《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》與勞動權(quán)的保護(hù)(精)

1、經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約與勞動權(quán)的保 護(hù)06-09-22 16:41:00 作者：葉靜漪 魏倩編輯：studa20131 制摘 要中國是經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約的締約國，其中 對于個體勞動權(quán)保護(hù)的內(nèi)容在我國 1994 年頒布的中華人民共和國勞動法中 得到了比較全面的體現(xiàn)。但是在集體勞動權(quán)方面，比如自由結(jié)社的權(quán)利和罷工 權(quán)等，我國尚存在不足。我國在加入公約時對于自由結(jié)社權(quán)進(jìn)行了保留，但是 在勞動權(quán)保護(hù)問題日益突出的今天，尤其是在全球化的影響下，應(yīng)當(dāng)重新認(rèn)識 這個問題。罷工權(quán)在公約的批準(zhǔn)中并沒有對其保留， 但這項權(quán)利也沒有及時地 轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法中的權(quán)利得以明確的保障。罷工權(quán)在我國的立法實踐中

2、曾經(jīng)出現(xiàn) 過重大的變化，相信此項權(quán)利在今后勞動立法中會有更大的突破。勞動權(quán)的保 護(hù)應(yīng)當(dāng)從國際、國內(nèi)等多視角分析，并且必須關(guān)注全球化對勞動權(quán)保護(hù)的影 響。我國可以建立一個更加有效的勞動權(quán)保護(hù)的法律制度。關(guān)鍵詞人權(quán)，勞動權(quán)，勞動權(quán)保護(hù)，法律全球化勞動權(quán)，一般被認(rèn)為是一種經(jīng)濟(jì)權(quán)，是一項重要的基本人權(quán)。勞動權(quán)雖然 是屬于經(jīng)濟(jì)權(quán)下的子權(quán)利，但是由于其實現(xiàn)與否關(guān)系到人的基本生存，因此顯 得格外重要一一是人權(quán)法領(lǐng)域中少數(shù)單獨拿出來進(jìn)行討論的人權(quán)范疇，也是在 國際和國內(nèi)立法的各個層面都予以優(yōu)先保障的領(lǐng)域。我國現(xiàn)行的勞動法自1994年頒布以來，對于保護(hù)我國勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建基本的勞動法律框架，增 強(qiáng)全民對于

3、勞動權(quán)的保護(hù)意識等都起到了十分重要的作用。此外我國還修訂了 中華人民共和國工會法，并頒布了中華人民共和國安全生產(chǎn)法、中 華人民共和國職業(yè)病防治法等涉及到勞動權(quán)保護(hù)的其他相關(guān)法律、法規(guī)和司 法解釋，在國內(nèi)立法上基本實現(xiàn)了保護(hù)勞動權(quán)的較為全面的法律體系。在現(xiàn)有 的法律體系下，我國勞動者享有平等就業(yè)權(quán)和擇業(yè)權(quán)、獲得勞動報酬權(quán)、休息 休假權(quán)、獲得勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)技能培訓(xùn)權(quán)、社會保險和福利權(quán)、提請勞 動爭議處理權(quán)、組織工會和參與民主管理權(quán)等，這些權(quán)利構(gòu)成了勞動權(quán)的基本 內(nèi)容。在國際層面上，我國于 1997 年 10 月簽署了經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國 際公約（以下簡稱經(jīng)社文權(quán)利公約），并在 2001 年

4、 2月 28 日第九屆全 國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議通過該公約；在1998年 10 月簽署了公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約；2002 年 6 月 29 日又批準(zhǔn)了禁止和立即 行動消除最惡劣形式的童工勞動公約一一在涉及勞動權(quán)的保護(hù)的公約中我國 目前已經(jīng)批準(zhǔn)了 23 個國際公約（包括對舊中國政府批準(zhǔn)的 14 個公約的承 認(rèn)），承擔(dān)了作為成員國在國際法上的義務(wù)。2001 年我國正式成為世界貿(mào)易組織的成員，而世貿(mào)組織對于社會條款（social clause ）的核心內(nèi)容的強(qiáng)勢推進(jìn) 的趨勢以及國際勞工組織倡導(dǎo)的核心勞動標(biāo)準(zhǔn)，也必然要對我國的勞動權(quán)保護(hù) 的立法產(chǎn)生一定的影響。以上可以看出，我國無論在

5、國內(nèi)還是在國際層面上，對勞動權(quán)的法律保護(hù) 都已取得了相當(dāng)?shù)某煽儭５?，?yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)有的勞動法律對勞動權(quán)的保護(hù)還有許多亟待改進(jìn)的地方，還存在與國際公約不符合的地方，這不僅僅體現(xiàn)在立 法技術(shù)上要完善，法律執(zhí)行上要嚴(yán)格，更需要勞動法立法意識上的革新。、勞動權(quán)的概念的提出論及勞動權(quán)的保護(hù)，首先有必要界定勞動權(quán)的概念。有學(xué)者認(rèn)為，勞動權(quán) 就是工作權(quán)（這里的前提是比較寬泛的就業(yè)的定義，我國在這方面還存在相應(yīng) 的問題，在下文有一定論述），包括了就業(yè)前、工作中和失業(yè)后的權(quán)利集合： 諸如自由勞動的權(quán)利（勞動或者不勞動的自由，排除了強(qiáng)迫勞動的可能）、就 業(yè)機(jī)會和勞動報酬平等的權(quán)利、工作中的安全保護(hù)和休息休假（包括

6、對婦女、 未成年工等特殊群體的保護(hù)），集體談判和罷工權(quán)以及失業(yè)救濟(jì)和再就業(yè)培訓(xùn) 等。也有學(xué)者對勞動權(quán)進(jìn)行了比較系統(tǒng)的分類，認(rèn)為勞動權(quán)是指任何具有勞動 能力且愿意工作的人都有獲得有保障的工作的權(quán)利 1（P43）,這種勞動權(quán)又可從廣義、狹義兩個方面理解。狹義上的勞動權(quán)，是指勞動者獲得和選擇工作 崗位的權(quán)利,與工作權(quán)、就業(yè)權(quán)同義,具體包括職業(yè)獲得權(quán)、平等就業(yè)權(quán)和擇 業(yè)權(quán)；廣義上的勞動權(quán),是指勞動者依據(jù)法律、法規(guī)和勞動合同所獲得的一切 權(quán)利,包括工作權(quán)、報酬權(quán)、休息權(quán)、職業(yè)安全權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會保障 權(quán)、結(jié)社權(quán)、集體協(xié)商的權(quán)利、民主管理權(quán)、勞動爭議權(quán)等。也有學(xué)者認(rèn)為勞 動權(quán)是一種與勞動相關(guān)的利益、資

7、格、自由和能力。廣義上的勞動權(quán)是指一切 與勞動有關(guān)的由憲法和勞動法所宣告的權(quán)利,即勞動權(quán)利；狹義上僅指獲得和 選擇工作的權(quán)利，有時也包括獲得勞動報酬的權(quán)利 2（ P168）,是一種包含人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和政治參與的權(quán)利。 2 （P169） 國際勞工組織也在 1 998 年提出 了核心勞動標(biāo)準(zhǔn)（ core labor standard ），進(jìn)一步列舉式地界定了勞動權(quán)的內(nèi) 涵，即結(jié)社自由和集體談判的權(quán)利；消除一切形式的強(qiáng)迫勞動；禁止使用童 工；消除歧視，作為保障勞動權(quán)的底線。以上可以看出勞動權(quán)的概念在目前的 理論界是不清晰的。筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)界定勞動權(quán)的層次：勞動權(quán)既可以是在 國際法意義上的基本人權(quán)，

8、是以國家為規(guī)制對象的人的權(quán)利，也可以是一國國 內(nèi)法律制度中具體的法律權(quán)利，主要是以用人單位和勞動者（國外一般稱為雇 主和雇員）為法律規(guī)制的主體。在前者意義上的勞動權(quán)利，有些西方學(xué)者認(rèn)為 勞動權(quán)不應(yīng)當(dāng)解釋為個人權(quán)利，而是國家向個人提供自由進(jìn)入勞動力市場的責(zé) 任。 3 （ P505） 一般體現(xiàn)為國家將國際法義務(wù)內(nèi)化為國內(nèi)法，尤其是確立為 憲法性權(quán)利，主要調(diào)整國家和公民之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而后者主要通過勞動 法律，具體地規(guī)定勞動者權(quán)利的保護(hù)，體現(xiàn)了國家對勞動法律關(guān)系的規(guī)制，體 現(xiàn)了對意思自治的勞動合同的強(qiáng)制性的國家評價，以維護(hù)實質(zhì)正義、削弱市場 失靈的負(fù)面影響。但是二者實際上都可以認(rèn)為是法律上的權(quán)利

9、，即都具有可訴 性，可以通過司法的途徑實現(xiàn)最后的救濟(jì)前者主要訴諸于憲法法院或超國 家性的區(qū)域法院（比如歐盟法院），往往通過憲法性判例并且借助立法權(quán)來修 正國內(nèi)立法的缺陷，間接實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)；后者主要是訴諸于特別法院或法庭 （大多數(shù)國家都設(shè)有專門的勞動法院或勞動法庭），以一國的司法權(quán)的行使直 接體現(xiàn)對勞動權(quán)的救濟(jì)。但是以上僅僅是學(xué)理上的解釋，現(xiàn)實中只有在國內(nèi)法 層次上的勞動權(quán)的法律保護(hù)才具有普遍性。對于國內(nèi)法層次上的勞動權(quán)，筆者 認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依據(jù)勞動權(quán)的具體內(nèi)涵進(jìn)行界定。對此可以從兩個層次上進(jìn)行把握： 一是權(quán)利可以通過個人實現(xiàn)的，其權(quán)利保護(hù)主要基于個人權(quán)利實現(xiàn)的，為個人 勞動權(quán)（或個體勞動權(quán)）；二是權(quán)

10、利的實現(xiàn)方式需要經(jīng)過集體協(xié)商， 在現(xiàn)代國 家主要是通過工會等勞動者自治組織來實現(xiàn)的勞動權(quán)利， 為集體勞動權(quán)。個體勞動權(quán)主要包括：平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、獲得勞動報酬的權(quán)利、獲得休 息休假的權(quán)利、獲得勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利、接受職業(yè)培訓(xùn)的權(quán)利、享受社 會保險和福利的權(quán)利、提請勞動爭議處理的權(quán)利等；集體勞動權(quán)主要包括：結(jié) 社權(quán)、集體談判權(quán)、罷工權(quán)、參與權(quán)等。從以上的劃分不難看出，集體勞動權(quán) 一般是實現(xiàn)個人勞動權(quán)的手段，也包括了勞動者作為整體的政治權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán) 利；而個體勞動權(quán)是勞動權(quán)保護(hù)的具體的實現(xiàn)目標(biāo)，側(cè)重于對勞動者微觀的考 察。無論是何種意義上的勞動權(quán)，勞動法關(guān)注的是如何設(shè)計具體的法律制度，

11、 使其可以在法律的框架內(nèi)受到保護(hù)。但是從法律制度而言，僅就其形式而言，一般要求其不僅僅有主要義務(wù)規(guī) 則，同時還需要三種次要規(guī)則使它的不確定性予以消除。 這三種次要規(guī)則分別 是： 承認(rèn)規(guī)則、授權(quán)規(guī)則和審判規(guī)則。其中審判規(guī)則要求授權(quán)個人或機(jī)關(guān)，就 一定情況下某一規(guī)則是否已被違反，以及應(yīng)處以何種制裁，作出權(quán)威性的決 定。（ P169） 這其實從某種意義上而言，是指法律對權(quán)利的保護(hù)需要司法化。 因此，作為我國直接保護(hù)勞動權(quán)的勞動法律制度， 從形式上也應(yīng)當(dāng)具備上述特 征， 即提供可司法的勞動權(quán)利的保護(hù)機(jī)制。因此筆者將主要就我國現(xiàn)行的勞動 法與 經(jīng)社文權(quán)利公約 中的勞動權(quán)保護(hù)進(jìn)行比較，同時著重就勞動權(quán)保護(hù)

12、的 法律制度設(shè)計進(jìn)行一定的論述。二、經(jīng)社文權(quán)利公約中有關(guān)勞動權(quán)的規(guī)定以及與我國勞動法的比較 作為經(jīng)社文權(quán)利公約前身的世界人權(quán)宣言，就已經(jīng)在總結(jié)第二次世界大戰(zhàn)經(jīng)驗的同時推出了保護(hù)工作權(quán)（勞動權(quán)）的相關(guān)規(guī)定，比如第 23 條規(guī) 定了工作權(quán)原則、結(jié)社自由原則、公正報酬原則和同酬原則；第 24 條規(guī)定了工 作時間有合理限制和定期給薪休假的權(quán)利等。后來由于全盤推行這種人權(quán)保護(hù) 標(biāo)準(zhǔn)不符合當(dāng)時的政治歷史條件，為數(shù)眾多的發(fā)展中國家不可能接受這種人權(quán) 保護(hù)方案，所以不得不發(fā)展衍生出了兩個人權(quán)公約，即公民權(quán)利和政治權(quán)利 國際公約和經(jīng)社文權(quán)利公約以達(dá)到逐步實現(xiàn)的目的（當(dāng)時的一般理解認(rèn) 為經(jīng)社文權(quán)利公約由于受限于一

13、國的具體國情，是一種發(fā)展性權(quán)利；締約 國不必立即承諾實現(xiàn)，而是采取必要的行為，逐步實現(xiàn)。 這樣就可以保證對政 治權(quán)利的共識。 這種認(rèn)識后來被批判為對公約的曲解，但是確實反映了當(dāng)時的 國際形勢，是一種國家間妥協(xié)的結(jié)果），而其中又以后者對工作權(quán)的規(guī)范更為 充分，集中體現(xiàn)在該公約的第 6、7、8 和 10 條當(dāng)中。（P303）由于我國在 2001 年正式由全國人大批準(zhǔn)，因此該公約對我國正式生效。根據(jù)國際法的一般 原則，我國對該公約也提出了保留，主要是排除了公約第 8 條中（甲）項條款 的適用，對于公民自由組織工會和參與自己選擇的工會的權(quán)利進(jìn)行了限制（另 外是對特別行政區(qū)對公約適用的除外規(guī)定和對臺灣當(dāng)

14、局的批準(zhǔn)文件不予認(rèn)可的 聲明。由于不是實體性條款，本文不予過多關(guān)注）：“中華人民共和國政府對 經(jīng)社文權(quán)利公約第8 條第 1 款（甲）項，將依據(jù)中華人民共和國憲 法、中華人民共和國工會法和中華人民共和國勞動法等法律的有關(guān) 規(guī)定辦理?！蹦敲船F(xiàn)行的勞動法律與公約的距離在哪里？一般學(xué)術(shù)界認(rèn)為，我 國勞動法在與經(jīng)社文權(quán)利公約的一致性方面，在個體勞動權(quán)的保護(hù)上是比 較全面的，主要的問題在于集體勞動權(quán)的保護(hù)。有學(xué)者分析指出，產(chǎn)生這種區(qū) 別的原因之一在于從權(quán)利的屬性上，集體勞動權(quán)是一種公權(quán)，即其更多是體現(xiàn) 為公法上的保護(hù)，因此必然要和一國的社會政治條件有密切的聯(lián)系，在立法上必然要體現(xiàn)政府的政策取向；而個體勞動

15、權(quán)本質(zhì)上是一種私權(quán)，在法律的保護(hù) 上比較易于實現(xiàn)。（以上可以參見周長征博士在全球化與中國勞動法制問題 研究中對于全球化對中國勞動法的影響的分析，他認(rèn)為集體勞動權(quán)從權(quán)利屬 性上是硬法， 受到各國的政治干預(yù)較多，不易全球化；個體勞動權(quán)卻屬于軟 法，易于全球化。本文中這些學(xué)者的觀點其實只是將權(quán)利屬性分為公私法，實 際上對于勞動權(quán)的實現(xiàn)的分析具有類似性。南京大學(xué)出版社， 2003 年）但是， 這是從實然的角度對現(xiàn)象的解釋，不代表一種應(yīng)然的法律制度。在勞動者權(quán)利 的保護(hù)上，集體勞動權(quán)和個體勞動權(quán)都是很重要的，在法律制度上不僅僅是賦 權(quán)，而更應(yīng)當(dāng)設(shè)計一定的法律制度（包括權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等主要法的要素） 予

16、以保證實現(xiàn)。一）個體勞動權(quán)對于個體勞動權(quán)的規(guī)定，經(jīng)社文權(quán)利公約主要是在第 6 條、第 7 條和 第 10條中予以闡述的。依據(jù)公約第 6 條：“一、本公約締約各國承認(rèn)工作權(quán)， 包括人人應(yīng)有機(jī)會憑其自由選擇和接受的工作來謀生的權(quán)利，并將采取適當(dāng)步 驟來保障這一權(quán)利。二、本公約締約各國為充分實現(xiàn)這一權(quán)利而采取的步驟應(yīng) 包括技術(shù)的和職業(yè)的指導(dǎo)和訓(xùn)練，以及在保障個人基本政治和經(jīng)濟(jì)自由的條件 下達(dá)到穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)、社會和文化的發(fā)展和充分的生產(chǎn)就業(yè)的計劃、政策和技 術(shù)?！币话阏J(rèn)為這一條款是一個總綱性的條款。我國憲法也明確規(guī)定公民享有 勞動的權(quán)利，筆者認(rèn)為其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)從兩個方面來把握：即從勞動者個人的角 度，這種工

17、作權(quán)是權(quán)利，勞動主體可以拋棄，從而不承認(rèn)強(qiáng)迫勞動的形式，國 家必須對強(qiáng)迫勞動予以禁止；從國家角度考察，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為國家必須保障人人 就業(yè)，因為從實證的角度是不可能的 在市場經(jīng)濟(jì)的國家中，國家的義務(wù)主 要在于“尊重、保護(hù)和實現(xiàn)”（P514,即通過立法和執(zhí)法，而不是直接控制 勞動力市場運行的方式來達(dá)到目的。同時值得注意的是，這種權(quán)利在公約中不 僅僅是公民權(quán)利，而且是一種經(jīng)濟(jì)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)也對國外的勞動者在本國的勞動 予以必要的保障。（但實際上目前關(guān)于移民勞動的公約尚沒有被大多數(shù)國家通 過，而且與一國整個的經(jīng)濟(jì)政策有關(guān)，因此尚不構(gòu)成我國勞動法的重點問題。 但是隨著勞動力市場的開放，這種法律上的關(guān)注也是必要

18、的）但是依據(jù)我國的 實踐，都需要將國際法上的義務(wù)轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，才能真正地得到實現(xiàn)。中華 人民共和國勞動法第 3 條已經(jīng)有上述條款的類似規(guī)定，但是一般而言多數(shù)學(xué) 者仍認(rèn)為這種自由的工作選擇權(quán)受到諸如戶籍制度、社會保險制度的制約而有 待發(fā)展，因為社會上廣泛存在各種現(xiàn)實的歧視，諸如性別歧視、城鄉(xiāng)歧視、年 齡歧視、健康歧視等。（這里筆者強(qiáng)調(diào)的是存在歧視的情形，即在沒有特殊要 求或者勞動者提供的勞動沒有本質(zhì)差別時，雇用方認(rèn)定的劃定不同的界限而造 成對某些群體權(quán)利的侵犯）依據(jù)現(xiàn)有的勞動法律，我國目前的勞動法律關(guān)系主 體中的勞動者限于具有勞動能力的我國公民、外國人和無國籍人主要是基 于勞動能力來定義的；雖然

19、可以將一些特殊群體以特別法的形式加以規(guī)范（比 如公務(wù)員，比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員、現(xiàn)役軍人 等），但是在現(xiàn)行的某些勞動法規(guī)中對于農(nóng)民工的特殊規(guī)定，是對經(jīng)社文權(quán) 利公約和勞動法主旨的背離。這種現(xiàn)象與以前我國的計劃經(jīng)濟(jì)體制是一致 的，體現(xiàn)了一種基于地域而強(qiáng)行擬制的身份差別； 但是在改革開放的今天， 存 在大量農(nóng)村勞動力向城市的轉(zhuǎn)移，而且這是一個不可逆轉(zhuǎn)的過程，因此原來的 城鄉(xiāng)區(qū)別對待的法律考量就變得不符合實際。雖然在地方實踐當(dāng)中，比如北京、上海、深圳等大城市已經(jīng)通過地方性法規(guī)規(guī)章或者政策性文件消除了以上 的身份歧視，但是不具有全局性，而且在立法上并沒有為勞動法所明確認(rèn)可。

20、因此筆者認(rèn)為在勞動法中應(yīng)當(dāng)剔除像“農(nóng)民工” （或者以“打工仔”、 “打工 妹”命名的特殊群體）這種人為的等級安排，并明確這一基本原則，而將城鄉(xiāng) 以勞動合同為基礎(chǔ)的勞動法律關(guān)系統(tǒng)一起來。其次，對于女性勞動權(quán)的歧視， 普遍的是在就業(yè)階段：每年的高校畢業(yè)生就業(yè)中，女生（同等學(xué)力）普遍面臨 用人單位的歧視，有些單位公然標(biāo)明不錄用女生，而這些單位的工作并不是我 國法定的基于保護(hù)女性而禁止其從事的職業(yè)。（雖然我國國務(wù)院在 1988 年已經(jīng) 頒布了女職工勞動保護(hù)規(guī)定，其中第三條：“凡適合婦女從事勞動的單 位，不得拒絕招收女職工?！钡怯捎谒痉▽嵺`缺乏對這一條款的明確界定， 許多企業(yè)在錄用時表明“只招男生”并

21、不認(rèn)為是對該法律的違反而不被糾正，使得該法律規(guī)定流于形式） 這種“侵權(quán)行為”由于其特殊性 （比如這種“侵 權(quán)”的表現(xiàn)形式是否為法律所認(rèn)可，受到侵權(quán)的主體可能不特定，使得一般的 民事訴訟程序不能展開）在現(xiàn)有的法律框架下不能得到救濟(jì)，使得權(quán)利的保護(hù) 在法律上不能充分實現(xiàn)。相反，這些權(quán)利似乎不被認(rèn)為是個體權(quán)利，而被泛化 為一種法律原則。同時即使對于可訴的勞動權(quán)爭議，我國現(xiàn)有的訴訟法律體制 也并沒有體現(xiàn)對勞動者保護(hù)的傾斜，比如已經(jīng)有國外學(xué)者指出現(xiàn)有的舉證責(zé)任 制度明顯不利于勞動者利益的維護(hù)：沒有雇主的舉證責(zé)任設(shè)計，為其以條件變 更為借口隨意地解雇雇員留下了法律規(guī)制的空白；而雇員由于要承擔(dān)近乎苛刻 的舉證責(zé)任，使得雇員受到雇主侵權(quán)時難于實現(xiàn)權(quán)利的保護(hù)。6 （P103） 而僅僅是以司法解釋的形式對某些特殊情形“因用人單位作出的開除、 除 名、 辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生 的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任”（參見我國最高人民法院關(guān)于審理勞動 爭議案件適用法律若干問題的解釋，2001 年 3 月 22 日最高人民法院審判委 員會第