第六章專有技術(shù)

1、第六章第六章 專有技術(shù)專有技術(shù)第一節(jié)第一節(jié) 專有技術(shù)概述專有技術(shù)概述一、專有技術(shù)的概念一、專有技術(shù)的概念 know-how “I know how to do it” 1938年 第一次書(shū)面用語(yǔ) 紐約雜志 1944年 第一次法律術(shù)語(yǔ) 1980年 我國(guó)第一次寫(xiě)入法律條文 財(cái)政部 中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法實(shí)施細(xì)則 我國(guó)引進(jìn)的技術(shù) 90%屬于專有技術(shù) 狹義：通常把專有技術(shù)僅限于工業(yè)目的，認(rèn)為專有技術(shù)是指用于工業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)知識(shí)，例如設(shè)計(jì)圖紙、工藝流程、配方、公式、生產(chǎn)數(shù)據(jù)等等。 廣義：將專有技術(shù)的概念擴(kuò)展到工業(yè)、商業(yè)和管理三個(gè)方面，認(rèn)為除工業(yè)技術(shù)外，還包括生產(chǎn)管理和商業(yè)經(jīng)營(yíng)方面的知識(shí)。

2、二、專有技術(shù)的表現(xiàn)形式二、專有技術(shù)的表現(xiàn)形式 專有技術(shù)的表現(xiàn)形式主要有三種（一）文字圖形形式 這種表現(xiàn)形式是大量的，諸如圖紙、資料、照片、縮微膠卷、磁帶、軟盤(pán)等（二）實(shí)物形式 例如尚未公開(kāi)技術(shù)的關(guān)鍵設(shè)備、產(chǎn)品的樣品和模型等（三）口頭或操作演示形式 主要是存在于少數(shù)專家頭腦中或個(gè)人筆記中的有關(guān)生產(chǎn)管理和操作的經(jīng)驗(yàn)、技巧以及一些關(guān)鍵的數(shù)據(jù)、配方等第二節(jié) 專有技術(shù)的基本特征及其作用一、專有技術(shù)的基本特征一、專有技術(shù)的基本特征（一）知識(shí)性 專有技術(shù)是一種技術(shù)知識(shí)，是人類智力勞動(dòng)的產(chǎn)物，具有非物質(zhì)屬性。（二）保密性 無(wú)論哪一種形式體現(xiàn)的專有技術(shù)，其內(nèi)容一般都是秘密的，是沒(méi)經(jīng)法律授權(quán)的秘密技術(shù)。所有者只能

3、依靠自身的保護(hù)措施來(lái)維持其技術(shù)的專有權(quán)。 （三）經(jīng)濟(jì)性 也稱為實(shí)用性，是指它是可以應(yīng)用于生產(chǎn)實(shí)踐并能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益的技術(shù)知識(shí)。 從技術(shù)貿(mào)易實(shí)踐的角度看，專有技術(shù)的經(jīng)濟(jì)性比專利更強(qiáng)。所有專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中，一般都要求專有技術(shù)的許可方提供技術(shù)保證，保證其轉(zhuǎn)讓的技術(shù)能夠達(dá)到合同規(guī)定的技術(shù)指標(biāo)。（四）可傳授性 專有技術(shù)作為一種技術(shù)必須能以言傳身教或以圖紙、配方、數(shù)據(jù)等形式傳授給他人，而不是依附于個(gè)人的天賦條件而存在的技術(shù)。 專有技術(shù)的可傳授性基于其自然屬性，即知識(shí)的可傳授性。還在于其具有確定性，即通過(guò)技術(shù)指標(biāo)、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等參數(shù)，能夠確定其存在著經(jīng)濟(jì)價(jià)值。二、專有技術(shù)與專利的區(qū)別與聯(lián)系二、專有技術(shù)與專利的

4、區(qū)別與聯(lián)系（一）專有技術(shù)與專利的區(qū)別 1專利是一種工業(yè)產(chǎn)權(quán)，受到國(guó)家專利法的保護(hù)。而專有技術(shù)因沒(méi)有申請(qǐng)或不能申請(qǐng)專利而不受專利法保護(hù)，其主要受民法、刑法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的保護(hù)；專有技術(shù)是事實(shí)上的占有，而不是法定的占有。 2專利是公開(kāi)的，而專有技術(shù)是保密的。 3專利的保護(hù)期限一般在1020年之間；而專有技術(shù)的保護(hù)期限，全取決于對(duì)它的保密，只要專有技術(shù)所有人能夠保密，就可以專有。 4專有技術(shù)無(wú)任何規(guī)定限制其應(yīng)以何種形式表現(xiàn)；而專利則必須根據(jù)專利法的規(guī)定，采用專利技術(shù)說(shuō)明書(shū)的書(shū)面形式。 5專利只限于能應(yīng)用于工業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)，專有技術(shù)的內(nèi)容除用于工業(yè)生產(chǎn)的技術(shù)之外，還包括商業(yè)、管理等技術(shù)。 6.專有技術(shù)沒(méi)

5、有地域限制，在任何未知其內(nèi)容的地域內(nèi)都是專有技術(shù)；專利則受批準(zhǔn)的國(guó)家所轄地域的限制。（二）專有技術(shù)與專利的聯(lián)系 1專有技術(shù)與專利技術(shù)都是人類創(chuàng)造性思維活動(dòng)的成果，都是非物質(zhì)形態(tài)的知識(shí)。 2專有技術(shù)與專利技術(shù)通常共處于實(shí)施一項(xiàng)技術(shù)所需的知識(shí)總體之中，即實(shí)施一項(xiàng)技術(shù)僅有專利技術(shù)是不能完全實(shí)施的，必須同時(shí)具有專有技術(shù)，才能使一項(xiàng)技術(shù)得以順利實(shí)施。 3在技術(shù)貿(mào)易中，一項(xiàng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同往往同時(shí)包括專有技術(shù)與專利技術(shù)許可兩項(xiàng)內(nèi)容，它們相互依存，共同完成一項(xiàng)技術(shù)轉(zhuǎn)讓交易。三、專有技術(shù)的存在原因三、專有技術(shù)的存在原因（一）技術(shù)所有人不能獲得專利1.被排除在專利授權(quán)之外的技術(shù) 專利法第二十五條規(guī)定:“對(duì)下列各項(xiàng)不

6、授予專利權(quán)：科學(xué)發(fā)現(xiàn)；智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；疾病的診斷和治療方法；動(dòng)物和植物的品種；用原子核變換方法獲得的物質(zhì)?！?.無(wú)法獲得專利權(quán)的技術(shù) 根據(jù)專利法的規(guī)定，此種技術(shù)不具備專利性或無(wú)法通過(guò)專利審查程序，無(wú)法獲得專利權(quán)。(二)技術(shù)所有人不愿申請(qǐng)專利1申請(qǐng)專利時(shí)有意保留 盡管按照多數(shù)國(guó)家專利法的規(guī)定，一項(xiàng)發(fā)明在申請(qǐng)專利時(shí)必須“充分公開(kāi)”，并將此作為獲得專利的先決條件，但“公開(kāi)”到什么程度才算“充分”，法律并沒(méi)有明確具體的規(guī)定。實(shí)踐中各國(guó)專利審查機(jī)關(guān)通常以“同專業(yè)一般技術(shù)人員能據(jù)以實(shí)現(xiàn)”為準(zhǔn)。而“一般技術(shù)人員”的實(shí)際判定完全取決于專利審查員自身的水平。所以，專利申請(qǐng)人在提出專利申請(qǐng)時(shí)，一般僅以“充分

7、公開(kāi)”以獲得批準(zhǔn)為原則，對(duì)不影響獲權(quán)的核心內(nèi)容盡可能的保留下來(lái)。其目的在于更加充分保護(hù)其發(fā)明。 2發(fā)明人不申請(qǐng)專利 就發(fā)明人而言，一項(xiàng)具體的發(fā)明是選擇專利保護(hù)的手段，還是選擇專有技術(shù)的保護(hù)手段，通?？紤]以下三方面的因素： (1)其他競(jìng)爭(zhēng)廠家研制、開(kāi)發(fā)或發(fā)明此項(xiàng)目的難易程度。 (2)當(dāng)一項(xiàng)發(fā)明因申請(qǐng)專利而公開(kāi)后，如果有人非法利用這一技術(shù)，發(fā)明人能否較容易的發(fā)現(xiàn)，并能采取有效的措施予以制止。 (3)此項(xiàng)發(fā)明的技術(shù)狀況。如果此項(xiàng)技術(shù)的生命周期較短，更新的速度很快，在獲得專利審查批準(zhǔn)之前可能已被新的發(fā)明所取代，則可考慮不去申請(qǐng)專利。(三)技術(shù)所有人在提出專利申請(qǐng)后所獲得的技術(shù) 技術(shù)所有人在提出專利申請(qǐng)

8、后，通常要對(duì)其發(fā)明進(jìn)行進(jìn)一步的研究改進(jìn)，使其趨于完善。特別是一項(xiàng)發(fā)明被授予專利權(quán)，并不意味著它具備了投入批量生產(chǎn)或商業(yè)運(yùn)用的條件。要想使此項(xiàng)專利技術(shù)得以順利實(shí)施，需要做大量的研究開(kāi)發(fā)工作。在這些過(guò)程中，往往會(huì)產(chǎn)生許多新的改進(jìn)和發(fā)明，這些改進(jìn)和發(fā)明一般都作為專有技術(shù)而保護(hù)起來(lái)。(四)作為專有技術(shù)的管理技術(shù)和商務(wù)技術(shù)第三節(jié) 專有技術(shù)的保護(hù) 一、專有技術(shù)的法律保護(hù)一、專有技術(shù)的法律保護(hù) 目前對(duì)專有技術(shù)的保護(hù)與專利保護(hù)不同，世界各國(guó)還沒(méi)有制定保護(hù)專有技術(shù)的專門(mén)法律，國(guó)際上也尚未形成系統(tǒng)的法律保護(hù)專有技術(shù)，因此，只能援引有關(guān)的法律對(duì)專有技術(shù)進(jìn)行保護(hù)，如合同法、侵權(quán)行為法、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法和刑法等。因此，對(duì)于

9、專有技術(shù)的法律保護(hù)還不夠充分，是一種不完全的保護(hù)。各國(guó)法律原則上都承認(rèn)專有技術(shù)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。 即凡以不正當(dāng)手段擅自泄露、篡奪、利用和損害他人專有技術(shù)均應(yīng)受到法律的一定制裁。 （一）專有技術(shù)的國(guó)內(nèi)保護(hù) 1.合同法 1）專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例及其實(shí)施細(xì)則 “受方應(yīng)當(dāng)按照雙方商定的范圍和期限，對(duì)供方提供的技術(shù)中尚未公開(kāi)的秘密部分，承擔(dān)保密義務(wù)?！?中華人民共和國(guó)合同法 “技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的受讓人應(yīng)當(dāng)按照約定使用技術(shù)，支付使用費(fèi)，承擔(dān)保密義務(wù)?！?2）勞動(dòng)合同 在勞動(dòng)合同中，一般明確規(guī)定雇員在受雇期間及解雇或離職后一定時(shí)期內(nèi)，對(duì)其因職務(wù)上的原因所接觸到的一切技術(shù)秘密，承擔(dān)保密義務(wù)。

10、 2侵權(quán)行為法 專有技術(shù)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)權(quán)利受到侵害時(shí)，可直接運(yùn)用民法中的侵權(quán)行為法對(duì)其加以保護(hù)。 英美 承認(rèn)專有技術(shù)為財(cái)產(chǎn)權(quán) 日本、德國(guó) 不承認(rèn)專有技術(shù)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，只能以公平競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利受到侵害而間接獲得侵權(quán)行為法的保護(hù) 我國(guó)對(duì)專有技術(shù)的法律性質(zhì)還沒(méi)確定，專有技術(shù)侵權(quán)行為還得不到侵權(quán)法的直接保護(hù) 3反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法 侵害專有技術(shù)作為一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的行為，為大多數(shù)國(guó)家的法律、判例及學(xué)者所認(rèn)可。我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法第八條對(duì)保護(hù)專有技術(shù)也有明確的規(guī)定。 4.刑事立法 德國(guó)防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、美國(guó)刑法典、奧地利刑法等均明確規(guī)定有刑事責(zé)任，日本還單設(shè)了“泄露企業(yè)秘密罪”等罪名。我國(guó)刑法第一百一十九條、二百二十條規(guī)

11、定了侵犯商業(yè)秘密行為的刑事責(zé)任。 5工業(yè)產(chǎn)權(quán)法 墨西哥立法機(jī)關(guān)于1991年6月28日公布了經(jīng)過(guò)修改的促進(jìn)和保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)法，首次將專有技術(shù)列入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。 (二)專有技術(shù)的國(guó)際保護(hù) WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的協(xié)定(TRIPS)首次將“未披露信息”(undisclosed information)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。該協(xié)議第七節(jié)第三十九條規(guī)定此類信息的三個(gè)要件為：其作為一個(gè)整體或作為其組成部分的確切構(gòu)造或組合，未被通常從事該類信息工作的人們普遍知悉或容易獲得；由于秘密而具有商業(yè)價(jià)值；合法控制該信息的人根據(jù)情況采取了合理的保密措施。普遍認(rèn)為，TRIPS中有關(guān)“未披露的 信息的保護(hù)”的規(guī)定就是商業(yè)秘密的規(guī)定，但其中也涵括了專有技術(shù)的法律特點(diǎn)，可以說(shuō)也是對(duì)專有技術(shù)持有人的權(quán)利第一次在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際條約中予以保護(hù)。三、專有技術(shù)保