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文檔簡介

1、一、律師職業(yè)道德基本準則律師應當忠于憲法和法律,堅持以事實為根據(jù),以法律為準繩,嚴格依法執(zhí)業(yè)。律師應當忠于職守,堅持原則,維護國家法律與社會正義。律師應當誠實守信,勤勉盡責,盡職盡責地維護委托人的合法利益。律師應當敬業(yè)勤業(yè),努力鉆研業(yè)務,掌握執(zhí)業(yè)所應具備的法律知識和服務技能,不斷提高執(zhí)業(yè)水平。律師應當珍視和維護律師職業(yè)聲譽,模范遵守社會公德,注重陶冶品行和職業(yè)道德修養(yǎng)。律師應當嚴守國-家-機-密,保守委托人的商業(yè)秘密及委托人的隱私。律師應當尊重同行,同業(yè)互助,公平競爭,共同提高執(zhí)業(yè)水平。律師應當自覺履行法律援助義務,為受援人提供法律幫助。律師應當遵守律師協(xié)會章程,切實履行會員義務。律師應當積極

2、參加社會公益活動。二、律師如何制作自己的名片?一是律師名片上必須編印以下內容:本人姓名、身份、所在律師事務所全稱、執(zhí)業(yè)證書號碼和聯(lián)系方式。二是律師本人身份必須編印“律師”兩字,可載明在執(zhí)業(yè)律師事務所中擔任的職務。三是律師本人在律師協(xié)會擔任的職務,不得編印在含有本人執(zhí)業(yè)的律師事務所的名片上。四是律師名片上不得帶有律師經(jīng)歷、專業(yè)技術職稱以及與律師執(zhí)業(yè)不相關的內容。三、簡易程序與普通程序有什么區(qū)別(一)刑事簡易程序與普通程序的區(qū)別1、簡易程序只適用于基層法院審理的案件。2、簡易程序只能適用于事實清楚,被告人認罪的案件。3、簡易案件只能對初審案件。4、由審判員一人獨任審判。5、公訴案件檢察人員可以出庭

3、,也可以不出庭。6、法庭調查,法庭辯論程序簡化。訊問被告人,詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。7、簡易程序可以變更為第一審普通程序。刑事訴訟法第179條規(guī)定:人民法院在審理的過程中,發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的應當按照本章第一節(jié)或第二節(jié)的規(guī)定重新審理(二)論簡易程序和普通程序的區(qū)別1、適用范圍不同:基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件,適用簡易程序。由此可知,簡易程序只存在于民事訴訟案件一審過程中,且只適用于向基層人民法院起訴的一審民事訴訟案件;并且,需要同時具備事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大等條件,才能適用簡易程序進行審理。一般

4、醫(yī)療糾紛民事訴訟雙方爭議都很大,且涉及到醫(yī)學專業(yè)問題,事實不清楚,不適合用簡易程序審理,但司法實踐中,基層人民法院審理醫(yī)療糾紛民事訴訟案件時,有濫用簡易程序的傾向,目前有較多的醫(yī)療糾紛民事訴訟案件是適用簡易程序審理的。普通程序適用于一百四十二條規(guī)定之外情形的民事訴訟案件的審理。2、提起方式要求不同:適用簡易程序審理的民事案件,原告可以口頭起訴,當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭,請求解決糾紛;適用普通程序審理的案件,原則上原告必須向人民法院遞交書面起訴狀,只有在原告書寫起訴狀確有困難時,才可以口頭起訴。3、審理人員組成不同:適用簡易程序審理的民事案件由審判員一人獨任審理,適用普通

5、程序審理的案件,人民法院在受理案件后,應當依法組成合議庭,并且在合議庭人員確定后,3日內告知當事人。4、審理過程要求不同:簡易程序是對普通程序的簡化,對于審理前的準備、法庭調查順序和法庭辯論順序等沒有普通程序那樣嚴格規(guī)定,可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人,如果是雙方同時到基層法院請求解決糾紛,甚至可以當即審理。5、審理期限不同:我國民事訴訟法律對于審理期限的規(guī)定,簡易程序和普通程序不同,簡易程序的審理期限短,且不可以延長,具體規(guī)定如下:人民法院適用簡易程序審理民事案件,應當在立案之日起三個月內審結;適用普通程序審理的案件,應當在立案之日起六個月內審結,有特殊情況需要延長的,由法院院長批準,可

6、以延長六個月,還需要延長的,報請上一級人民法院批準。6、簡易程序和普通程序的轉化:我國民事訴訟法律關于簡易程序和普通程序的轉化規(guī)定的是有條件單方向轉化,即:適用簡易程序審理的案件,在審理過程中,發(fā)現(xiàn)案情復雜,需要轉為普通程序審理的,可以轉為普通程序;已經(jīng)按照普通程序審理的案件,在審理過程中無論是否發(fā)生了情況變化,不得改用簡易程序審理。四、律師受理案件流程(1)接受委托人咨詢,做好“接待記錄”并附卷。(2)辦理有關委托手續(xù),統(tǒng)一接案,統(tǒng)一指派,統(tǒng)一收費。(3)分析本案涉及的法律關系,查閱并摘錄或復印本案所涉及的法律法規(guī),提出承辦意見并附卷。(4)辦理委托人或當事人代寫涉案的各種法律文書,送交當事

7、人或有關部門。(5)調查收集、閱卷摘錄或復印本案的證據(jù)材料,并整理裝訂成冊,封面所附證據(jù)目錄應注明序號、證據(jù)名稱及來源、證明目的、份數(shù)、頁數(shù)、原件或復印件,一份交法院等部門,一份存檔。(6)重大疑難、新型、擬作無罪辯護、可能有重大風險的案件均提交律師集體討論。(7)作好出庭參與訴訟、質證、聽證的記錄,并附卷。(8)撰寫代理詞、辯護詞或其他法律意見書,一份送法院等有關部門,一份交委托人,一份存檔。(9)案件辦結,寫好辦案小結,裝訂歸檔。律師辦理民事案件程序五、各類案件均需準備的證據(jù):1、證明原告方主體資格A、當事人是個人的,準備身份證或戶口部;B、當事人是單位的,準備營業(yè)執(zhí)照或社團法人登記證等;

8、2、證明被告方主體資格A、對方是個人的,提供身份證復印件,如不能提供,可由律師向公安部門調查取得對方戶籍資料;B、當事人是單位的,提供營業(yè)執(zhí)照或社團法人登記證復印件,如不能提供,可由律師向工商部門調查取得對方工商登記資料;3、爭議金額的計算依據(jù)如:本金及利息的清單、利率的確定依據(jù)、計收的起止期限等;除上述各類案件均需提供的證據(jù)材料外,以下分別是各類案件還需準備的證據(jù):(1)、借款糾紛A、證明借款關系存在的證據(jù)材料,例如:借條或欠條、借款合同或協(xié)議、還款承諾書等;B、證明已經(jīng)歸還借款及利息的證據(jù),如:收據(jù)、付款證明等;(2)、貨物買賣等債務糾紛A、證明買賣關系存在的證據(jù)材料,例如:訂貨/供貨的合

9、同/協(xié)議、訂貨單,如僅以口頭形式確立買賣關系的,提供證人證詞或能證明合同已履行的憑證;B、說明合同履行情況的證據(jù)材料,例如:交收貨物單據(jù)、結算清單、貨款確認書、欠款單、還款計劃、質量異議書等;(3)、房產糾紛A、證明存在房產買賣關系,例如:預售房合同、商品房買賣合同;B、與房產承諾有關的證明,例如:房產廣告、房地產商書面承諾等;C、交付房款的證明,例如:發(fā)票、收據(jù)、銀行轉款證明、銀行貸款合同等;D、交付房產的證明,例如:入住通知書、收樓須知、驗收交接單、住宅鑰匙收到書、房屋質量保證書、延期交房催告書等;E、房產質量問題或面積誤差的證明,例如:房地產權證、房屋測繪報告書、質量檢測報告等;(4)、

10、股東權益糾紛A、股權存在的證明,例如:公司章程、出資證明書、股權憑證、收據(jù)、驗資報告等;B、權益受損或其他股東抽逃出資或出資不到位或存在其他損害公司利益的證明,例如:出資證明書、驗資報告、股東會決議、利潤分配方案、公司報表帳本、不正當競爭的交易單據(jù)等;六、律師辦理民事、行政案件流程接受委托前階段:3.1接待客戶:3.1.1向客戶介紹律師事務所及律師情況;3.1.2了解、確定委托人、對方當事人或關系人;3.1.3了解相關事實,判斷并初步分析法律關系;3.1.4與客戶初步確定合理的目標及方案;3.1.5以是否可以接受委托為主要目的,初步分析和確定法律風險;3.1.6介紹律師事務所統(tǒng)一收費標準,初步

11、報價。3.2進行委托前利益沖突及回避審查,根據(jù)利益沖突審查制度的規(guī)定:3.2.1如沒有利益沖突或應當回避的情況,可以接受委托;3.2.2有利益沖突或應當回避的情況,依法取得雙方委托人簽發(fā)的豁免函,可以接受委托。3.2.3有利益沖突或應當回避的情況,應當向客戶說明理由,表示不能接受委托。3.3律師應當謹慎、誠實、客觀地告知委托人擬委托事項可能出現(xiàn)的法律風險;3.4討論并確定委托事項的代理范圍、代理內容、代理權限、代理費用、代理期限等委托代理合同應當明確的內容。3.5與客戶確定是否建立委托關系,律師取得案件編號。接受委托,辦理委托代理手續(xù):4.1簽署并取得委托代理協(xié)議、授權委托書及其他委托手續(xù);4

12、.2承辦律師填寫案件情況表建立委托關系欄說明:是否履行告知義務、已簽署文件、約定收費金額;是否有代收/預收費用;4.3公章管理人在案件情況表建立委托關系欄注明是否加蓋事務所蓋章;4.4財務收費并為客戶開具發(fā)票,并在案件情況表建立委托關系欄注明收費及開具發(fā)票情況;4.5需由律師轉交的費用(包括但不限于:訴訟、仲裁、公證、鑒定)、客戶應當預付的費用(包括但不限于:合理的交通、通訊、復印翻譯等費用),律師收取時應當為客戶出具收據(jù),并向客戶明確表示于代理結束時以正規(guī)票據(jù)與客戶結算。并在案件情況表建立委托關系欄注明。4.6系統(tǒng)定期自動對收案及收費情況進行統(tǒng)計。統(tǒng)計表根據(jù)規(guī)定報高級合伙人、業(yè)務部門負責人。

13、五、確定方案階段:5.1進行委托后利益沖突及回避審查,根據(jù)利益沖突審查制度的規(guī)定:5.1.1如接受委托后發(fā)現(xiàn)存在利益沖突或應當回避的情況,如依法取得雙方委托人簽發(fā)的豁免函,可以繼續(xù)履行委托合同。5.1.2如接受委托后發(fā)現(xiàn)存在利益沖突或應當回避的情況,不能依法取得雙方委托人簽發(fā)的豁免函,則應協(xié)商解除一方的委托關系,協(xié)商不成的,應與后簽訂委托合同的一方或尚沒有支付律師費的一方解除委托關系。履行歸檔程序。5.2風險控制:5.2.1向客戶了解取得現(xiàn)有證據(jù)材料,對現(xiàn)有證據(jù)材料進行深入的研究和分析;5.2.2查詢相關法律、法律法規(guī)、案例及相關學術意見;5.2.3確定調查方向及需取得的證據(jù),并進行調查工作;

14、5.2.4根據(jù)上述工作結果,進行風險分析,確定防范措施。5.3確定方案:5.3.1根據(jù)案件集體討論規(guī)定,申請并開展案件集體討論,作討論記錄,填寫案件情況表集體討論欄。5.3.2確定方案;5.3.3提交對應律師審查,由對應律師在案件審查表質量與風險控制欄填寫方案審查意見;5.3.4與委托人討論方案,交換意見。六、執(zhí)行方案階段:6.1開庭準備:6.1.1準備應提交的委托書、律師函等程序性法律文件;6.1.2對程序問題進行分析,主要考慮:管轄、主體、時效問題;6.1.3對事實進行整理和分析:A取證:取證應遵循下屬規(guī)則;a.律師不得偽造證據(jù),不能為了訴訟意圖或目的,非法改變證據(jù)的內容、形式或屬性。b.

15、律師在收集證據(jù)過程中,應當以客觀求實的態(tài)度對待證據(jù)材料,不得以自己對案件相關人員的好惡選擇證據(jù),不得以自己的主觀想象去改變證據(jù)原有的形態(tài)及內容。c.律師不得威脅、利誘他人提供虛假證據(jù);不得利用他人的隱私及違法行為,脅迫他人提供與實際情況不符的證據(jù)材料;不得利用物質或各種非物質利益引誘他人提供虛假證據(jù)。d.律師不得向司法機關和仲裁機構提交已明知是由他人提供的虛假證據(jù)。e.律師在已了解事實真-相的情況下,不得為獲得支持委托人訴訟主張或否定對方訴訟主張的司法裁判和仲裁而暗示委托人或有關人員出具無事實依據(jù)的證據(jù)。f.律師作為必要證人出庭作證的,不得再接受委托擔任該案的辯護人或代理人出庭。B舉證:C陳述

16、事實的思路;D對對方證據(jù)的質證意見;E證據(jù)之間的關系所證明的問題。6.1.4查詢相關法律法規(guī)、案例、學術意見及分析;6.1.5案件焦點問題的提煉與分析;6.1.6風險分析與對策;6.1.7與委托人交流,確定調解方案;6.1.8作工作記錄。6.2開庭:6.2.1作開庭記錄;6.2.2庭審儀表規(guī)范:A參加庭審,必須按照規(guī)定穿著律師出庭服裝,注重律師職業(yè)形象B律師出庭服裝應當保持潔凈、平整、不破損。C出庭時,男律師不留披肩長發(fā),女律師不施濃妝,面容清潔,頭發(fā)齊整,不佩戴過分醒目的飾物。6.2.3體態(tài)語態(tài)規(guī)A庭審發(fā)言用詞應當文明、得體,表達意見應當選用規(guī)范語言,盡可能使用普通話。不得使用黑話、臟話等不

17、規(guī)范語言。B庭審發(fā)言時應當舉止莊重大方,可以輔以必要的手式,避免過于強烈的形體動作。6.3庭后工作:6.3.1與委托人交流開庭情況;6.3.2如需要,作補充證據(jù)并向法庭提交;6.3.3作代理意見向法庭提交。6.4宣判:6.4.1領取裁判文書;6.4.2與委托人交流案件結果;6.4.3確定是否需要后續(xù)服務。6.5執(zhí)行及其他民事程序。七、結案階段:7.1通知委托人工作結束,將法律文件、相關資料、相關物品交還委托人;7.2對于預收或代收的費用,應當按委托代理合同的約定進行結算。7.3請客戶填寫法律服務質量反饋卡;7.4填寫案件情況表結案報告欄,結案報告應包括一下內容:結案時間,結果,是否需要后續(xù)法律

18、服務,是否交還文件物品;律師費是否全部支付;預收/代收費用是否結算完畢;是否收回法律服務質量反饋卡。7.5組卷;7.6交業(yè)務部門負責人作結案審查,由業(yè)務部門負責人在案件情況表結案欄填寫結案審查意見,包括:是否完成承諾,律師費是否全部收取等內容。7.7根據(jù)案件質量控制制度定期對案件進行考評。八、歸檔:8.1承辦律師將紙本檔案交給檔案管理人員,將電子檔案設為歸檔;8.2檔案管理人員作歸檔登記錄,對收案、收費、歸檔進行核對;8.3檢查紙本檔案與電子檔案是否缺項,如缺項,請主辦律師補齊;8.4檔案管理人員訂卷;8.5歸檔。九、根據(jù)法律服務質量反饋制度關于投訴的規(guī)定,接待并解決投訴,將投訴最終處理結果進

19、行歸檔七、刑事案件中律師的作用及如何請律師:國際人權法規(guī)定:當事人即使涉嫌犯罪也應該得到公正的待遇!每位失足的當事人,都可能曾經(jīng)歷人生磨難,那份痛苦才讓他挺而走險,以至最終失去自由而成為弱者!律師,應以縝密的策略、驚心動魄的雄辯、堅持不懈的努力,為身陷囹圄的當事人洗冤并捍衛(wèi)其尊嚴!此,律師之使命焉!(一)、公安偵查階段律師的作用:(1)、向偵查機關了解涉嫌罪名,提出會見要求,公安機關一般應在48小時至5日內安排會見;(2)、會見犯罪嫌疑人:了解現(xiàn)時情況及需求、被抓后是否受到人身侵犯、了解案情并提供相應法律咨詢等;(3)、申請取保候審:會見后,如符合取保條件,可代為申請取保候審;(4)、代為申訴

20、、控告:如發(fā)現(xiàn)偵查人員及同囚人員侵犯當事人人身權利,代為向有關部門提出申訴、控告,從而降低被侵犯可能。此亦公安機關不希望律師過多介入原因之一。(二)、審查起訴階段律師的作用:(1)與檢察機關聯(lián)系:查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書和技術性鑒定材料;(2)與犯罪嫌疑人會見和通信:本階段律師有權隨時到看守所會見當事人了解案情;(3)調查和收集案件有關材料:向與案件有關的人員或部門調查情況,收集無罪或罪輕的證據(jù);(4)提出辯護或代理意見:如犯罪行為較為輕微,可建議檢察機關不予起訴,令當事人獲得釋放;(5)對被超期羈押的,有權要求對其依法釋放或實行取保候審;(6)人身權利受到侵害的,有權代為提出申訴、控告

21、。(三)、法院一審階段律師的作用:(1)審查管轄案件是否屬于受案法院管轄:發(fā)現(xiàn)法律管轄不當、偵查機關管轄不當?shù)惹樾?,有權向法院提出,請求退案或移?(2)查閱、摘抄、復制起訴書、證據(jù)目錄、證人名單、主要證據(jù)的復印件或照片等證據(jù)材料;(3)根據(jù)每個案件的特殊性與案情,制訂辯護策略;(4)會見被告人:認真聽取被告人的陳述和辯解,發(fā)現(xiàn)、核實、澄清案件事實和證據(jù)材料中的矛盾和疑點,特別是如下重點:被告人身份及收到起訴書的時間、是否承認起訴書所指控的罪名、指控的事實、情節(jié)、動機、目的是否清楚、準確;起訴書指控的從重情節(jié)是否存在;被告人關于無罪辯解的理由;有無從輕、減輕、免予處罰的事實、情節(jié)和線索;有否立

22、功表現(xiàn);有否存在超期羈押及合法權益是否受到傷害等。并且向被告人介紹法庭審理的程序、告知其在庭審是的訴訟權利、義務及應注意的事項;(5)根據(jù)實際情況調查和收集證據(jù);(6)法庭調查與辯論;(7)休庭后的工作。(四)、法院二審階段律師的作用:(1)在一審上訴期間,律師可會見被告人,聽取其對判決書內容及是否上訴的意見,并給予法律幫助;(2)應被告人的要求,撰寫上訴狀,上訴不加刑;(3)被告人上訴的二審案件一般不開庭審理,律師有權向法庭提交書面辯護意見,可以提供新的證據(jù);(4)對于一審判決,如二審法院審查后,發(fā)現(xiàn)事實不清、證據(jù)不足的,可以在查清事實后改判或裁定撤銷原判,發(fā)回重審;如是適用法律錯誤、量刑不

23、當?shù)?,應當改判?五)、如何聘請律師?1、什么親屬有權委托律師?當事人的任何一名近-親屬都可以委托,包括:父、母、子、女、夫、妻、同胞兄、弟、姐、妹。2、委托律師需帶備什么資料?a、與當事人同一戶口的帶戶口部;b、不同戶口的,需證明委托人與當事人之間存在上述親屬關系,因此必須在戶籍所在地公安局開具親屬關系證明;c、夫妻關系的帶結婚證,委托人的身份證;另外,律師還需要了解當事人的姓名、性別、出生日期、身份證號碼、何時何事被哪個公安局或派出所抓的。如有拘留證、逮捕證也請帶備。當然如果不知道具體情況的也可以由律師向相關部門調查,只是由于部門較多,律師調查可能需要幾天的工作時間。3、委托律師需要辦理什

24、么手續(xù)?律師解答:委托人先電話聯(lián)絡,約定時間,然后按約定時間親自到律師所辦理以下手續(xù):a、律師事務所與委托人簽署委托合同一式二份,一份交委托人,一份交律師事務所存檔;b、委托人簽署授權委托書一式六份,作律師辦案之用;c、交納律師費用。(六)、作為親友,我能見到當事人嗎?我國的法律規(guī)定:在判決生效前,親友是不可以會見當事人的。律師會見,是家人獲得當事人信息的惟一合法渠道。在律師會見并了解到當事人在押處所及有具體的監(jiān)倉號碼后,親友可以與其通信。并且在服從各看守所要求的情況下,可以給當事人轉交錢款和衣物(物品需檢查,錢款按各看守所要求或通過郵政匯款等形式交付)。八、律師法中規(guī)定的律師的業(yè)務權利義務與

25、刑訴法中規(guī)定的律師權利義務有什么具體區(qū)別?當今律師法和刑訴法,在賦予律師權利與義務的具體內容方面存在諸多矛盾與沖突,在實踐的各種案件當中時時存在,請問具體方面的分歧和區(qū)別在哪些地方?一:關于律師會見權:1、會見權的時間:律師法規(guī)定:第一次訊問或者采取強制措施之日起。刑訴法規(guī)定:犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起。沖突點:律師法刪除了刑事訴中的“后”字。2、會見權的手續(xù):律師法規(guī)定:無論任何案件,均無需批準。刑訴法規(guī)定:涉及國家秘密的案件,律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經(jīng)偵查機關批準。沖突點:律師法改變了刑訴法對涉及“國家秘密”等案件必須批準的規(guī)定。3、會見權的狀態(tài):律師法

26、規(guī)定:會見犯罪嫌疑人、被告人,不被監(jiān)聽。既然監(jiān)聽不允許,當然更不允許偵查人員在場。刑訴法規(guī)定:律師會見在押的犯罪嫌疑人,偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。直接沖突點:律師法突破刑訴法,明確規(guī)定了會見時不被監(jiān)聽的權利。隱含沖突點:律師法否定了偵查機關“在場權”。附錄相關法條:律師法第三十三條規(guī)定:犯罪嫌疑人被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起,受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函,有權會見犯罪嫌疑人、被告人并了解有關案件情況。律師會見犯罪嫌疑人、被告人,不被監(jiān)聽。刑事訴訟法第九十六條規(guī)定:犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請

27、律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘請律師,應當經(jīng)偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人,偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件,律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經(jīng)偵查機關批準。刑事訴訟法第三十三條規(guī)定:公訴案件自案件移送審查起訴之日起,犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民檢-察-院自收到移送審查起訴的案件材料之日起三日以內,應當告知犯罪嫌疑人有權委托辯護人。人民法院自受理自訴案件之日起三日

28、以內,應當告知被告人有權委托辯護人。二、關于律師閱卷權:沖突點:關于閱卷權的范圍,律師法和刑訴法明顯矛盾,律師法規(guī)定的范圍遠遠大于刑訴法規(guī)定的范圍。相關法條:律師法第三十四條受委托的律師自案件審查起訴之日起,有權查閱、摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起,有權查閱、摘抄和復制與案件有關的所有材料。刑事訴訟法第三十六條辯護律師自人民檢-察-院對案件審查起訴之日起,可以查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復制本案所指控的犯罪事實的材料,可以同在押的被告人會見和

29、通信。三:關于律師調查取證權沖突點:1、直接沖突:律師法規(guī)定,律師調查取證,無需任何批準,只要“憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。”而刑訴法規(guī)定:律師對于證人和相關單位,必須“經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意”。而律師對被害人等取證,則必須“經(jīng)人民檢-察-院或者人民法院許可,并且經(jīng)被害人或者其近-親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料?!?、隱含沖突:律師法對于律師受委托以后的取證沒有作階段限制,也就是說,律師接受犯罪嫌疑人委托以后,即可開展調查取證工作,橫跨偵查、起訴和審判三階段。而刑訴法對律師調查取證,則明確限制在受理審

30、查起訴以后。在偵查階段,律師只有“提供法律咨詢、代理申訴、控告、申請取保候審等權利。而沒有調查取證權”附錄相關法條:律師法第三十五條受委托的律師根據(jù)案情的需要,可以申請人民檢-察-院、人民法院收集、調取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。律師自行調查取證的,憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。刑事訴訟法第三十七條辯護律師經(jīng)證人或者其他有關單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關的材料,也可以申請人民檢-察-院、人民法院收集、調取證據(jù),或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢-察-院或者人民法院許可,并且經(jīng)被害人或者其近-親屬、被害人提

31、供的證人同意,可以向他們收集與本案有關的材料。第九十六條犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘請的律師可以為其申請取保候審。涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘請律師,應當經(jīng)偵查機關批準。受委托的律師有權向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關案件情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人,偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件,律師會見在押的犯罪嫌疑人,應當經(jīng)偵查機關批準。九、刑法第306條:辯護人偽證罪存廢之爭李莊案之前,多數(shù)人并不知道306條款為何物,但在

32、刑事司法界,這是耳熟能詳?shù)囊惶幭葳?。?06條款“收拾”的李莊,實際與十幾年前發(fā)生的多宗案件多有類似。1998年6月,黑龍江律師許玉峰領刑八個月。他為一宗盜竊案當事人辯護,結果被告的口供前后不一,多次反復,當事人在再三追問下供說是律師教的,于是許玉峰被剛出爐的306條款究責,證據(jù)只有一項犯罪嫌疑人的證言。經(jīng)兩審程序,許玉峰律師仍然沒有脫出法網(wǎng)。許玉峰案只是一斑。財經(jīng)記者從全國律師協(xié)會得到一份并不完整的統(tǒng)計,其中收錄了自306條實施以來的107個律師案例。“李莊應該是第108個?!比珖蓭焻f(xié)會副秘書長里紅說。這份不完全的統(tǒng)計顯示,共有32名律師最終被判有罪,超過60%的案件在審判前獲得“解決”。

33、幾起不了了之的案件中,有的理由是“公安找不到人”?!?06條款已經(jīng)成為了辦案機關最得心應手的武器,斗不過你,就趕走你!趕不走你,就收拾你!”北京一位律師如此評價306條款被濫用的狀況。第306條第一次出現(xiàn)在1997年10月實施的刑法中,并沿用至今。該版草案研討期間,曾專門征集司-法-部、中國法學會等單位的意見。當時的焦點在于該條涉嫌“歧視”每個人都有“資格”觸犯偽證罪,為什么偏偏要給律師單獨來一條呢?“這是職業(yè)的歧視,甚至是成為了檢察機關執(zhí)法活動的報復?!币幻c會者說。第306條之后的第307條,規(guī)定的就是一般主體的偽證罪,當時有人質疑,“為何不能把兩條合并,把律師看成是公民中的一員”。在當時

34、的一次司-法-部領導參與的研討會上,時任全國人大常委會副委員長王漢斌稱這個條文不容討論,爭議之聲被叫停,關于這一條款的反對意見最終沒有得到采納。此后13年間,每年的全國“兩會”上都有人大代表遞交提案,要求修改或者廢除第306條,理由也很多,如涉嫌行業(yè)歧視;“引誘”一詞太模糊,導致隨意適用;與國際通行的律師司法豁免精神不符等,甚至有不少人直接使用“惡法”一詞對其定性。歷年來的提案只有一次得到回復,且無實質性結果,只是將提案內容納入到了相關的法律修正研究工作之中。律師觸線第306條的事件每年都有,由此發(fā)生的爭議總是借勢而起。但因附帶了群體之爭、行業(yè)之爭的灰暗色彩,爭議的核心價值反被淹沒。而實際上,

35、隨著司法實踐的逐漸展開,越來越多的律師發(fā)現(xiàn),律師法與刑事訴訟法等法律之間的沖突不解決,刑事辯護律師的生存空間就仍然比較狹窄。兩法之間存在的會見難、閱卷難、取證難“三大沖突”,再次導致律師參與刑事辯護的比例逐年下降。首先,律師法規(guī)定,律師會見嫌疑人時不被監(jiān)聽。但刑事訴訟法規(guī)定,偵查機關根據(jù)案件情況和需要可以派員在場,其結果就是,公安機關派不派警-察在場都不違法,也可以說都違法。其次,刑事訴訟法規(guī)定辯護律師只能查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料。而律師法規(guī)定,辯護律師除了有上述權利,還有權查閱、摘抄、復制實質性的案卷材料,比如證人證言、被告人的供述等。第三,刑事訴訟法規(guī)定,辯護律師自檢

36、-察-院對案件審查起訴之日起,才可以調查取證。而律師法則規(guī)定,律師從偵查階段開始就可以自行調查,比刑事訴訟法規(guī)定的時間大大提前。司法實踐中,律師何時可以取證完全受制于偵查機關。原以為律師法可以保障自己的相關權益,降低代理風險,結果并不如人愿。律師們很快就發(fā)現(xiàn),如果把這些立法沖突和刑法第306條結合起來看,問題就遠遠比“難于工作”嚴重得多。事實上,從提出立法建議直到新的律師法通過,司-法-部門以及律師界也一直寄希望于通過律師法來淡化刑法第306條的影響力。很多人認為,“律師會見當事人時不被監(jiān)聽”的規(guī)定就是沖著第306條去的。但在司法實踐中,公安、檢察機關并不待見律師法。有些人認為那是部門法,與己

37、無關,有些人認為它是刑事訴訟法的下位法,不構成對抗。他們更愿意依據(jù)刑事訴訟法來對待刑事案件。2008年8月初,全國人大常委會法工委在答復政協(xié)委員的提案中指出:“新修訂的律師法總結實踐經(jīng)驗,對刑事訴訟法有關律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權利的有些具體問題作了補充完善,實際上是以新的法律規(guī)定修改了刑事訴訟法的有關規(guī)定,對此應按修訂后的律師法的規(guī)定執(zhí)行?!边@份回復在司法實踐中發(fā)揮了一定的影響力,此后發(fā)生的律師觸犯第306條的案件中,已經(jīng)很少有辦案機關敢拿出監(jiān)聽錄音和筆錄作為證據(jù)。但第306條的威力依然不減當年。不用監(jiān)聽作為證據(jù),但辦案人員依然在監(jiān)聽,當事人翻供仍然被經(jīng)常性地看成是律師唆使和引誘的結果,依照第3

38、06條抓律師并判刑,依然可以只憑當事人口供,無需借助其他證據(jù)進行。法治周末:刑法第306條之痛廣西北海4律師偽證案最新進展,楊在新律師已被北海市警方逮捕,其他3名律師取保候審。7月4日,援助律師團成員張凱在微博上發(fā)出真誠邀請,呼吁取保出來的3名律師能夠站出來講話。3名證人、4名律師,因同一起“偽證案”被采取強制措施,抓的抓,關的關,廣西這起空前的4律師偽證案讓刑法第306條這把懸在律師頭頂?shù)摹斑_摩克利斯之劍”,再次成為關注的焦點。據(jù)全國律協(xié)的有關調查顯示,1997年至2007年的10年間,已經(jīng)掌握的因刑法第306條被追訴的律師多達140多人,但該調查尚有很多遺漏,實際數(shù)字更高,而最終被判定有罪

39、的只有32起(其中大部分仍在申訴中)。這些律師被抓的時間節(jié)點,既有在開庭前、也有庭審過程中,包括庭審時當庭被抓和休庭之后被抓。究竟是什么偽證罪讓律師如此防不勝防?法治周末為此邀請著名學者、律師,針對刑法第306條本身和之外的問題進行充分的討論,試圖尋找到開啟未來的那把鑰匙。第306條第1款的立法價值是負面的法治周末:刑法第306條的立法,在執(zhí)法層面上引起了一些混亂。刑法第306條和第307條規(guī)定了同樣的罪名,但后者的主體是不特定的,而前者把律師作為特定主體來規(guī)定。要不要把律師作為特殊的主體單獨拿出來入罪?趙秉志(北京師范大學法學院院長):對于現(xiàn)行刑法典第306條第1款規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀

40、滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的規(guī)定,在現(xiàn)行刑法典頒布后,乃至在當前立法中都有很大爭議。現(xiàn)行刑法典中可能還沒有一條像這一款這樣,會遭到一個行業(yè)如此集中、一致性地反對,而且也被提到是否有悖于適用刑法平等原則這樣的高度,立法者恐怕對此也是始料不及的。這一現(xiàn)象值得從刑法立法和刑事政策兩個維度進行反思。從該款的設置,可以推想,立法者會有兩個動因:一是對律師行為的特別規(guī)制。二是現(xiàn)行刑法在立法中就被定位在統(tǒng)一刑法典這一規(guī)模上,那么就要求將所有的單行刑法以及附屬刑法規(guī)范納入到其中。但進一步分析,這兩個可能的立法動因也都是值得推敲的。就第一個動因分析,正如有些論者所述,律師實施毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證行為,

41、其行為性質與一般主體實施這種犯罪沒有質的不同,而就社會危害性來看也沒有量的不同。這一點立法者也是予以肯定的,因為第305條、第307條第1款與第306條第1款規(guī)定的法定刑模式和輕重都是一致的。將辯護人、訴訟代理人作為特殊主體規(guī)定一個獨立的犯罪,實際上就是針對律師而設,因為在刑事訴訟中擔任辯護人、訴訟代理人角色的絕大多數(shù)是律師。即便立法者在修訂刑法典時沒有歧視律師的意思,但客觀上法條表述所傳遞的信息卻是不利于律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)的,就是說似乎會令人感到律師更容易毀滅、偽造證據(jù),更容易妨害作證。那么,對于律師就應當予以更為嚴厲的刑事責任評價與制裁。可以想見立法者不可能有意傳遞這種信息,但這種誤讀確

42、實是普遍存在的。這種誤讀不僅給律師在刑事訴訟中進行執(zhí)業(yè)活動帶來極大的心理壓力,不利于開展正常的辯護工作,而且在公眾心目中,尤其在執(zhí)法、司法人員心目中對律師的職業(yè)信譽、社會形象會產生懷疑。刑法第306條第1款不僅在立法技術上有缺陷,在立法價值上也是有缺陷的。從實踐中反饋回來的信息看,其社會效果是不好的。具體而言,在立法時所預見到的負面影響都在一定程度上出現(xiàn)了。據(jù)全國律協(xié)的統(tǒng)計,1997年至2007年的10年間,不止140多名律師被依第306條追訴,但僅有32起被判定有罪,其中還有很多在申訴。這在一定程度上導致全國各地刑事辯護數(shù)量銳減,個別地方甚至出現(xiàn)律師拒絕參與刑事辯護的不良局面。轉載自經(jīng)濟生活

43、網(wǎng),請保留此標記可以說,該條造成的客觀效果不僅體現(xiàn)對律師執(zhí)業(yè)活動本身的不利局面,而且對整個民-主法制建設也有一定程度的負面影響。這主要表現(xiàn)在以下三點:加劇了刑事訴訟中控、辯雙方的訴訟地位失衡;助長了有關司法機關對律師的職業(yè)性報復,惡化了控辯雙方的正常關系;對律師事業(yè)的發(fā)展產生顯著的消極作用。從總體上而言,刑法第306條第1款的立法價值是負面的,因此有必要在適當?shù)臅r候,由國家立法機關予以修改或者刪除。實際上限制和剝奪了被告人的辯護權田文昌(全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會主任):如果了解了刑法第306條的來龍去脈,問題就清楚了。刑法第306條來源于刑訴法第38條,后者是在1996年刑訴法修訂時增加的。其入

44、法的背景,是律師辦理刑事案件時提前介入偵查和審查起訴階段,使公安、檢-察-院兩家對此如臨大敵。博弈的結果,刑訴法中增加了第38條。1997年刑法修改時,相應增加了刑法第306條。增加這兩條的目的是為了對律師加以制約和限制。所以,刑法第306條首先是歧視性條款。實踐當中,大部分情況是這樣,一旦律師調查證人證言發(fā)生變化以后,偵查機關或公訴機關立即回過頭來找證人去核實。那么,這對證人產生的直接威脅就是兩次證詞肯定有一次是偽證,那你就必然承擔偽證罪的責任。而你為什么說假話,只有兩種可能,要么是你自己說的,要么是律師唆使的。在這種情況下,絕大部分的證人包括被告人,為了保護自己,就會說是律師唆使的。實踐中

45、,真正引誘、威脅證人作偽證、當事人作虛假供述的絕大多數(shù)未必是律師。既然如此,那為什么單把律師列出來?因為在有的人眼里,律師就是為“壞人”辯護的,跟當事人是一伙的。其次,刑法第306條還有明顯的引導性作用。它的實際后果更嚴重在哪里?不僅是引導抓律師,在案件辦理過程中抓律師,實際上是破壞了整個辯護環(huán)境,既中斷了被抓律師的辯護活動,也讓別的律師不敢充分辯護,致使所有的辯護作用都被削弱和抵消。另一個嚴重后果就是辯護律師不敢去調查取證。調查取證是律師辯護的一個重要內容。而這么多年來,全國的辯護律師一提調查取證都是恐慌至極,敢于調查取證的律師微乎其微。有的地方甚至明確規(guī)定,律師不能調查取證。這種現(xiàn)象極其嚴

46、重地妨礙辯護職能的發(fā)揮,是造成冤假錯案的重要原因,是非??膳碌?。刑法第306條表面上限制和侵犯了律師的權益,嚴重挫傷了律師的積極性,但這都是次要的。更重要的是,它實際上限制和剝奪了被告人的辯護權,破壞的是整個刑事辯護制度,最終毀壞的是司法公正。控辯平衡的格局被徹底破壞法治周末:你如何看待第306條所引發(fā)的執(zhí)法混亂,乃至常常被利用來打壓律師所帶來的負面影響。韓嘉毅(全國律協(xié)刑事專業(yè)委員會秘書長):實際上,在刑法第306條的威脅下,使得刑辯律師被-迫放棄取證,保護自己;也使得刑事訴訟這種控辯平衡的格局被徹底破壞。換一個角度講,如果偵查機關所有取得的證言都是真實可信的,就不用開庭審理,直接依照偵查機

47、關的證言來定性、判案就得了。從這個角度看,既然要開庭、并且還要質證,那就應該讓律師從不同的角度質疑偵查機關取得的證言才對,包括提出相反的證據(jù)。律師找證人的目的就是因為律師認為證人的陳述有問題、需要他如實作證,要問他是不是這么回事?你為什么這么說?你要講清理由。那么,如果證人原來的證言確有問題,就必然改變說法。只有這樣才有真正的質證、真正的辯護、才有助于法院查明事實、適用法律。田文昌:如果證言一律不能改變,律師的辯護也就沒有意義;而證言一旦改變,律師就會陷入危險。這實際上是一種兩難的悖論。韓嘉毅:再從律師的司法實踐的角度上看,利用刑法第306條抓律師的情況在不斷的擴大化。抓律師的時間上有開庭前的

48、、有開庭過程中的、也有開庭后的;從是否做調查的情況來看,調查證人的律師被抓、沒有調查證人僅因為被告人改變供述,律師也被抓??傊?,只要言詞證據(jù)上有問題,律師就有危險??梢钥隙ǖ刂v,每一個刑辯律師對于庭外接觸證人都懷著萬分的恐懼和小心。如果法庭對于律師申請證人出庭能夠予以理睬,確保證人出庭、并且以當庭陳述為準,誰還會冒險取證?每一次律師被抓都不是只有單一的責任方,這使得被抓的律師感到格外恐懼,而這種恐懼也深深地影響著更多正在從事刑事辯護和將要從事刑事辯護的律師。北京在不久前就發(fā)生了這樣的極端案例,由于被告人當庭翻供,律師當庭拒絕辯護。這種現(xiàn)象的產生,實際上是不斷出現(xiàn)的辯護律師被抓的個案引發(fā)的惡果。

49、發(fā)展下去還有可能出現(xiàn)更極端的案例,律師在看守所一聽當事人要改變之前的供述,他就說“我不干了,我要退出”。傳統(tǒng)理念不能容忍律師合法對抗法治周末:刑法第306條之外的刑事訴訟理念問題比它本身的問題更大。這是相關聯(lián)的,有了刑法第306條,再加上我們傳統(tǒng)的根深蒂固的以控方為中心或者說以偵查為中心的思維定勢,在這種傳統(tǒng)理念下,是容不得律師去做實質性的辯護、去做真正意義上的合法對抗的。如果律師連這樣的權利都無法正常行使,那么被告人接受公正審判的權利又如何保障?田文昌:這可以說是從根本理念上對刑事辯護制度的輕視或者否定,整個社會并沒有從根本上認識到刑事辯護制度的作用是為了維護司法公正。在西方,古羅馬時期就有

50、辯護的雛形,中世紀就有刑辯律師,而中國的律師辯護制度只有30年。由于中國的律師辯護制度歷史太短,在這種情況下,人們對律師的概念是非常淡漠的,甚至是非常排斥的。應從制度設計上避免法律被惡意執(zhí)行法治周末:順著這個問題,我們去做進一步思考。如果下一次刑法修改,把這刑法第306條給他去掉又怎么樣?難道說刑辯律師的職業(yè)環(huán)境立即就輕松了嗎?田文昌:如果從根本上改變刑辯律師的處境、提升刑辯律師的地位、轉變對刑辯律師的理念,這的確是一個艱難、漫長的過程。但刑法第306條是一條標志性的立法,由于它的引導性作用導致這么多律師身陷囹圄,只有取消,才能消除這一負面作用,從這個角度來講,一定要廢除。廢除就意味著告訴人們

51、,律師的地位應該受到尊重,律師作用應正確對待,不應該這么亂搞了。這種提示性作用,是不可忽視的。當然從根本上解決問題,還不僅是刑法第306條的問題,還涉及其他很多方面,但刑法第306條首先應當取消。刑法第306條的基礎是源自刑訴法第38條,這一次刑訴法修改,司-法-部和全國律師協(xié)會都提出明確具體的書面意見,強烈呼吁取消刑訴法第38條。取消了刑訴法第38條,刑法第306條才能相應取消。刑法第306條究竟說了些什么刑法第306條規(guī)定了辯護人、代理人的偽證罪。據(jù)全國律師協(xié)會維權工作報告統(tǒng)計:1999年至2002年律師因執(zhí)行職務而被指控犯罪的案件:辯護人妨害證據(jù)罪(包括辯護人毀滅、偽造證據(jù)罪)347起;

52、貪污罪21起;詐騙罪112起;職務侵占罪1起;誣告陷害罪10起;偷稅罪11起;泄露國家秘密罪兩起;中介機構出具虛假證明文件罪兩起。與近年來各級法院審理刑事案件不斷上升形成鮮明對比的是,從2006年以來,陜西省律師的刑辯出庭率一直在急劇下降。據(jù)統(tǒng)計,2006年,陜西省律師平均每年受委托進行刑事辯護的,已經(jīng)從2003年的1.56件下降到1.16件。也就是說,平均一位律師一年接手的刑事案件,只有1件左右。在北京,這也是一個讓人憂心的數(shù)字,據(jù)統(tǒng)計,北京律師年人均辦理刑事案件數(shù)量已下降到不足1件。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,2000年北京有律師5495人,全年辦理刑事案件4300件,占年度業(yè)務的10.2%。人均辦理刑

53、事案件從1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。這一統(tǒng)計數(shù)字現(xiàn)在還要大打折扣現(xiàn)在北京的律師已經(jīng)有8000多人,規(guī)模已較4年前增加近六成。越來越多的律師不想做刑事案件。刑事辯護律師動輒出“事”,法律界諸多人士以為刑法306條難辭其咎。刑法第306條的弊端,在法學界、律師界已是共識。2006年,全國人大代表、陜西大唐律師事務所律師張燕,就曾在“兩會”中提出“廢除刑法306條”的議案。當年,她以全國人大代表的身份參加了全國人大常委會開展的律師執(zhí)法檢查,結果,檢查組發(fā)現(xiàn),來自律師界最強烈的呼聲便是取消律師偽證罪。她在議案中提出,這一條客觀上已造成律師執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化、控辯雙方失衡加劇、職業(yè)報復

54、迭出、律師聲望受損等弊端,應當予以盡早修改。刑法第306條原文:“在刑事訴訟中,辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù),幫助當事人毀滅、偽造證據(jù),威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實,不是有意偽造的,不屬于偽造證據(jù)?!笔裁唇袣?、偽造證據(jù)呢?這里對“證據(jù)”沒有明確界定。從法理上講,有罪的行為應該是指對書證、物證等實物證據(jù)的偽造或毀滅。而在刑事訴訟法中的“證據(jù)”界定的七種形式卻包括了犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。如此一來,荒唐的應用后果出來了:被告推翻了原來的口供這種

55、非常合理的行為,居然可以成為“毀滅了原來的證據(jù),偽造了新的證據(jù)”的律師犯罪行為。什么叫威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證呢?這里對“引誘”沒有闡明、作出界定,在實際操作中很容易會被曲解和惡意利用。律師采用一些詢問技巧來詢問證人時,也被認定為“引誘”。另外,假設證人在偵查階段被刑訊逼供作出虛假陳述,在律師的說服下,證人改變了證詞,雖然這顯然不屬于律師偽證罪,但是公、檢機關卻可能以此為由報復律師,先抓起來再說。不怕你最后無罪釋放,反正你得坐上一段時間班房吃一段時間苦頭。在這種可能的風險威脅下(在實踐中已經(jīng)多次發(fā)生),律師往往不愿從事刑事辯護工作(北京那些大牌刑辯律師都是有背景的,一般律師不能比),即使參加了刑辯,也往往不愿意向證人調查取證(今后還要加上不愿意和被告人商量,李莊的下場就是最好的教訓)。在這樣一種控辯力量明顯不對等的情況,怎么能保證刑辯的質量?怎么能保證犯罪嫌疑人和被告人權益不受侵犯?由以上分析可見,刑法第306條是一條不折不扣的惡法條例,必須取締或作重大

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