法律碩士全國(guó)聯(lián)考民法學(xué)試題及解析

1、2004 年法律碩士全國(guó)聯(lián)考民法學(xué)試題及解析七、單項(xiàng)選擇題（ 32 51小題，每小題 1分，共 20 分。下列每題給出 的四個(gè)選項(xiàng)中，只有一項(xiàng)是符合試題要求的。請(qǐng)?jiān)诖痤}卡上將所選項(xiàng)的字母涂黑。32. 下列情形中，屬于民事法律事實(shí)的是（）。A.日出B.備課C.贈(zèng)與D.戀愛【答案】 C【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是民事法律事實(shí)。 民事法律事實(shí)是 指法律所規(guī)定的，能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的客觀現(xiàn)象。一個(gè)客觀事實(shí)是否 屬于民事法律事實(shí)， 看它是否能夠引起民事法律后果。 根據(jù)這些客觀事實(shí)與主體的意志之間 的關(guān)系，民事法律事實(shí)分為事件和行為。事件稱為自然事實(shí)，與主體的意志無(wú)關(guān)，如出生、 死亡

2、、時(shí)間的經(jīng)過以及那些引起損害的各種自然現(xiàn)象；行為是受主體意志支配的法律事實(shí)， 如買賣、贈(zèng)與、租賃、運(yùn)輸、保管、拾得遺失物、侵權(quán)行為等。在本題中，A項(xiàng)日出是一種自然現(xiàn)象，但沒有引起法律關(guān)系，故不屬于民事法律事實(shí)； B 項(xiàng)、 D 項(xiàng)屬于人的行為，但該 行為本身也不直接引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生， 備課、戀愛行為都不足以從法律上約束行為人， 故也非法律事實(shí)。只有 C 項(xiàng)贈(zèng)與，作為人的行為，一旦實(shí)施贈(zèng)與，即可產(chǎn)生法律關(guān)系，贈(zèng) 與人受其贈(zèng)與承諾的約束， 受贈(zèng)人可以通過贈(zèng)與行為取得贈(zèng)與物的所有權(quán)。 故贈(zèng)與屬于民事 法律事實(shí)，即只有 C 項(xiàng)符合試題要求。【考生注意】 民事法律事實(shí)是民法理論問題， 作為考點(diǎn)主要是

3、對(duì)某 些事實(shí)的認(rèn)定方面。如“某物丟失報(bào)廢”和“拋棄某物報(bào)廢” ，是行為還是事件？答案是前 者是事件， 后者是行為。 另外關(guān)于不當(dāng)?shù)美切袨檫€是事件的問題，有爭(zhēng)議，主流觀點(diǎn)認(rèn)為 是后者。另外，對(duì)該問題側(cè)重看輔導(dǎo)書中所舉例子。33. 公民可以適用正當(dāng)防衛(wèi)方法保護(hù)的民事權(quán)利是（） 。A.名譽(yù)權(quán)B.生命權(quán)C.肖像權(quán)D.扶養(yǎng)權(quán)【答案】 B【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是正當(dāng)防衛(wèi)的適用。 正當(dāng)防衛(wèi)是指 當(dāng)公共利益、他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害時(shí)，行為人采取必要的防衛(wèi)措施。 法律上對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)要求： 第一， 必須是現(xiàn)實(shí)存在的正在發(fā)生的、 不加以防衛(wèi)便不能排除的 不法侵害行為； 第二，實(shí)施防衛(wèi)的目的

4、是為了保護(hù)本人或他人的合法權(quán)益或者社會(huì)公共利益； 第三， 防衛(wèi)造成的直接損害只能加于不法侵害人； 第四， 防衛(wèi)行為的強(qiáng)度與侵害行為的強(qiáng)度 相當(dāng)。利用正當(dāng)防衛(wèi)的四點(diǎn)要求分析本題所給的選項(xiàng)，可以看出，A、 C、 D 項(xiàng)難以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。因?yàn)槊u(yù)權(quán)屬于精神性人格權(quán)， 其侵權(quán)行為方式主要是采用侮辱、 誹謗形式， 捏造 事實(shí)損害他人名譽(yù)，如果受害人也以同樣的方式對(duì)待加害人，不僅構(gòu)不成正當(dāng)防衛(wèi)，反之， 構(gòu)成侵權(quán)行為。 C 項(xiàng)肖像權(quán)是指自然人對(duì)其再現(xiàn)的形象享有使用并排斥他人侵犯的人格權(quán)。 肖像權(quán)也屬于精神性人格權(quán)，侵犯肖像權(quán)體現(xiàn)為未經(jīng)許可以營(yíng)利為目的使用他人肖像的行 為。對(duì)侵犯肖像權(quán)的行為也無(wú)法實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)

5、。 D 項(xiàng)扶養(yǎng)權(quán)是基于平等主體的身份關(guān)系產(chǎn)生 的經(jīng)濟(jì)扶助和生活照顧的請(qǐng)求權(quán)， 如夫妻扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、 父母子女扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)。 侵犯扶養(yǎng)權(quán)主 要體現(xiàn)為具有特定扶養(yǎng)義務(wù)的人不履行法定扶養(yǎng)義務(wù)， 屬于不作為侵權(quán)， 對(duì)不作為侵權(quán)實(shí)施 正當(dāng)防衛(wèi)不具備正當(dāng)防衛(wèi)的第一個(gè)構(gòu)成要件。 以上分析表明， 正當(dāng)防衛(wèi)不適用于精神性人格 權(quán)、身份權(quán)的侵害以及不作為侵權(quán)行為。 只有現(xiàn)實(shí)的生命、身體、 健康以及其他財(cái)產(chǎn)正在遭 受積極損害的，才能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)。故本題中只有 B 項(xiàng)符合題意?！究忌⒁狻恐灰獙?duì)正當(dāng)防衛(wèi)制度有基本的理解，該題不難選擇。 但該題引出一個(gè)信息， 即不同的民事權(quán)利， 其保護(hù)方法不同。 如消除影響所適用的民事權(quán)利

6、， 只能是精神性人格權(quán)。34 .依據(jù)我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定，下列智力創(chuàng)作成果中不屬于作品的是（）。A.講稿B.魔術(shù)C.地圖D.雜技【答案】 B【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是著作權(quán)的客體作品的范圍。作品是著作權(quán)客體， 是指在文學(xué)、 藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力 創(chuàng)作成果。我國(guó)著作權(quán)法采用列舉的形式規(guī)定了所要保護(hù)的作品的范圍。本題中，A 項(xiàng)講稿作為文字作品屬于著作權(quán)保護(hù)的作品， C 項(xiàng)地圖、 D 項(xiàng)雜技（ 2001 年修改著作權(quán)法確 定）等在著作權(quán)法中都明確列舉作為著作權(quán)保護(hù)的作品，故ACD 三項(xiàng)不符合試題要求。只有 B 項(xiàng)魔術(shù)雖然也有創(chuàng)作成分，屬于智力成果的范疇，但著作權(quán)

7、法卻沒有列舉，故B 項(xiàng)符合題意，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品?！究忌⒁狻吭擃}不夠嚴(yán)謹(jǐn)。 著作權(quán)法規(guī)定作品中包括雜技藝 術(shù)作品。在 2002 年著作權(quán)法實(shí)施條例第 4 條對(duì)雜技藝術(shù)作品的解釋中明確包括雜技、 魔術(shù)、馬戲等。按照理論上的解釋，魔術(shù)、雜技都必須具有創(chuàng)造性，屬于藝術(shù)作品范疇時(shí)， 方可享有著作權(quán)。35. 根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定， 下列財(cái)產(chǎn)中可以適用善意取得的是（） 。A.首飾B.記名有價(jià)證券 C.麻醉品D.盜竊物【答案】 A【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是善意取得的適用范圍。 善意取得 是所有權(quán)取得的一種方式， 是指無(wú)權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的占有人， 在不法將其占有的動(dòng)產(chǎn)讓與第 三人后， 如果受讓人在取

8、得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)出于善意， 即取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的制度。 我國(guó)承認(rèn)善 意取得制度的依據(jù)是最高人民法院 關(guān)于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國(guó)民法通則 若干問題的 意見（試行）（民法通則意見 ）第 89 條。該條規(guī)定，第三人善意、有償取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的， 應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益。根據(jù)民法通則 以及司法實(shí)踐， 以下物的取得不適用善意取 得：（1）贓物；（2）所有人不明的埋藏物、隱藏物、遺失物、漂流物、失散的飼養(yǎng)動(dòng)物；（3）法律禁止或者限制流通物，如爆炸物、槍支彈藥、麻醉品、毒品、文物等；（4）不動(dòng)產(chǎn)，不動(dòng)產(chǎn)適用登記制度，不適用善意取得。（5）屬于特定主體的財(cái)產(chǎn)。本題中，C 項(xiàng)麻醉品、 D項(xiàng)盜竊物肯定不能適用善意取得

9、。至于 B 項(xiàng)記名有價(jià)證券屬于特定主體，因而也不適用善 意取得。故只有 A 項(xiàng)首飾品符合題意。首飾品包括的范圍很廣，即便是金銀飾品，只要其 允許流通，也可以適用善意取得?！究忌⒁狻?善意取得制度多次出題， 選擇題類型基本陷于善意取 得的適用范圍， 本題的考點(diǎn)分析對(duì)此進(jìn)行全面概括。 但因?yàn)槔碚撋虾蛯?shí)踐中對(duì)該制度的適用 是否適用于盜竊物、 遺失物、不動(dòng)產(chǎn)等還存在很多歧義， 因此，要根據(jù)命題所給條件靈活把 握。如在案例分析中出現(xiàn)遺失物的非法轉(zhuǎn)讓， 價(jià)格合理、 公開拍賣，依此可以認(rèn)定適用善意 取得。36. 甲與乙訂立了租期為 35 年的房屋租賃合同。依據(jù)我國(guó)合 同法的規(guī)定，該合同中關(guān)于租期的約定（）

10、 。A.20 年以下均有效 B.25 年以下均有效 C.30 年以下均有效 D.35 年 以下均有效【答案】 A【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是租賃合同的期限。 租賃合同是指 出租人將租賃物交付承租人使用、 收益， 承租人支付租金的合同。 租賃合同作為一種債權(quán)債 務(wù)關(guān)系，轉(zhuǎn)移的僅僅是物的使用權(quán)，因此， 合同法第 214 條規(guī)定：“租賃合同不得超過二 十年。超過二十年的，超過部分無(wú)效。 ”本題明確“甲乙訂立了 35 年的租賃合同” ，當(dāng)事人 的約定違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定，故超過 20 年的部分無(wú)效。答案應(yīng)當(dāng)為 A 。【考生注意】租賃合同中， 當(dāng)事人也可以不約定期限，不約定期限 的租賃合同為不定期租

11、賃， 不定期租賃中的當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同， 但出租人解除合同應(yīng) 當(dāng)在合理期限前通知承租人。 20 年的租賃期限屆滿，其余的 15 年無(wú)效，如果承租人繼續(xù)使 用租賃物，出租人沒有異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。37 .我國(guó)民法通則規(guī)定，企業(yè)法人有權(quán)轉(zhuǎn)讓其（）。A.營(yíng)業(yè)執(zhí)照B.榮譽(yù)C.名稱D.名譽(yù)【答案】 C【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是企業(yè)法人的人身權(quán)。 根據(jù)我國(guó)民 法通則的規(guī)定，法人也可以成為人身權(quán)的主體。法人享有的人身權(quán)有名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮 譽(yù)權(quán)等。法人名譽(yù)是對(duì)法人的信譽(yù)、 商譽(yù)等的評(píng)價(jià)，伴隨的法人的成立而存在。法人榮譽(yù)是 法人從特定組織依法獲得的積極和肯定的評(píng)價(jià)。 榮譽(yù)

12、的取得有嚴(yán)格的人身屬性， 屬于特定主 體。因此，法人名譽(yù)、法人榮譽(yù)都無(wú)法轉(zhuǎn)讓。法人名稱是法人參與民事活動(dòng)時(shí)，為區(qū)別于其 他組織而為自己確立一個(gè)特定的標(biāo)志， 該標(biāo)志經(jīng)過登記而具有特定性， 如果變更該標(biāo)志， 只 要進(jìn)行變更登記即可。 故法人名稱可以轉(zhuǎn)讓。 法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照是法人取得法人資格進(jìn)行民事 活動(dòng)的依據(jù)， 營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載著法人的設(shè)立宗旨、 業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍。 營(yíng)業(yè)執(zhí)照的取得必須符合法 定條件。不同的法人，取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照的條件不同，營(yíng)業(yè)范圍也不同。故營(yíng)業(yè)執(zhí)照不能轉(zhuǎn)讓。 由此得出結(jié)論，只有 C 項(xiàng)符合試題要求，其他三項(xiàng)排除。【考生注意】 企業(yè)法人、 個(gè)體工商戶、 個(gè)人合伙的名稱權(quán)都可轉(zhuǎn)讓， 國(guó)家機(jī)關(guān)法人、

13、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等法人名稱權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓？答案為否。38甲離開自己的住所下落不明已滿5年。根據(jù)我國(guó)法律規(guī)定，其配偶乙（） 。A.只能申請(qǐng)宣告甲失蹤 B.只能申請(qǐng)宣告甲死亡C.應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)宣告甲失蹤，再申請(qǐng)宣告甲死亡D.既可以申請(qǐng)宣告甲失蹤，也可以申請(qǐng)宣告甲死亡【答案】 D【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是宣告失蹤和宣告死亡的關(guān)系。 民 法通則意見第 29 條規(guī)定，宣告失蹤不是宣告死亡的必經(jīng)程序。公民下落不明，符合宣告 死亡的條件， 利害關(guān)系人可以不經(jīng)申請(qǐng)宣告失蹤而直接宣告死亡。 但利害關(guān)系人只申請(qǐng)宣告 失蹤的，應(yīng)當(dāng)宣告失蹤。 本題“甲離開自己的住所下落不明達(dá) 5 年”的條件既符合宣告失蹤 的條件

14、，也符合宣告死亡的條件，下落不明人的配偶（宣告死亡的第一順序申請(qǐng)人，宣告失 蹤的申請(qǐng)人沒有順序限制）當(dāng)然可以選擇兩者?？梢韵壬暾?qǐng)宣告失蹤，然后申請(qǐng)宣告死亡； 也可以不申請(qǐng)宣告失蹤，直接申請(qǐng)宣告死亡?？v觀本題所給選項(xiàng)，只有D 項(xiàng)符合試題要求，ABC 三項(xiàng)都有違我國(guó)民法的規(guī)定。【考生注意】 宣告失蹤和宣告死亡制度的聯(lián)系與區(qū)別將是簡(jiǎn)答題的 命題點(diǎn)。39. 我國(guó)法律規(guī)定， 債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自標(biāo)的物被提存之日起 5 年內(nèi)不行使而消滅。該 5 年的期間屬于（） 。A.普通訴訟時(shí)效期間 B.長(zhǎng)期訴訟時(shí)效期間 C除斥期間D.取得時(shí)效 期間【答案】 C【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是除斥期間和訴訟時(shí)效的

15、區(qū)別。 除 斥期間是法律規(guī)定某種民事權(quán)利存在的期間。 訴訟時(shí)效是過了訴訟時(shí)效期間經(jīng)過沒有行使權(quán) 利將喪失向法院請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。本題中， “債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自標(biāo)的物被提 存之日起 5年內(nèi)不行使而消滅” ，表明提存物的受領(lǐng)權(quán)的法定存在期間是 5 年，過了該期間， 受領(lǐng)權(quán)這一實(shí)體權(quán)利將消滅，而不是喪失向法院請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。因此，只有 C 項(xiàng)符 合題意， ABD 三項(xiàng)屬于訴訟時(shí)效，應(yīng)排除?！究忌⒁狻?我國(guó)現(xiàn)行成文法沒有除斥期間的概念， 也沒有單獨(dú)設(shè) 立除斥期間制度。 該制度只是為民法理論對(duì)散見于具體法條確認(rèn)的期間的一種概括。 由于立 法沒有明確， 民法條文中規(guī)定的期間哪些期間屬于除斥

16、期間， 認(rèn)識(shí)上往往會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議。 一般 認(rèn)為，消滅形成權(quán)的期間為除斥期間。 形成權(quán)是依單方的民事法律行為即可使法律關(guān)系發(fā)生 變動(dòng)的權(quán)利，如追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵銷權(quán)、選擇權(quán)、介入權(quán)等。本題中明確的“債 權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利”乃是一項(xiàng)形成權(quán)。40 . 根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，以下合同屬于實(shí)踐性合同 的是（）。A.買賣合同B.承攬合同C保管合同D.運(yùn)輸合同【答案】 C【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是實(shí)踐性合同的范圍。 實(shí)踐性合同 與諾成性合同相對(duì)， 是根據(jù)合同成立是否交付實(shí)物為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的分類。 實(shí)踐性合同要求合同 成立除了當(dāng)事人意思表示一致外， 還必須交付實(shí)物； 而諾成性合同不要求交付實(shí)物， 只要

17、當(dāng) 事人意思表示一致合同即可成立。 故實(shí)踐性合同又稱要物合同。 根據(jù)合同法的規(guī)定， A 項(xiàng)買 賣合同（第 130 條）是當(dāng)事人達(dá)成的關(guān)于轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的協(xié)議； B 項(xiàng)承攬合同（第 251 條）是承攬人按照定作人的要求完成工作交付工作成果， 定作人給付報(bào)酬的合同， 兩者的定 義表明其為典型的諾成性合同。 C 項(xiàng)保管合同 （第 365 條）是保管人保管寄存人交付的保管 物并返還該物的合同。該定義表明合同成立應(yīng)以交付保管物為要件。 D 項(xiàng)運(yùn)輸合同（第 288 條）承運(yùn)人將旅客或者貨物從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，旅客、 托運(yùn)人或者收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同。 承運(yùn)人、托運(yùn)人一經(jīng)約定即產(chǎn)生約束力，

18、 故運(yùn)輸合同也為諾成性合同。 總上分析，只有 C 項(xiàng)符合試題要求，其他三項(xiàng)均為諾成性合同?！究忌⒁狻恳锖贤卸ń鸷贤?、 質(zhì)押合同、自然人之間的借款 合同、保管合同。實(shí)踐中還承認(rèn)借用合同、借貸合同為要物合同。倉(cāng)儲(chǔ)合同、銀行借款合同屬于諾成合同。41 . 被旦告為限制仃為能力人的間歇性精神病人，其所訂立的遺囑（）。A.無(wú)效B.有效C.部分有效D.效力待定【答案】 A【考點(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是遺囑人的遺囑能力。繼承法第 22 條規(guī)定，只有完全行為能力人有遺囑能力，無(wú)行為能力人和限制行為能力人所立遺囑 無(wú)效。本題中， “已經(jīng)被宣告為限制行為能力的間歇性精神病人”所立遺囑符合繼承法第22條的規(guī)定

19、，應(yīng)為無(wú)效， A 項(xiàng)符合題意。因?yàn)檫z囑是死后生效行為，故不存在效力待定問題， 可以是部分有效、部分無(wú)效?！究忌⒁狻?遺囑是自然人生前處分自己財(cái)產(chǎn)并安排有關(guān)事務(wù)于死 后生效的單方民事行為。 該特殊法律屬性決定遺囑人立遺囑不需要征得繼承人或者其他人的 同意， 也不能由他人代理。 只要立遺囑人在立遺囑時(shí)具有完全民事行為能力， 其所立遺囑有 效。哪怕是立遺囑之后喪失了行為能力，對(duì)之前所立遺囑的效力沒有影響。42. 甲在乙的畫展中看中一幅畫， 并提出購(gòu)買，雙方以一萬(wàn)元 成交。甲同意待畫展結(jié)束后再將屬于自己的畫取走。此種交付方式屬于（）。A.現(xiàn)實(shí)交付B.簡(jiǎn)易交付C.指示交付D.占有改定【答案】 D【考點(diǎn)

20、分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是標(biāo)的物交付形式。 標(biāo)的物交付是 指在買賣合同中， 出賣人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給買受人占有。 交付可分為現(xiàn)實(shí)交付和擬制交付。 前 者指賣方將標(biāo)的物直接交給買方控制， 由買方直接占有標(biāo)的物。 后者指標(biāo)的物沒有直接轉(zhuǎn)移 給買方占有或者不需要實(shí)際轉(zhuǎn)移占有， 賣方只是將標(biāo)的物占有的權(quán)利轉(zhuǎn)移給買方以代替實(shí)物 的交付。故擬制交付又稱象征交付、觀念交付。擬制交付又有三種方式：簡(jiǎn)易交付、指示交 付和占有改定。 簡(jiǎn)易交付是指在買賣合同訂立之前， 買方已經(jīng)占有標(biāo)的物， 自買賣合同生效 之日即為交付。 合同法第 140 條對(duì)簡(jiǎn)易交付作了規(guī)定。即“標(biāo)的物在訂立合同之前已經(jīng) 為買受人占有的，合同生效的時(shí)

21、間為交付時(shí)間。 ”指示交付是指在標(biāo)的物由買賣雙方的第三 人占有時(shí)， 賣方將對(duì)第三人的返還請(qǐng)求權(quán)讓與買方，以代替標(biāo)的物的實(shí)際交付。 如把提貨單、倉(cāng)單直接交給買方， 即為指示交付。 占有改定是由雙方當(dāng)事人約定， 標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給 買方， 但標(biāo)的物仍然由賣方實(shí)際占有， 買方取得標(biāo)的物的間接占有， 以代替標(biāo)的物的實(shí)際交 付。如買賣雙方訂立買賣合同之后又訂立租賃合同， 由賣方租賃標(biāo)的物， 則在租賃合同生效 之日，標(biāo)的物即為交付。本題表明，買賣雙方訂立的合同已經(jīng)成立并生效（成交） ，但買方 同意待畫展結(jié)束后再將“屬于自己的畫取走” ，此種交付即為典型的占有改定。因此，只有 D 項(xiàng)符合試題要求，其他三項(xiàng)

22、排除。【考生注意】我國(guó)合同法未對(duì)占有改定作出規(guī)定，但并不影響 當(dāng)事人約定占有改定的效力。 在占有改定的交付方式中， 注意與合同現(xiàn)實(shí)交付的區(qū)別。 如果 該題改為“該畫待畫展結(jié)束后交付” ，而不是“將屬于自己的畫取走” ，這就意味著該畫的交 付為現(xiàn)實(shí)交付，交付期限定為畫展結(jié)束后，該幅畫的買賣合同將成立附期限合同。43. 下列行為中屬于民事代理的是（）。A.代為書寫遺囑B.代擬發(fā)言稿C.代買辦公用品 D.代為主持會(huì)議【答案】 C【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是民事代理的認(rèn)定。 一種行為是否 為代理行為，可以通過民事代理的法律特征去認(rèn)定。民事代理的特征要求：第一， 必須能夠引起民事法律后果； 第二，必

23、須是以被代理人的名義和第三人進(jìn)行活動(dòng)；第三，必須是代理 人有獨(dú)立的意思表示； 第四，必須是法律后果由被代理人承受。 結(jié)合四項(xiàng)要求分析本題所給 選項(xiàng)， A 項(xiàng)代為書寫遺囑中，代書人沒有獨(dú)立的意思表示，也非和第三人進(jìn)行民事活動(dòng)，不 具備民事代理的第二、 第三項(xiàng)特征， 故該代書行為非民事代理行為。 B 項(xiàng)代擬發(fā)言稿與代書 行為類似，缺乏民事代理的認(rèn)定條件，故不符合題意。C項(xiàng)代買辦公用品是代理人接受委托 和第三人賣方進(jìn)行民事活動(dòng)， 符合民事代理的特征。 D 項(xiàng)代為主持會(huì)議， 因?yàn)槠洳荒芤鹈?事法律后果，不具備民事代理的所有特征。總上，只有C項(xiàng)符合試題要求?！究忌⒁狻?民事代理雖然廣泛適用， 但有些

24、事項(xiàng)不能代理。 例如， 具有人身性質(zhì)的立遺囑、 婚姻登記、 收養(yǎng)等行為； 法律規(guī)定或當(dāng)事人約定必須由當(dāng)事人親自 為之的約稿、演出、授課等行為；合同特別約定不得代理的行為。44. 在債的關(guān)系中 （）。A.債權(quán)人、債務(wù)人都是特定的B.債權(quán)人、債務(wù)人都不是特定的C.債權(quán)人是特定的，債務(wù)人是不特定的D.債權(quán)人是不特定的，債務(wù)人是特定的【答案】 A【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是債的特征。 民法上的債是指特定 人之間請(qǐng)求為特定行為的民事法律關(guān)系。該定義表明，債的首要特征是發(fā)生在特定人之間。 當(dāng)債務(wù)人不特定時(shí)，債權(quán)人缺乏提出請(qǐng)求的對(duì)象。因此，本題符合題意的選項(xiàng)為A項(xiàng)。【考生注意】 債作為一個(gè)具有特定含義的

25、法律概念，不同于社會(huì)生活中所指的 “欠債還錢” 中的金錢之債。 不論是單一主體還是特定主體，債權(quán)人債務(wù)人必須 特定。45. 下列各項(xiàng)中屬于孳息的是（）。A.樹上的果實(shí)B.未收割的莊稼C銀行存款的利息 D.供熱管道輸送 的熱力【答案】 C【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是孳息的認(rèn)定。 孳息是因物或權(quán)益 而產(chǎn)生的收益。 孳息必須在原物或權(quán)益上產(chǎn)生， 必須與原物或權(quán)益分離獨(dú)立， 不是其組成部 分。本題備選答案中， A 項(xiàng)樹上的果實(shí)、 B 項(xiàng)未收割的莊稼都表明孳息尚未與原物分離，即 孳息尚未產(chǎn)生，故 A項(xiàng)、B項(xiàng)不屬于孳息。C項(xiàng)銀行存款的利息，自存款計(jì)息之日起，便 與原物發(fā)生分離，故 C 項(xiàng)符合試題要求。

26、 D 項(xiàng)供熱管道輸送的熱力并非是供熱管道所產(chǎn)生， 缺少原物，故該熱力也不構(gòu)成孳息?？梢?，本題正確選項(xiàng)應(yīng)當(dāng)為C 項(xiàng)。【考生注意】 孳息有天然孳息和法定孳息。 前者是依照物的自然屬 性產(chǎn)生的收益， 如樹上結(jié)出的果實(shí)， 雞生的雞蛋； 后者是依照法律規(guī)定產(chǎn)生的收益，如房屋 的租金、儲(chǔ)蓄利息等。不論是哪一種孳息，認(rèn)定孳息時(shí)要求必須與原物分離，孳息作為一種 獨(dú)立的物而存在。 在將來(lái)的孳息尚未與原物分離的， 應(yīng)當(dāng)是原物的組成部分而非孳息。 認(rèn)定 孳息的意義在于明確其所有權(quán)歸屬， 如果當(dāng)事人就物的孳息未進(jìn)行特別約定的， 原物或原權(quán) 益屬于誰(shuí)，其孳息即歸屬于誰(shuí)。46. 某公司生產(chǎn)了一種飲料，其注冊(cè)商標(biāo)為“樂哈哈

27、” 。該公司 同時(shí)又將“哈哈樂” 、“樂樂哈”作為該飲料的商標(biāo)予以注冊(cè)。根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定， “哈哈樂”、“樂樂哈”為（） 。A.證明商標(biāo)B.聯(lián)合商標(biāo)C.防御商標(biāo)D.集體商標(biāo)【答案】 B【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是聯(lián)合商標(biāo)。 聯(lián)合商標(biāo)是指同一商 標(biāo)所有人將近似于其主商標(biāo)并使用于與主商標(biāo)指定的商品相同或類似商品上的若干商標(biāo)申 請(qǐng)注冊(cè)而形成的系列商標(biāo)的總稱。 注冊(cè)聯(lián)合商標(biāo)的目的是為了保護(hù)其馳名的主商標(biāo)不被他人 仿冒。本題所給的選項(xiàng)中，證明商標(biāo)、聯(lián)合商標(biāo)、防御商標(biāo)和集體商標(biāo)的特征非常明顯，容 易混淆的可能就是 B 項(xiàng)聯(lián)合商標(biāo)和 C 項(xiàng)防御商標(biāo)。聯(lián)合商標(biāo)和防御商標(biāo)的本質(zhì)區(qū)別在于， 前者注冊(cè)多個(gè)近

28、似商標(biāo)禁止他人在相同商品上使用； 后者是一個(gè)商標(biāo)禁止他人在不同的商品 上使用。至于 A 項(xiàng)證明商標(biāo)是證明某種商品或服務(wù)的品質(zhì)的商標(biāo)，B 項(xiàng)集體商標(biāo)則與制造商標(biāo)、 銷售商標(biāo)同類，是指由工商業(yè)團(tuán)體、協(xié)會(huì)或者其他集體組織的成員所使用的商標(biāo)。結(jié) 合試題要求，只有 B 項(xiàng)正確。【考生注意】在聯(lián)合商標(biāo)中，使用在商品上的只能是主商標(biāo)，與主商標(biāo)近似的副商標(biāo)不能只能申請(qǐng)注冊(cè)， 卻不能用于自己的商品上。 其目的只是禁止他人把副 商標(biāo)使用在相同或類似的商品上， 造成公眾混淆或誤認(rèn)。 考生還需要注意， 我國(guó)允許注冊(cè)文 字、字母、圖形商標(biāo)及其組合商標(biāo)，如海爾商標(biāo)同時(shí)注冊(cè)的是字母Haier 。字母商標(biāo)和文字商標(biāo)不是聯(lián)合商

29、標(biāo)， 都是主商標(biāo)， 可以同時(shí)應(yīng)用于商品上， 作為聯(lián)合商標(biāo)的副商標(biāo)是不能用 于商品上的。47. 下列權(quán)利中，不屬于民事權(quán)利的是（）。A.婚姻自由權(quán)B.親屬扶養(yǎng)權(quán)C.作品修改權(quán)D.仲裁請(qǐng)求權(quán)【答案】 D考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是民事權(quán)利的認(rèn)定。 民事權(quán)利是法律賦予民事主體享有的、 為實(shí)現(xiàn)某種利益而為一定行為或不為一定行為的可能性。 民事權(quán)利的性質(zhì)直接體現(xiàn)為一定利益， 但必須是為法律確認(rèn)和保護(hù)的利益， 保護(hù)的主要途徑就是通過 法院或仲裁機(jī)構(gòu)。因此， 認(rèn)定民事權(quán)利時(shí)，就以能否為主體帶來(lái)直接利益進(jìn)行判斷，主體是 否享有該權(quán)利是法院或仲裁機(jī)構(gòu)給予保護(hù)的依據(jù)。 本題選項(xiàng)中， A 項(xiàng)婚姻自由權(quán)屬于自然人

30、人格權(quán)的范疇， B 項(xiàng)親屬扶養(yǎng)權(quán)屬于身份權(quán)的范疇， C 項(xiàng)作品修改權(quán)屬于著作人身權(quán)的范疇， 由作者享有。 這三項(xiàng)權(quán)利都能為主體帶來(lái)實(shí)際利益， 為法律所確認(rèn)， 故都屬于民事權(quán)利的范 疇。D項(xiàng)仲裁請(qǐng)求權(quán)是請(qǐng)求仲裁機(jī)構(gòu)給予裁決的權(quán)利。該請(qǐng)求權(quán)非民法上的實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，權(quán)利本身不能直接體現(xiàn)為實(shí)際利益， 必須通過仲裁機(jī)構(gòu)的具體裁決進(jìn)行。 仲裁請(qǐng)求權(quán)屬于程序 上的權(quán)利。故只有 D 項(xiàng)符合題意。【考生注意】程序法上的請(qǐng)求權(quán)與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)不同。48. 我國(guó)合同法規(guī)定，當(dāng)事人在合同中既約定了違約金又 約定了定金的，一方違約時(shí)，另一方（） 。A.只能請(qǐng)求適用定金條款 B.只能請(qǐng)求適用違約金條款C.可以請(qǐng)求同時(shí)適用

31、定金條款和違約金條款D.可以選擇請(qǐng)求適用定金條款或違約金條款【答案】 D【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是違約金和定金的適用。 在合同中， 當(dāng)事人約定了違約金，又約定了定金的，在一方發(fā)生違約時(shí)，如何適用，各國(guó)規(guī)定不同，理 論也多有爭(zhēng)議。 違約金是一種違約責(zé)任方式， 定金是合同履行的擔(dān)保方式， 性質(zhì)本不同，按 理說各自適用即可。 但一個(gè)國(guó)家畢竟有其立法政策。我國(guó) 合同法 為了體現(xiàn)民法的等價(jià)有 償原則，第 116 條明確規(guī)定，當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方可以 選擇適用違約金或者定金條款。 這就是說， 當(dāng)事人不能同時(shí)適用違約金或者定金條款， 只能 擇其一。本題選項(xiàng)中，只有 D 項(xiàng)

32、符合試題要求?！究忌⒁狻窟`約金和定金并存時(shí)， 如何適用，不能按照一般的邏 輯推理理解，完全根據(jù)法律規(guī)定。當(dāng)選擇其一適用時(shí)，選擇權(quán)在守約方。49. 依據(jù)我國(guó) 合同法的規(guī)定， 限制民事行為能力人簽訂的 其依法不能獨(dú)立訂立的合同，在未經(jīng)其法定代理人追認(rèn)之前，該合同的效力為（）。A.有效B.無(wú)效C.部分無(wú)效D.效力待定【答案】 D【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是行為能力欠缺的人所訂立合同的 效力問題。 行為能力欠缺的人是指行為能力不完全的人， 包括無(wú)行為能力人和限制行為能力 人。一般說來(lái)， 無(wú)民事行為能力人不能獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)， 限制行為能力人可以從事與其年 齡智力狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng)。根據(jù)民法通則

33、第 58 條第 2項(xiàng)的規(guī)定，限制民事行為能 力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的行為無(wú)效。但根據(jù)合同法第 47 條的規(guī)定，限制行為能力人訂 立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效。依據(jù)該條規(guī)定，民法理論上的解釋是，法定 代理人追認(rèn)限制行為能力人所訂立的合同之前， 該行為的效力不是無(wú)效， 也不是有效， 而是 效力處在待定狀態(tài)， 其效力取決于法定代理人的追認(rèn)或拒絕。 當(dāng)該行為被法定代理人拒絕時(shí)， 行為追溯到自始無(wú)效；當(dāng)該行為被法定代理人追認(rèn)，該行為自始有效。在本題中要求“根據(jù)合同法的規(guī)定” ，而不是民法通則的規(guī)定，判斷限制行為能力人不能獨(dú)立訂立合同 的效力，因此，應(yīng)當(dāng)選擇 D項(xiàng)效力待定。A、B、C三項(xiàng)都不符合

34、試題要求。【考生注意】 我國(guó)民事立法沒有明確效力待定行為， 但民法理論的 解釋是符合立法精神的。 在合同效力體系中， 可分為有效合同、無(wú)效合同、 可變更或可撤銷 合同、效力待定合同。注意各種不同合同的區(qū)別。50. 應(yīng)當(dāng)先履行合同債務(wù)的當(dāng)事人，得行使不安抗辯權(quán)的情 形是：有確切證據(jù)證明對(duì)方（） 。A.經(jīng)營(yíng)狀況惡化B.喪失商業(yè)信譽(yù)C.轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)D.更換法定代表人【答案】 B【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是不安抗辯權(quán)的適用情形。 根據(jù)合 同法第 68 條第 1 款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對(duì)方有下列情形 之一的， 可以中止履行：（一）經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化； （二）轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、 抽逃資金，

35、 以逃避債務(wù)； （三）喪失商業(yè)信譽(yù)； （四）有喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。正確回答本題的關(guān) 鍵是對(duì)于該條的理解。對(duì)照該條分析本題所給選項(xiàng)，不難看出，選項(xiàng)A 經(jīng)營(yíng)狀況惡化，缺少法條第一項(xiàng)“嚴(yán)重”二字，經(jīng)營(yíng)狀況能否達(dá)到嚴(yán)重程度，是不安抗辯權(quán)成立的關(guān)鍵，沒有 嚴(yán)重惡化，僅僅是一般惡化或者有惡化的傾向，都不成立不安抗辯權(quán)，故該選項(xiàng)排除。B 項(xiàng)喪失商業(yè)信譽(yù)完全符合第 68 條第 2 項(xiàng)規(guī)定的情形。 C 項(xiàng)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，缺少法條關(guān)于轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn) 的目的界定，即轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)必須是為了逃避債務(wù)才能成立不安抗辯權(quán)，故此選項(xiàng)也應(yīng)排除。D項(xiàng)更換法定代表人并不能成為喪失或可能喪失履行能力的其他情形，故也不符合試題要求。

36、只有 B 項(xiàng)完全符合合同法的規(guī)定，也符合該題意?！究忌⒁狻?很多考試命題都源于對(duì)某個(gè)法條的正確理解。 本題中 的前三項(xiàng)選擇稍有不慎會(huì)陷入錯(cuò)誤。 可見、一個(gè)詞、 一個(gè)字、一個(gè)短語(yǔ)的增加或減少會(huì)直接 影響法律的適用。切忌！51. 依據(jù)我國(guó)擔(dān)保法的規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)可以作 為保證人的條件是：該分支機(jī)構(gòu)有（） 。A.保證能力B.充足盈余C法人主管機(jī)關(guān)同意 D.法人書面授權(quán)【答案】 D【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是保證人的條件。 保證作為一種擔(dān) 保方式， 是保證債務(wù)人能夠履行債務(wù)， 當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)， 保證人負(fù)保證責(zé)任的一種 擔(dān)保方式。 保證的擔(dān)保功能要求保證人必須具備保證能力。 保證能

37、力是對(duì)保證人資格的一般 要求。擔(dān)保法第 7 條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民可以作為 保證人。企業(yè)法人可以作為保證人沒有疑問。但企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)雖然具有相對(duì)獨(dú)立性， 但作為保證人， 擔(dān)保法第 10 條還是給予了限制。即，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不 得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。擔(dān)保法第 29 條又規(guī)定，企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)或者超出授權(quán)范圍與債權(quán)人訂立 保證合同的， 該合同無(wú)效或者超出授權(quán)范圍的部分無(wú)效。 這就是說， 企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)沒 有獨(dú)立的保證能力， 其有足夠的盈余也不能作為保證人， 僅僅主管機(jī)關(guān)的同意也不

38、符合法律 規(guī)定的作保證人的形式要件。因此，只有 D 項(xiàng)符合規(guī)定?！究忌⒁狻?該題的陷阱在于第三項(xiàng)法人主管機(jī)關(guān)的同意。 該項(xiàng)與 法人書面授權(quán)僅在有無(wú)“書面” 兩字不同，但作為保證人的要件缺乏充分性。法人的總公司 能否作為其分支機(jī)構(gòu)的保證人呢？分支機(jī)構(gòu)是總公司的組成部分，即保證人和債務(wù)人同為一個(gè)主體，保證合同的意義何在？法人總公司和子公司之間可以互為保證人。八、多項(xiàng)選擇題（ 52-56 小題，每小題 2 分，共 10 分。下列每題 給出的四個(gè)選項(xiàng)中， 有二至四個(gè)選項(xiàng)是符合試題要求的。 請(qǐng)?jiān)诖痤}卡上將所選項(xiàng)的字母涂黑。 多選、少選或錯(cuò)選均不得分）52. 下列擔(dān)保方式中屬于約定擔(dān)保的是（）。A.抵押

39、B.質(zhì)押C定金D.留置【答案】 ABC【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是擔(dān)保的設(shè)定。 我國(guó)擔(dān)保法規(guī)定的擔(dān)保方式有五種：保證、定金、抵押、質(zhì)押和留置。前四種都是當(dāng)事人通過合同設(shè)定擔(dān)保， 只有留置是法定擔(dān)保方式。 即使當(dāng)事人沒有約定， 只要符合法定條件， 當(dāng)事人可以通過留置 行使擔(dān)保權(quán)。因此，本題的正確選項(xiàng)是A、B、C 項(xiàng)?！究忌⒁狻?代位權(quán)和撤銷權(quán)也屬于債的一般擔(dān)保方式， 和留置權(quán) 一樣是法定的， 而非約定。但前兩者是一般擔(dān)?；騻谋Ｈ?； 而后者則是特別擔(dān)保。當(dāng)沒有 寫一般還是特別擔(dān)保時(shí)，則指特別擔(dān)保。53. 根據(jù)我國(guó)法約定，下列親屬中屬于近親屬的是（）。A.姐姐B.祖父C.侄子D.外孫【答案】

40、 ABD【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是近親屬的范圍。 法律上確定近親 屬范圍的意義在于明確哪些親屬之間有權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 只有屬于近親屬的范疇， 才可能享有 法律上規(guī)定的親屬身份權(quán)。我國(guó)最高人民法院民法通則司法解釋第12 條規(guī)定，近親屬的范圍包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孫子女外孫子女。本題中選項(xiàng)C侄子不屬于近親屬的范疇。故答案為ABD?！究忌⒁狻?法律規(guī)定的親屬和近親屬的范圍不同。 如婚姻法規(guī)定 三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚，旁系血親屬于親屬范疇，而近親屬的范圍比較小。54. 人民法院在處理相鄰房屋滴水糾紛時(shí)，對(duì)有過錯(cuò)的一方造成他 方損害的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其 （）。A.排除妨礙B.

41、消除危險(xiǎn)C賠禮道歉D.賠償損失【答案】 AD【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是相鄰關(guān)系的處理方式。 相鄰關(guān)系 是不動(dòng)產(chǎn)所有人或使用人之間基于不動(dòng)產(chǎn)的使用產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民法對(duì)相鄰關(guān)系的調(diào)整采取有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則。對(duì)于相鄰關(guān)系糾紛的處理方式， 根據(jù)具體糾紛不同，采取消除危險(xiǎn)、排除妨礙、恢復(fù)原狀、適當(dāng)補(bǔ)償以及賠償損失。民法通則意見 第 102 條規(guī)定，處理相鄰房屋滴水糾紛時(shí)，對(duì)有過錯(cuò)的一方造成他方損失的，應(yīng) 當(dāng)責(zé)令其排除妨礙、賠償損失。根據(jù)該規(guī)定，本題選項(xiàng)應(yīng)為A、D 項(xiàng)。房屋滴水糾紛沒有危險(xiǎn)存在，故不適用B項(xiàng)消除危險(xiǎn)的責(zé)任方式。而C項(xiàng)賠禮道歉一般應(yīng)用在人格權(quán)侵害糾紛，

42、故純粹財(cái)產(chǎn)性法律關(guān)系不適用?！究忌⒁狻抠r禮道歉、消除危險(xiǎn)的適用條件和范圍。前者適用于 精神性人格權(quán)遭受侵害，后者適用于已經(jīng)發(fā)生危險(xiǎn)，但尚未造成結(jié)果時(shí)。55. 在民法中，平等原則的基本內(nèi)容是當(dāng)事人（）。A.地位平等B.意思自由C.平等協(xié)商D.等價(jià)有償【答案】 AC【考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是平等原則的內(nèi)容。 平等原則是民 法的根本性原則，我國(guó)民法通則 第 3條規(guī)定了當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等。當(dāng)事人 的地位平等是平等原則的首要內(nèi)容， 基于地位平等派生出民事主體在進(jìn)行民事活動(dòng)時(shí)必須平 等協(xié)商。故本題選項(xiàng) A、C符合試題要求。B項(xiàng)意思自由是民法自愿原則的核心內(nèi)容，D項(xiàng)等價(jià)有償是一項(xiàng)獨(dú)立的民法

43、原則，體現(xiàn)的是民事活動(dòng)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)符合公平原則。所以，B、D 項(xiàng)不符合題意。【考生注意】 民法基本原則是理論上的認(rèn)識(shí)和總結(jié)， 注意輔導(dǎo)書中 關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則等、等價(jià)有償原則的理解。56. 贈(zèng)與行為是（）。A.單方法律行為B.雙方法律行為C.單務(wù)法律行為D.雙務(wù)法律行為【答案】 BC考點(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是贈(zèng)與行為的特征。 贈(zèng)與行為在民法上體現(xiàn)為贈(zèng)與合同關(guān)系。贈(zèng)與是指贈(zèng)與人將其財(cái)物無(wú)償給予受贈(zèng)人，受贈(zèng)人接受的行為。 贈(zèng)與行為的成立不能僅以贈(zèng)與人單方的意思表示為條件， 必須有受贈(zèng)人接受的意思表示， 方 可成立贈(zèng)與行為。因此，贈(zèng)與行為是雙方法律行為。贈(zèng)與行為成立后，一般情況下，只有

44、贈(zèng) 與人負(fù)有交付贈(zèng)與物的義務(wù)，受贈(zèng)人不負(fù)有義務(wù)。 故贈(zèng)與行為是單務(wù)法律行為。當(dāng)然， 在附 義務(wù)贈(zèng)與中，受贈(zèng)人所負(fù)的義務(wù)也非純粹的對(duì)價(jià)義務(wù)，不是典型的雙務(wù)行為。因此，本題選 項(xiàng) B 、C 項(xiàng)符合題意?！究忌⒁狻?附義務(wù)贈(zèng)與又稱附負(fù)擔(dān)贈(zèng)與， 是指以受贈(zèng)人為一定給 付為條件。其特點(diǎn)是在同一贈(zèng)與合同中規(guī)定受贈(zèng)人負(fù)擔(dān)一定的給付義務(wù)， 但不是贈(zèng)與的對(duì)價(jià)， 受贈(zèng)人所給付的受益人可以是贈(zèng)與人， 也可以是第三人。 如要求以贈(zèng)與人的名字命名等。 因 此，附義務(wù)贈(zèng)與不同于受贈(zèng)人的對(duì)價(jià)義務(wù)，因而不屬于雙務(wù)法律行為。九、簡(jiǎn)答題（ 57、58小題，每題 5 分，共 10分。將答案寫在答題 紙相應(yīng)的位置上。57 . 簡(jiǎn)述

45、表見代理的概念和構(gòu)成要件。【答案】 表見代理是指代理人沒有代理權(quán)、 超越代理權(quán)或者代理權(quán) 終止后的無(wú)權(quán)代理人， 以被代理人的名義進(jìn)行的民事行為在客觀上使第三人相信其有代理權(quán) 而實(shí)施的代理行為。表見代理的構(gòu)成要件是： （1）存在無(wú)權(quán)代理行為。 （2）第三人在客 觀上有理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)； （ 3）第三人主觀上是善意且無(wú)過錯(cuò)?！究键c(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是表見代理制度。 表見代理制度和 善意取得制度一樣都是極具民法特色的制度，都是為了保護(hù)交易安全而為立法確立。民法通則沒有直接確認(rèn)表見代理，而合同法第 49 條直接規(guī)定了該項(xiàng)制度?！究忌⒁狻勘硪姶碇贫扔肋h(yuǎn)作為考試重點(diǎn)，只要掌握概念、構(gòu)

46、成要件、效力，無(wú)論是簡(jiǎn)答題還是案例分析或其他辨析題，都可迎刃而解。58 簡(jiǎn)述用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的區(qū)別。【答案】 兩者都是他物權(quán)。 用益物權(quán)是指以標(biāo)的物的使用和收益為 目的而設(shè)立的定限物權(quán)，如地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)等。擔(dān)保物權(quán)是指為擔(dān)保債權(quán) 的實(shí)現(xiàn)而設(shè)立的定限物權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等。用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)雖然同屬定限 物權(quán) （他物權(quán) ），但存在明顯差別： （1）設(shè)置用益物權(quán)的目的在于對(duì)他人之物的使用收益，即實(shí) 現(xiàn)物的使用價(jià)值， 而擔(dān)保物權(quán)則在于物的交換價(jià)值， 目的是以物的交換價(jià)值擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。 （2）用益物權(quán)多為具有獨(dú)立性的主權(quán)利，而擔(dān)保物權(quán)則具有從屬性質(zhì)。（3）用益物權(quán)的標(biāo)的物主

47、要為不動(dòng)產(chǎn)，而擔(dān)保物權(quán)則不然。 （4）用益物權(quán)客體的價(jià)值形態(tài)如果發(fā)生變化，就會(huì)對(duì)權(quán) 利人的使用收益權(quán)產(chǎn)生直接影響， 甚至導(dǎo)致權(quán)利消滅， 而擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的物的價(jià)值形態(tài)發(fā)生變 化，并不影響擔(dān)保物權(quán)的存在?！究键c(diǎn)分析】 本題考查的知識(shí)點(diǎn)是他物權(quán)。 他物權(quán)主要有用益物權(quán) 和擔(dān)保物權(quán)兩類， 這是從設(shè)立目的角度對(duì)定限物權(quán)進(jìn)行的分類。 這是民法最基礎(chǔ)， 也是重中 之重的問題。 他物權(quán)是非所有人對(duì)他人之物享有的權(quán)利。 他物權(quán)與作為完全物權(quán)的所有權(quán)相 比，自然權(quán)利受到一定限制，故他物權(quán)是定限物權(quán)。從物的價(jià)值而言， 一個(gè)物主要由交換價(jià) 值和使用價(jià)值構(gòu)成。 在設(shè)定他物權(quán)時(shí)， 如果根據(jù)物的不同價(jià)值設(shè)定， 所成立的物權(quán)也

48、會(huì)受到 影響。 因此，民法設(shè)計(jì)了兩種制度， 一是利用物的使用價(jià)值設(shè)立的用益物權(quán)制度， 一是利用 物的交換價(jià)值設(shè)立的擔(dān)保物權(quán)制度。明確兩種制度建立的基礎(chǔ)，相應(yīng)的區(qū)別也就不難理解?！究忌⒁狻?用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)是物權(quán)體系建立的基礎(chǔ)。 注意我 國(guó)法律所規(guī)定的用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)的范圍。59.辨析題（59小題，10分。要求對(duì)命題進(jìn)行判斷并著重闡明理由。將答案寫在答題紙相應(yīng)的位置上）我國(guó)民間有一種說法： “白紙黑字， 不容抵賴”。請(qǐng)運(yùn)用合同法理論 知識(shí)對(duì)其加以辨析?！敬鸢浮浚?）“白紙黑字，不容抵賴”的民間說法反映了合同的形 式、合同的效力以及合同的履行原則等制度。原則上是正確的，但有例外情況。（ 2）

49、合同形式是當(dāng)事人之間關(guān)于設(shè)立或變動(dòng)民事法律關(guān)系協(xié)議的外在表現(xiàn)形式。 根據(jù)合同法 的規(guī)定， 合同有口頭形式、 書面形式和其他形式。 “白紙黑字” 反映了當(dāng)事人簽字的合同為書面形式。 （3）合同的效力是指合同形式所反映的內(nèi)容是否具有法律效力。即依法成立的合同所產(chǎn)生 的法律后果。根據(jù)合同法的規(guī)定，依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人 應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)， 不得擅自變更或解除合同。 依法成立的合同受法律保護(hù)。 “不 容抵賴”反映的是“白紙黑字”的內(nèi)容所具有的法律效力，（ 4）“白紙黑字，不容抵賴”結(jié)合在一起， 要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵守諾言， 遵循誠(chéng)信原則， 全面履行自己的義務(wù)， 不能拒絕履

50、行， 更不能否認(rèn)合同所確認(rèn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的存在。 （ 5）雖然白紙黑字記載著當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)， 但發(fā)生訴訟時(shí)效超過、內(nèi)容違法或者存在抗辯權(quán)的情況，也容許債務(wù)人也“抵賴” ?！究键c(diǎn)分析】本題考查的知識(shí)點(diǎn)是合同的形式、合同的效力、 合同 的履行?；卮鹪搯栴}，首先要對(duì)“白紙黑字，不容抵賴”的含義根據(jù)世俗說法有一個(gè)正確的 理解。 其次，應(yīng)用合同法理論知識(shí)辨析該說法是否符合法律規(guī)定。 一般說來(lái)，民間的這一說 法主要應(yīng)用于存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系的場(chǎng)合，并表明當(dāng)事人有字據(jù)為證。因此， “白紙黑字”首 先反映了當(dāng)事人之間合同的形式， “不容抵賴”則反映了對(duì)當(dāng)事人的約束作用，即合同的效 力。兩者放在一起，表明當(dāng)事人應(yīng)

51、當(dāng)負(fù)有的義務(wù)。當(dāng)然，有證據(jù)，證據(jù)具有法律效力，但也 不能表明當(dāng)事人一定要清償債務(wù)， 如果白紙黑字記載的債權(quán)超過訴訟時(shí)效， 債務(wù)人也可以不 用償還?！究忌⒁狻吭摫嫖鲱}很經(jīng)典，綜合性也很強(qiáng)。回答該題時(shí)，盡量 用全面，不能只從一個(gè)角度入手。如有的考生只回答了合同的形式，即“白紙黑字” ，也有 的考生只回答合同的效力，即“不容抵賴” 。有的從合同相對(duì)性原理回答。可以根據(jù)自己的 理解回答，只要有邏輯說服力，作為主觀試題，不會(huì)不給分。但是，要得滿分，必須回答出 所有的內(nèi)容，這著實(shí)有難度。最起碼要回答核心內(nèi)容。如本題的核心內(nèi)容是合同的效力。60.法條分析題（10分，將答案寫在答題紙相應(yīng)的位置 上）中華人民

52、共和國(guó)民法通則第 130 條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán) 造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。 ”試運(yùn)用民法原理分析該條法律規(guī)定?！敬鸢浮亢汀究键c(diǎn)分析】參見 2002 年的法條分析題?！究忌⒁狻繒r(shí)隔一年， 民法通則第 130 條的共同侵權(quán)行為作 為法條分析題重復(fù)出現(xiàn)。 有的人認(rèn)為違反考試規(guī)律，至少要隔三年，試題才能重復(fù)。事實(shí)并 非如此，這就提醒考生， 每年的考試試題都是復(fù)習(xí)重點(diǎn)所在。 還需要注意的是， 民法通則 第 130 條僅僅是對(duì)共同侵權(quán)行為作一般性規(guī)定。 而最高人民法院發(fā)布的 關(guān)于人身?yè)p害賠償 若干問題的意見第 3 條對(duì)共同侵權(quán)行為在民法通則 的框架下進(jìn)行了合理擴(kuò)張。即二人 以上共同故意或者

53、共同過失致人損害， 或者雖無(wú)共同故意、 共同過失， 但其侵害行為直接結(jié) 合發(fā)生同一損害后果的， 構(gòu)成共同侵權(quán)。 二人以上沒有共同故意或者共同過失， 但其分別實(shí) 施的數(shù)個(gè)行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔(dān)相 應(yīng)的賠償責(zé)任。 因此，民法中共同侵權(quán)行為包括共同加害行為 （包括共同故意過失行為、無(wú) 意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)行為直接結(jié)合的行為） 、教唆幫助的共同侵權(quán)行為 （民法通則意見 第 148 條）、共同危險(xiǎn)行為。這些共同侵權(quán)行為導(dǎo)致的責(zé)任方式一樣，都是對(duì)損害結(jié)果承擔(dān)連 帶責(zé)任。共同侵權(quán)行為問題還會(huì)在其他題型中出現(xiàn)，必須引起足夠的重視。61 . 案例分析題（15分，將答案寫在答題紙相應(yīng)的位置上） 孫長(zhǎng)江于 2000