī)定進行了歸納描述;殷時奎、楊偉對建設施工安全的監(jiān)理責任進行了探討，認為監(jiān)理工程師承擔施工安全事故責任的依據不足。上述研究中，除王家遠教授是以我國監(jiān)理制度為基礎，較為系統(tǒng)地分析了監(jiān)理責任的法律基礎，并對監(jiān)理的法律責任形態(tài)等問題進行了理論研究，其他探討者均是針對現實監(jiān)理工作中遇到的一些問題用現有的法規(guī)進行解釋并提出了一定的適用建議，都沒有從理論體系上對監(jiān)理法律責任的來龍去脈進行系統(tǒng)完整地探討。以上研究中關于監(jiān)理刑事責任的研究尤為欠缺，對于監(jiān)理刑事責任的責任主體、構成要件、是否對施工安全承擔責任，承擔什么樣的責任都沒有較為明確的分析與界定，在監(jiān)理

14、民事責任方面，目前也尚未見到就如何劃分監(jiān)理方與施工方的責任、如何確定損害賠償等問題的深入研究?？傮w研究現狀呈現出不完整、不系統(tǒng)性。(2) 關于監(jiān)理責任風險問題關于監(jiān)理責任風險問題，由于FIDIC合同中對三方主體應承擔的責任都相對明確，因此，國外對于三方主體之間的風險分配有深入的研究，在風險分配(RISKALLOCTION)一文中，Max Abrahanson 教授所進行的分析研究被推崇為“風險分配的公式”。他的觀點涵蓋了風險分配原則、風險管理經濟性等各個方面，是西方國家工程風險分析與管理的基本理論基礎。Jesseb Gove教授對風險分配應注意的問題進行了深入探討，認為在工程風險管理中要注意風

15、險補償、風險轉嫁、風險回避等措施是正確運用。大部分發(fā)達國家都將監(jiān)理或工程師的責任風險納入項目風險管理體系內進行統(tǒng)一的管理，比較完善。而目前國內對監(jiān)理責任風險的研究大多是在研究工程風險管理過程中簡單加以描述，而且對責任風險存在不同的界定方式。李清立、田杰芳根據監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師的風險來源，認為監(jiān)理風險包括業(yè)主引起的風險、承包商、材料供應商等引起的風險、職業(yè)責任風險等十個方面，提出了相應的防范措施，但沒有對各具體措施的實際應用進行研究。羅堅認為責任風險主要是違約責任風險和專業(yè)技術風險，王家遠、黃菁根據監(jiān)理的工作特性認為責任風險除了行為與技術風險外還包括職業(yè)道德、管理等風險。以上都是對監(jiān)理責任風險

16、進行了一定的分析，肯定了監(jiān)理責任風險的存在性與危害性，但對監(jiān)理責任風險的定義與產生原理的認識并不統(tǒng)一，直接造成了現有研究中對監(jiān)理責任風險的風險因素與范圍沒有一個較為準確和統(tǒng)一的劃分。同時現有研究大多集中在對監(jiān)理責任風險的定性分析上，缺乏準確性和直觀性，針對監(jiān)理責任風險因素，風險影響程度的定量分析的目前尚未見到，從業(yè)人員無法從現有的成果中準確地了解自身所面臨的風險因素其工作與整個行業(yè)發(fā)展的影響。(3) 關于監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險問題我國監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險是通過借鑒國外的咨詢工程師職業(yè)責任保險產生的。咨詢工程師職業(yè)責任保險作為工程保險的重要組成部分，在西方國家是強制推行的。在美國，咨詢工程師如

17、果沒有購買相應的責任保險，或者沒有取得相應的保證擔保，就無法取得工程咨詢合同。職業(yè)責任社會保險不僅成為強制推行的法律制度，同時也是建設主體各方普遍遵循的慣例準則。法國作為一個典型的實行強制性工程保險制度的國家，其建筑職責與保險規(guī)定，凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業(yè)主、建筑師、總承包商、設計或施工等專業(yè)承包商、建筑產品制造商、質量檢查公司等，均須向保險公司進行投保。在我國，監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險問題已經引起了理論界的廣泛關注，深圳大學建設監(jiān)理研究所王家遠、清華大學建設管理系謝峰等人都對此保險進行了一定的研究，并對此保險在中國的具體實施分析了存在的問題，提出了建議。研究內容中也都對將監(jiān)理工程師

18、職業(yè)責任保險作為降低監(jiān)理責任風險的可行方法有所提及。這些研究都是從監(jiān)理方的角度對這一保險進行關注的，目前還沒有見到從保險公司的角度針對監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險的經營、推廣等問題進行的相關研究。許多監(jiān)理從業(yè)者以及保險從業(yè)者都對監(jiān)理責任保險的開展極為重視，但是，在實際操作中還是存在許多政策與經營上的困難。各個建設主體對監(jiān)理責任保險的認識存在很大誤區(qū)，保險公司在經營此業(yè)務的過程中也存在缺乏技術支持等瓶頸，上海的天安財產保險股份有限公司于2000年推出了監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險這一特色險種，在建設領域和保險行業(yè)內都產生了一定的影響。但由于缺乏技術支持等原因，此保險的開展范圍目前僅限于華東、華北地區(qū)，推行力

19、度明顯不夠。如何構建適于中國建設市場的責任保險制度、保險責任的界定、保險費率的制定等都是亟待解決的問題。1.3研究內容、研究思路與研究方法1.3.1研究內容根據上述研究現狀及存在的問題，確定本文的主要研究內容如下：(1) 正確界定監(jiān)理責任，研究監(jiān)理責任的產生機理，從對監(jiān)理行為的分析入手，研究監(jiān)理行為背離監(jiān)理行為約束體系時產生的監(jiān)理責任，建立其行為的約束體系，同時對行業(yè)協(xié)會如何通過非法律懲罰來追究監(jiān)理的非法律責任進行研究。(2) 以監(jiān)理立法體系為基礎，全面分析監(jiān)理法律責任的三種責任形態(tài)，重點分析監(jiān)理刑事責任與民事責任，明確在現有立法體系下監(jiān)理方承擔法律責任的具體情況及承擔責任的方式，深入探討監(jiān)理

20、刑事責任的認定與單位犯罪性質問題，同時對監(jiān)理損害賠償限額的有關規(guī)定提出質疑，為從業(yè)者和相關人員正確認識、界定監(jiān)理法律責任提供幫助。(3) 通過實地調查數據，建立監(jiān)理責任風險影響因素集，運用層次分析法這一科學方法計算各風險因素的具體影響權重并進行排序，針對計算結果提出相應風險控制建議。為監(jiān)理單位的風險管理提供更為準確與直觀的依據，使其風險控制更具針對性。(4) 針對監(jiān)理責任風險的研究，重點提出通過建立監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險制度來轉移監(jiān)理責任風險。分析監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險的發(fā)展現狀，指出存在的問題與對策，構建并完善責任保險的框架體系，并對保險市場存在的逆向選擇問題進行深入研究，為此保險在全國范圍

21、的開展提供理論與實踐支持。1.3.2研究方法(1)實證分析的方法。在研究監(jiān)理的法律責任問題時，主要采用了法學研究的基本方法之一實證分析方法，即通過對經驗事實的觀察和分析來對監(jiān)理責任進行界定，這里所說的經驗事實主要包括三個方面:一是與法律的制定和實施有關的一切社會事實;二是本課題針對相關問題的社會調查與分析成果;三是法律文本中的詞語、句法和邏輯結構等事實因素。本文采用了實證分析中比較、邏輯分析、語義分析等具體方法系統(tǒng)、全面地研究了責任以及責任風險的現狀、癥結所在、解決方法。(2)定性分析與定量分析相結合。鑒于目前對監(jiān)理責任與責任風險相關問題的分析都還停留在定性分析的層面上，本文以豐富的調查數據為

22、基礎，運用一定的數學與經濟分析方法對監(jiān)理責任保險進行量化，對責任賠償限額、責任保險費率等問題進行定量分析，力圖使整個分析更具體，更有說服力。1.3.3研究思路與框架體系本文通過對行為約束體系的分析指出并細化監(jiān)理責任，指出在現有制度下與責任相對應的風險，對風險進行定量分析，針對風險提出應對措施監(jiān)理工程師職業(yè)責任保險制度。具體結構如下:研究結論及待解決的問題建設監(jiān)理行為約束體系監(jiān)理法律責任的產生監(jiān)理的非法責任的產生建設監(jiān)理法律責任形態(tài)分析建設監(jiān)理法律責任風險分析圖1·2 論文結構圖2. 建設監(jiān)理責任的產生2.1概述我國建設工程質量管理條例建設工程安全生產管理條例中規(guī)定監(jiān)理單位要對工程質量

23、、工程安全生產承擔監(jiān)理責任。那么何謂監(jiān)理責任呢?要對監(jiān)理責任進行探討，首先必須對什么是責任有明確的認識。2.1.1社會生活領域責任的涵義在社會生活領域，責任一詞有三種基本的涵義:其一是指行為人的“分內之事”；其二是指行為人未做或未做好“分內之事”所應承擔的不利后果；其三是指行為人做了不該做的“非分之事”所應承擔的不利后果。2.1.2法律上責任的涵義從責任的本質出發(fā)，要產生責任，必須存在一方對另一方負有義務，因此，在法律上述三種涵義中:其一所謂“分內之事”，就是作為的義務，即行為人必須為一定行為的義務；其二所謂未做或未做好“分內之事”，就是未履行或未全部履行作為的義務；其三所謂做了不該做的“非分

24、之事”就是未遵守不作為的義務。這樣，責任的涵義可歸結為兩類:一類是指作為的義務，表示某人必須或應當去做某事;另一類是指未履行作為義務或未遵守不作為義務所引起的不利后果。2.1.3監(jiān)理責任的涵義由于責任一詞的不同涵義，所以，在研究監(jiān)理責任問題時，研究人員通常把監(jiān)理責任分為廣義的監(jiān)理責任和狹義的監(jiān)理責任兩類。廣義的監(jiān)理責任就是一般意義上的監(jiān)理人員應當承擔的合同、法律、社會等方面的義務包括法律責任和非法律責任，這里的非法律責任是法律法規(guī)或合同沒有明確規(guī)定但監(jiān)理應當承擔的行業(yè)或社會類義務;狹義的監(jiān)理責任則是指違反法律法規(guī)、合同條款所應當承擔的法律后果即監(jiān)理的法律責任。本文旨在通過對監(jiān)理行為進行分析，全

25、面理解監(jiān)理責任的產生和界定原則，因此，文中中所指的監(jiān)理責任指廣義的監(jiān)理責任，而把狹義上的監(jiān)理責任明確定義為監(jiān)理法律責任。2.2建設監(jiān)理責任的產生2.2.1監(jiān)理責任的產生機理任何責任，首先是由行為引起的。所謂行為，是受人的意志支配的活動。監(jiān)理行為即監(jiān)理工程師或監(jiān)理單位人員作出的能夠引起權利和義務關系產生、變更、或解除的有意識的行為。監(jiān)理行為包括監(jiān)理單位的行為和監(jiān)理工程師個人的行為。監(jiān)理行為是有意識的行為，但是這些行為不是任意的，而是有一定的約束的，在工程項目的實施過程中，監(jiān)理方的行為是以監(jiān)理委托合同為準則，合同雙方都應當遵守共同約定的規(guī)則，這些規(guī)則構成了監(jiān)理行為的約束體系，是約束雙方行為的準則，

26、當一方背離這些準則而給對方或第三者帶來某種損失時，他就必須對此損失負有責任，承擔并彌補這種損失，也就意味著監(jiān)理責任的產生。根據監(jiān)理責任的定義以及責任本質，本文得出監(jiān)理責任的構成要件是:是監(jiān)理企業(yè)或監(jiān)理工程師的行為引起的;監(jiān)理行為背離了其行為約束體系的約束，即約束因子的缺失;其行為給他人造成了一定的損失或者后果，這種損失和后果是多方面的，不僅僅指經濟或物質損失根據上述說明，可以將監(jiān)理責任的產生機理概括為:監(jiān)理責任產生于監(jiān)理行為對其行為約束體系的背離，監(jiān)理工程師在履行職責時所要遵守的準則體系就是其行為的約束體系。具體描述如下圖所示:產生背離監(jiān)理行為約束體系監(jiān)理責任 圖2·1 監(jiān)理責任的產

27、生機理2.2.2監(jiān)理行為約束體系的組成因子約束因子，我們稱來自合同法律、法規(guī)背景和環(huán)境的約束因子為合同外圍約束;來自合同條款的監(jiān)理一方如不全面了解監(jiān)理行為的約束體系，就不可能明確自己應負的責任，也不可能有效地維護自身的利益。因此，全方位地分析、研究監(jiān)理的行為約束體系，是正確履行監(jiān)理合同和確定各方責任的基礎。通常，大家認為對監(jiān)理的約束全部都可以在監(jiān)理委托合同中找到，本質上來看，這種觀點沒有錯誤，但是，在實際工作應用中，合同約束并不僅僅包含合同條款中規(guī)定的顯性約束，還有些是隱含在合同的法律背景中的，屬于隱性約束，這些約束需要挖掘才能得到。每一種約束即對監(jiān)理行為的一個具體約束為合同條款約束，這些因子

28、按照一定的原則組合，就構成了監(jiān)理行為約束體系。(1)合同條款約束以其在法律體系中所處的地位來看，合同是現行法律的延伸，之所以會需要這種延伸是因為現行的法律不能對當事人雙方在交易中的行為實施具體有效的約束。合同針對具體工程項目的條款就是將法律這種總體的行為規(guī)范具體落實到實際的項目管理工作中。因此，對合同當事人行為的約束除了合同外圍約束外，還有合同條款約束。 這里所說得合同是一個廣義的概念，它不僅僅指當事人雙方簽定的合同文本，還包含相關的合同附件和雙方在交往中所簽署的文件等，合同條款約束主要有以下幾種:合同條款執(zhí)行機制的約束在執(zhí)行過程中，每一個合同都有它自己的運行機制，當該運行機制遭到破壞時，合同

29、的執(zhí)行就會受到影響。因此，合同當事人在執(zhí)行合同時，合同運行機制是必須要遵守的約束。a:合同管理體系約束。特定的項目、合同有其特定的管理要求和系統(tǒng)。特別是大型工程項目的合同，往往涉及復雜的工程管理、技術管理、商務管理等。同時，還對人員素質、信息交流、特殊事件的處理機制等也有具體的要求和規(guī)定。合同雙方當事人都應受這些管理體系、要求和規(guī)定的約束。b:合同執(zhí)行程序約束。合同執(zhí)行程序是對合同雙方的重要約束，它是實現合同當事人的義務和權利的保證。不同的合同和不同的工程項目有不同的程序要求。合同執(zhí)行程序主要包括工程實施程序、合同商務程序、信息交流程序、特殊事件處理程序等。合同目標的約束合同目標就是合同雙方要

30、從合同中獲得的利益的具體體現。合同各方當事人都必須以雙方的合同目標為行動指南，所有行動都應有利于合同目標的實現，受合同目標的約束。合同目標最終要變成某種收益(如業(yè)主獲得工程建設的成果，監(jiān)理方獲得經濟利益)，合同的目標主要有以下幾個方面:a:工程的物質成果。工程得物質成果不僅包括建設成的具體的工程事物，還包括項目建設衍生出來得其他物質性的東西，如圖紙、資料、培訓教材、系統(tǒng)的合同文檔等。b:工程的技術成果。技術成果是保證物質成果滿足合同要求的必要條件，是監(jiān)理方完成合同所提供的最主要的成果表現形式和監(jiān)理委托合同的最主要目標成果，同時工程的技術成果也是檢驗監(jiān)理方工作效果的決定性因素，實行工程建設監(jiān)理制

31、度的主要目的就是提高于鞏固工程建設項目最后所能形成的技術成果。c:工程的時間成果。進度控制是監(jiān)理工作的重要內容，在現代社會中，時間和效率在大型工程建設中顯得尤為重要。d:工程項目的經濟成果。這里所說的經濟成果是涉及該項目的簡單的經濟效果。合同合意的約束在很多情況下，由于工程項目本身的復雜性，人們認識客觀世界的局限性和工程環(huán)境的不確定性，使我們不能對合同的某些目標、程序、方法等給出確切的描述。(2)合同外圍約束現行法律的約束。公序良俗。誠實信用原則的約束。2.2.3監(jiān)理行為約束體系的結構合同約束體系由外圍約束因子和合同條款約束因子組成，它們之間具有層次性，結合前文的分析可得出其結構體系如圖2&#

32、183;2。合同條款執(zhí)行合同目的合同合意現行法律工序良俗誠實信用圖2·2監(jiān)理行為約束體系在此約束體系內，下面的一層約束是制定上面一層約束的基礎和依據，上層約束比下層更具體、更有針對性，在進行索賠或責任追究時更有說服力。下面一層約束的范圍更廣泛、但不具體，它往往作為上一層約束的一種補救約束;當上層約束不能發(fā)生作用時，當事人可以根據下層的約束通過交涉、談判，制定出新的上層約束條款。在實際的工作中，約束體系的這些層次并不是分得十分清楚的，各個層次往往是相互滲透、交融在一起的。例如在合同條款中可能存在“甲乙雙方基于誠實信用原則簽定此合同”規(guī)定相應的“適用法律”等文字。但是，如果按照這個結構體

33、系進行責任確定和索賠分析，同時結合合同文件就可以更準確地找出對方違約的證據。從圖中可以看出，監(jiān)理行為的約束支撐體系對監(jiān)理的行為有多重約束，當這些層次的約束因子都沒有發(fā)生作用時，其行為的執(zhí)行將會落入“無序沼澤”而發(fā)生混亂。這里的“無序沼澤”是指各行為主體完全按照自己的意愿行事，而在其行為效果涉及的范圍內沒有針對其行為的必要的、共同的限制，從而導致社會共同的秩序停擺及一定范圍內的無序狀態(tài)。就監(jiān)理行業(yè)而言，“無序沼澤”具體表現為監(jiān)理市場沒有基本的市場準則與約束，各監(jiān)理單位及監(jiān)理人員各行其是，無序競爭，不顧及其他參與者和公眾的利益，市場陷入混亂的無政府狀態(tài)。2.3監(jiān)理責任產生的細化分析2.3.1監(jiān)理行

34、為約束因子的缺失與不同監(jiān)理責任的對應根據監(jiān)理責任的產生機理我們可以得出，監(jiān)理責任產生于監(jiān)理行為對其行為對約束體系的背離，即約束因子的缺失。監(jiān)理行為的約束體系具有一定的層次性，不同層次的約束力是不同的，監(jiān)理工程師的行為背離不同層次規(guī)則的約束，其產生的后果是不同的，背離合同約束與現行法的約束就有可能導致監(jiān)理法律責任的產生，而在合同和現行法律沒有明確規(guī)定的情況下，監(jiān)理的行為沒有遵守相應的公序良俗和誠實信用原則，則要承擔一些非法律的責任。因此，結合監(jiān)理行為約束體系的結構，我們可以通過將不同的監(jiān)理責任與行為約束體系相對應從而將監(jiān)理責任的產生原則進行細化，具體分析如圖2·3所示:合同條款執(zhí)行 違

35、約責任合同目的 監(jiān)理行為合同合意 民事刑事和行政責任現行法律工序良俗非法律責任誠實信用圖2·3 監(jiān)理責任產生關系示意圖2.3.2建設監(jiān)理的法律責任監(jiān)理行為違反了合同以及現行法律法規(guī)的有關規(guī)定，造成了他人的損失，就要對這種損失承擔法律責任，具體包括民事法律責任、刑事法律責任以及行政責任。對于監(jiān)理工作的實際情況而言，民事法律責任是主要的而且比較常見的法律責任。由于監(jiān)理活動是依據監(jiān)理委托合同開展的，監(jiān)理行為背離合同條款約束會直接導致違約責任的產生。在工作中出現問題時，對監(jiān)理合同主體雙方是否違約是判定其違約責任與進行索賠的關鍵所在。因此，違約責任又是民事責任中需要特別注意的責任形式。本文將在

36、第三章的內容中對監(jiān)理的法律責任尤其是違約責任作系統(tǒng)全面的論述。2.3.3建設監(jiān)理的非法律責任（1）非法律責任的產生上文提到，在監(jiān)理行為的約束體系中，除了合同約束與現行法律的約束之外，還存在著公序良俗與誠實信用等道德層面的約束，這類約束雖然沒有法律與合同約束那么直觀與具體，約束力也相對弱一些，但這些原則是監(jiān)理行為所應遵守的基礎性準則，這類約束對于整個監(jiān)理行為約束體系來說是有重要意義的。監(jiān)理工程師的工作性質決定了其行為不僅要對業(yè)主和自身利益負責，還要對工程質量、人民生命財產安全負責，這種社會責任要求監(jiān)理工程師具有較高的職業(yè)道德素養(yǎng)，如果監(jiān)理工程師不講誠實信用、不遵守公序良俗，則對他的約束就可用圖2

37、·4來表示:如圖所示，如果誠實信用、公序良俗對監(jiān)理工程師不發(fā)生作用，那么誠實信用、公序良俗就都淹沒在無序的沼澤中了，行為約束體系的強度大大減弱，難以保證監(jiān)理合同的正常執(zhí)行。背離這類準則，也應承擔相應的責任，由于這些責任我們無法在現行的法律法規(guī)或者合同文本中找到明確的規(guī)定，所以稱之為監(jiān)理的非法律責任，可以通過針對違反公序良俗等原則的行為進行非法律性懲罰來加強非法律約束因素的約束力。合同條款執(zhí)行合同目的合同合意合同法律圖2·4：公序良俗與誠實信用的缺失(2)誠實信用原則缺失產生的責任如上所述，監(jiān)理行為背離誠實信用原則的約束，一般情況下會產生非法律責任。但由于誠實信用是社會體系的

38、基本準則，也是合同法等法律法規(guī)中規(guī)定的基本原則，因此，在一定情況下，誠實信用的缺失也產生法律責任。如依據合同法第四十二條的規(guī)定，在合同訂立過程中，如果違背誠實信用原則，應承擔締約過失責任這一法律責任。在本文所述的約束與責任的對應中，將誠實信用的缺失對應非法律責任，并不排斥因誠實信用的缺失引起的法律責任。隨著我國立法體系的完善以及監(jiān)理行業(yè)自身的發(fā)展，國家有關部門加強了對誠實信用層面一些新出現的、突出問題的監(jiān)管，比如監(jiān)理企業(yè)和監(jiān)理人員的信用問題等，針對這些問題頒布了一些新的法規(guī)，將下層的非法律約束具體化，提升到法律約束的層面，增強對監(jiān)理行為的約束效果。建設部于2002年下發(fā)了關于加快建立建筑市場有

39、關企業(yè)和專業(yè)技術人員信用檔案的通知(建市2002155號)，通知中要求建設主管部門建立對監(jiān)理企業(yè)以及監(jiān)理人員信用檔案，加強對監(jiān)理行業(yè)信用的行政管理力度。2003年6月，建設部又發(fā)布了建設工程質量責任主體和有關機構不良記錄管理辦法(試行)，其中明確規(guī)定了行政主管部門要對監(jiān)理單位的行為作為不良記錄進行登記，為監(jiān)理行業(yè)內部的信用管理提供了立法保障，將對監(jiān)理企業(yè)與監(jiān)理人員信用能力的要求納入了法律體系。(3)行業(yè)協(xié)會非法律懲罰的實行根據監(jiān)理行業(yè)的行業(yè)特點，結合我國監(jiān)理行業(yè)在我國的發(fā)展現狀，本文認為目前我國監(jiān)理行業(yè)內部的非法律責任的界定與非法律懲罰的實施應當主要由各級監(jiān)理行業(yè)協(xié)會來執(zhí)行。建設監(jiān)理協(xié)會，是從

40、事工程項目建設監(jiān)理的各類企、事業(yè)單位，自愿組成的行業(yè)社會團體，協(xié)會在政府和會員單位之間起橋梁紐帶作用，貫徹執(zhí)行政府有關法規(guī)、方針、政策接受國家建設主管部門的指導，引導會員遵循”守法、誠信、公正、科學”的職業(yè)準則。行業(yè)協(xié)會在本行業(yè)中具有一定的權威，一般都能夠參與制訂本行業(yè)政策、法規(guī)，具有一定的法規(guī)制定管理權限，而行業(yè)協(xié)會制定的行業(yè)政策往往也會形成國家制定相關政策的依據。行業(yè)協(xié)會之所以采用非法律懲罰來處理和懲治違規(guī)者，其意義體現在以下幾點:a:行業(yè)協(xié)會失一種關系網絡，在關系網絡中，非法律懲罰比法律懲罰更有效。b:行業(yè)協(xié)會非法律懲罰更具有專業(yè)性和針對性。監(jiān)理行業(yè)是以提供技術服務為工作手段的，專業(yè)性很

41、強，只有通過行業(yè)內部專家對責任進行認定與處罰實施才更專業(yè)、更有效。c:行業(yè)協(xié)會構建有效的非法律懲罰機智更有助于加強行業(yè)協(xié)會的獨立性和內部交流。d:非法律懲罰填補、強化和完善了法律懲罰所欲實現的社會效果。e:非法律懲罰降低了法律懲罰的適用影響。非法律懲罰為人們提供了多樣化的選擇，降低了人們對法律懲罰機制的依賴性，進而減少了監(jiān)理行為突破法律約束層面的幾率。3. 建設工程監(jiān)理的法律責任分析3.1概述從法律角度來看，監(jiān)理的法律責任可以分為:行政責任、刑事責任及民事責任，在建筑法、建設工程質量管理條例及刑法等相關法律法規(guī)中對這三種法律責任都做出了相應的具體規(guī)定，本章對上述三種責任形態(tài)作詳細分析。重點分析

42、監(jiān)理刑事責任的司法認定問題，工程重大安全事故罪與重大責任事故罪的在監(jiān)理刑事責任承擔中的區(qū)別以及單位犯罪問題；重點探討監(jiān)理民事責任中違約責任的責任承擔以及損害賠償限額的問題。3.2監(jiān)理的行政責任3.2.1監(jiān)理行政責任及其法規(guī)適用監(jiān)理的行政責任指監(jiān)理的當事人實施了法律、法規(guī)所禁止的行為而引起的行政上必須承擔的法律后果。我國現行法律法規(guī)對監(jiān)理行政責任的規(guī)范主要體現在:建筑法第69條規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與建設單位或者建筑企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書;有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任；。”工程建設監(jiān)理規(guī)定第30條和第31條以及建

43、設工程質量管理條例第72條和第73條等行政規(guī)章也都有類似的行政處罰規(guī)定。3.2.2監(jiān)理行政責任的責任主體及責任承擔（1）工程建設監(jiān)理規(guī)定中規(guī)定的監(jiān)理行政責任根據工程建設監(jiān)理規(guī)定(以下簡稱規(guī)定)的規(guī)定，監(jiān)理行政責任的責任主體有兩個:一是監(jiān)理單位;二是監(jiān)理工程師個人。根據此規(guī)定第二十九條、三十條的規(guī)定:監(jiān)理單位作為責任承擔主體需要承擔行政責任的，有以下幾種情況監(jiān)理單位未經批準而擅自開業(yè)的;監(jiān)理單位超越其資質允許的范圍承接工程的;工程監(jiān)理單位轉讓監(jiān)理業(yè)務的;故意損害建設單位和施工單位利益的;因工作失誤造成重大事故的。監(jiān)理工程師個人作為責任主體應承擔行政責任的情況:假借監(jiān)理工程師名義從事監(jiān)理工作的;出

44、賣、出借、轉讓、涂改監(jiān)理工程師崗位證書的;在影響公正執(zhí)行監(jiān)理業(yè)務的單位兼職。對于監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師的上述違法行為，應當承擔行政責任，接受行政處罰。行政責任有國家行政機關認定，一般由各級建設行政主管機關根據法律給予一定的行政處分和行政處罰。對監(jiān)理單位的行政處分和處罰方式視情節(jié)輕重主要有:責令改正;責令監(jiān)理單位停業(yè)整頓;降低資質登記;沒收非法所得;罰款或吊銷資質證書等;對監(jiān)理工程師的行政處分和處罰方式主要有:暫停執(zhí)業(yè)、沒收違法所得、罰款或吊銷執(zhí)業(yè)證書等形式。(2)監(jiān)理行政責任的立法建議監(jiān)理單位應承擔行政責任的補充情況:監(jiān)理單位與建設單位或施工單位串通，弄虛作假、降低工程質量的;監(jiān)理單位與被監(jiān)理工

45、程的承包商或供應商有隸屬關系或其它厲害關系的監(jiān)理單位將不合格的建設工程、建筑材料、建筑構配件及設備按照合格簽字的;監(jiān)理工程師應承擔行政責任的補充情況:監(jiān)理工程師因自身過錯造成工程質量事故或使單位受到行政處罰的。3.3建設工程監(jiān)理的刑事責任3.3.1監(jiān)理刑事責任的一般規(guī)定刑事責任是監(jiān)理工程師可以承擔的最嚴重的法律后果。（1）建筑法中的有關規(guī)定建筑法)第69條規(guī)定:“工程監(jiān)理單位與建設單位或施工企業(yè)串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款。降低資質等級或者吊銷資質證書:有違法所得的，予以沒收;造成損失的，承擔連帶賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@里所說的犯罪適用于刑法中重大責任

46、事故犯罪的規(guī)定。(2)刑法中的有關規(guī)定在刑法理論研究和司法實踐中，重大責任事故犯罪有狹義和廣義之分，狹義的重大責任事故犯罪僅指刑法第134條規(guī)定的內容，對于廣義的重大責任事故犯罪是指刑法第134條至139條規(guī)定的犯罪，分別是重大責任事故罪(第134條)、重大勞動安全事故罪(第135條)、危險物品肇事罪(第136條)、工程重大安全事故罪(第137條)、教育設施重大安全事故罪(第138條)、消防責任事故罪(第139條)6條罪名。本文采用重大責任事故犯罪的廣義解釋，從條款內容上看，其中適用于工程監(jiān)理的是第134條和第137條:刑法第134條(重大責任事故罪)規(guī)定:工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企

47、業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。刑法第137條(工程重大安全事故罪)規(guī)定:“建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;后果特別嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！?.3.2監(jiān)理責任事故犯罪的法律適用（1）工程重大安全事故罪與重大責任事故罪的區(qū)別根據建筑法與刑法的相關規(guī)定，工程監(jiān)理的責任事故犯罪包括兩種，即:重大責任事故罪和

48、工程重大安全事故罪。從罪名的主要特征看，二者都是針對生產作業(yè)中的特殊性而制定的，犯罪客體是生產作業(yè)安全，它們之間的不同在于:犯罪主體不同。工程重大安全事故罪的犯罪主體是建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位;重大責任事故罪的犯罪主體是工廠、礦山、林場、建筑企業(yè)或其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，屬自然人犯罪?？陀^方面的表現不同。工程重大安全事故罪在客觀方面表現為違反國家規(guī)定，降低質量標準，造成重大安全事故的行為;重大責任事故罪在客觀方面表現未不服從管理、違反規(guī)章制度或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或造成其他嚴重后果的行為。危害后果的表現形式不同。工程重大安全事故罪一般表現為建筑物本身

49、無法投入使用，或者發(fā)生坍塌、斷裂等損毀事故，或者因建筑物損毀造成施工人員或建筑物使用人員傷亡;重大責任事故罪既可表現為建筑物本身損毀，也可表現為造成施工人員傷亡。犯罪的客體有所不同。工程重大安全事故罪的犯罪主體侵犯的是一般的公共安全;重大責任事故罪侵犯的則是企業(yè)、事業(yè)單位的生產、作業(yè)安全。(2)工程重大安全事故罪與重大責任事故罪的法律適用同其他犯罪一樣，工程重大安全事故罪與重大責任事故罪經常出現法條競合現象，由于二者在內容上存在重合、交叉，難免出現法條競合現象，這時如何定罪?這不僅關系到法條適用的正確與否，而且還關系到犯罪性質的認定。根據法條竟合時法條適用原則，即特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)先于輕

50、法的原則。重大責任事故犯罪出現的法條競合情形，從刑罰輕重看，上述二罪名基本相當，因此，失去了重法優(yōu)于輕法的顯示意義，因此，只能適用于特殊法優(yōu)于普通法的原則。就刑法134條與137條而言，134條是普通法，137條是特殊法。這是因為:從犯罪主體看，第137條的犯罪主體也是生產作業(yè)中的部分人員，都適用于第134條的規(guī)定;從犯罪場合看，第137條所適用的場合都屬于生產作業(yè)過程，生產作業(yè)場合是一個范圍較大的場合。所以，第137條作為特殊法它的適用先于第134條。根據工程重大安全事故罪與重大責任事故罪的差別分析以及二者之間競合時的法條適用原則，本文認為監(jiān)理的責任事故犯罪更適用于工程重大安全事故罪，本文將

51、在以下內容中對工程重大責任安全事故罪做詳細分析。3.3.3監(jiān)理單位承擔工程重大安全事故罪的要件工程重大安全事故罪是指建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的行為，是刑法新增的罪名之一，監(jiān)理單位的行為構成此罪應具備以下條件:（1）工程重大安全事故罪的客體是公共安全，即不特定多數人的生命、健康和重大公私財產的安全。工程建設是一項對質量要求相當嚴格的工作，它要求設計科學、施工認真、建筑材料合格等，任何一個環(huán)節(jié)出了差錯，都可能給工程質量帶來無窮的隱患，造成嚴重的后果。建筑工程一旦降低質量標準，發(fā)生重大安全事故，損失巨大，不僅給國家、集體和個人帶來巨大

52、的經濟損失，而且還嚴重危害了廣大人民群眾的人身財產安全。而且，此類事故往往是由于有關單位為謀取利益而“人為”制造出來的，其社會影響極為惡劣。因此，建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位遵守國家規(guī)定的質量標準，不僅是行業(yè)的基本要求，也是維護社會公共安全的基本要求。本罪中的“工程”，是指土木建筑工程和建筑業(yè)范圍內的線路、管道、設備安裝工程的新建擴建、改建及大型的建筑裝飾活動，主要包括房屋、公路、機場、港口、橋梁、礦井等。工程重大事故罪屬于危害公共安全犯罪范疇，因此，這里的“工程”不應包括那些僅供特定的少數個人使用的營造事宜，如獨門獨戶的私宅建設等，這些工程由于影響規(guī)模較小，不構成對公共安全的侵

53、害，一般情況下只承擔一定的民事責任。(2)工程重大安全事故罪的客觀方面表現為建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準、造成重大安全事故的行為。對于監(jiān)理單位而言，必須具備以下特點:監(jiān)理單位必須不得違反國家規(guī)定，不得違反國家對建筑工程質量的監(jiān)督管理制度;工程監(jiān)理單位必須實行了降低工程質量標準的行為，具體包括工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，不認真履行職責，對工程質量不嚴格把關或者對發(fā)現的工程安全事故隱患不及時指出，不采取防范措施，不認真履行監(jiān)督職能，致使發(fā)生重大安全事故的行為。工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準的行為必須造成重大安全事故。根據建設部頒發(fā)的工程建設重大

54、事故報告和調查程序規(guī)定第2條的規(guī)定，所謂“重大安全事故”，是指在工程建設過程中，由于責任過失造成工程質量下降，導致建筑工程坍塌或者報廢，機器設備毀壞，安全設施失當，造成人員重傷、死亡或者重大經濟損失的事故。這是構成本罪的必須具備的結果要件。雖有違反國家規(guī)定，降低工程質量標準的行為，但尚未造成重大安全事故的，不構成犯罪，只能以一般違法行為論處。重大安全事故必須是由監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準的行為所引起的，兩者之間存在刑法上的因果關系，這是監(jiān)理單位承擔刑事責任的客觀依據。(3)工程重大安全事故罪在主觀上表現為過失，即行為人應當預見違反國家規(guī)定，降低工程質量標準的行為可能發(fā)生重大安全事故

55、，由于疏忽大意而沒有預見或者已經預見但輕信能夠避免的，以致發(fā)生重大安全事故的心理態(tài)度。重大責任事故犯罪的主觀方面是行為人的罪過形式是過失，而非故意，屬于過失犯罪，這是重大責任事故犯罪與故意破壞事故犯罪的根本區(qū)別。刑法第15條規(guī)定:“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪?！边^失包括疏忽大意的過失和過于自信的過失。就監(jiān)理單位或監(jiān)理人員違反國家規(guī)定，降低工程質量標準的行為本身而言，行為人顯然是出于故意;但對造成重大安全事故而言，則是出于疏忽大意或者過于自信的過失，而不是希望或放任重大安全事故的發(fā)生。3.3.4工程

56、重大安全事故罪的責任主體與單位犯罪（1）工程重大安全事故罪是單位犯罪。在中國，長期以來，一直認為只有自然人才能實施刑法中的犯罪，因此，1979年刑法典中并沒有單位犯罪的規(guī)定。然而，自1987年頒布實施的中華人民共和國海關法首次確立了單位可以成為某些犯罪的主體以后，在許多特別刑法中，單位犯罪的規(guī)定開始成為較為普遍的立法現象。在1997年修訂后刑法中，不僅在分則中對哪些犯罪才能追究單位的刑事責任作了較為明確的規(guī)定，而且在刑法總則中對單位犯罪也作了一般的規(guī)定，這標志著中國刑法關于單位犯罪的立法漸趨成熟。單位能否構成責任事故犯罪?工程重大安全事故罪是否是單位犯罪?對此，中國刑法學界存在著爭議。一種觀點認為，該犯罪的主體是建設單位、設計單位、施工單位等的直接責任人員。言內之意，該犯罪是自然人犯罪。但是，多數學者認為，該罪是單位犯罪。我們贊同第二種觀點。理由是:根據刑法第31條的規(guī)定，單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。據此，我們可以認為，單位犯罪的處罰原則一般采用雙罰制，在刑法分則和其他法律有特別規(guī)定的情況