第一章 商法概述

1、 為獲得自由，我們成了法律的奴仆羅馬.西塞羅 飲食男女，人之大欲存焉，死亡貧苦，人之大惡存焉，人藏其心，不可測度也禮記 是故圣人不治已病，治未??；不治已亂，治未亂，此之謂也；夫病已成而后藥之，亂已成而后治之，壁猶渴而穿井，斗而鑄錐，不已晚乎？黃帝內經 通過閱讀學習10；通過聽15；通過自己親身體驗的事，我們卻學習到80（更關鍵是形成自己的揮桿方法）哈佛.柯比 我們成為什么樣的人是需要我們反復的去做，因此卓越不是一種行為，而是一種習慣亞里士多德 什么是大公司？大公司是把小事情按照大事情標準做就是大公司 我常常想只以釣魚、讀書和打網球度過一生魯賓 一切如此簡單，只要改變一下對世界的看法克拉維爾 探

2、索科學如同追尋愛情，過分的專注于技巧反倒會弄巧成拙伯格 有人以為當他說人性是善的這句話時，是說出了一種很偉大的思想，但是他忘了，當人們說出人本性是惡的這句話時，是說出了一種更偉大的多思想黑格爾 如果人是天使，就不需要政府麥迪遜 行政權天生具有惡性孟德斯鳩人大版人大版商法新商法新編編商 法廣東行政職業(yè)學院法律系2013年9月人大版人大版商法新商法新編編第一節(jié)第一節(jié) 商法的概念和體系商法的概念和體系第二節(jié)第二節(jié) 商法的淵源商法的淵源第三節(jié)第三節(jié) 商法的基本原則和體例商法的基本原則和體例第四節(jié)第四節(jié) 商法的產生和發(fā)展商法的產生和發(fā)展第五節(jié)第五節(jié) 商法與其他法律部門的關系商法與其他法律部門的關系本章提

3、要本章提要商法即商事法，是調整商事關系的法律規(guī)范，是法律體系中一個重要的部門。商法源于商人習慣法，此后，隨著商人身份的弱化及商事活動的擴大化，演化成為商事法。本章是學習商事法的開始，闡述了商事法的基本問題，包括概念、性質、特征、原則、調整對象、體系構成及與其他法律部門的關系，簡要講解了商主體與商行為兩大商事法的核心制度，較為詳細地介紹了我國商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿三大商事法的基礎制度。本章是學習各商事部門法的基礎，通過學習，應理解商法的性質、原則及與其他法律部門的關系，掌握我國商主體的主要形態(tài)及商業(yè)登記制度與商業(yè)名稱制度的主要內容。5司法考試要點司法考試要點司法考試主要針對商法的部門法，強

4、調部門法的應用，對于總論的內容只有與部門法結合的地方才會觸及。主要的考點是:商主體法定原則、商業(yè)登記、商業(yè)名稱。6人大版人大版商法新商法新編編第一節(jié)第一節(jié) 商法的概念和體系商法的概念和體系一一、商法的概念商法的概念 概念：概念：指的是調整商事主體及其在從事商指的是調整商事主體及其在從事商事行為過程中所形成的商事關系的法律規(guī)事行為過程中所形成的商事關系的法律規(guī)范的總稱。范的總稱。 1.1.形式商法和實質商法形式商法和實質商法 2.2.商事私法和商事公法商事私法和商事公法 3.3.廣義商法和狹義商法廣義商法和狹義商法 4.4.商事普通法和商事特別法商事普通法和商事特別法人大版人大版商法新商法新編編

5、第一節(jié)第一節(jié) 商法的概念與體系商法的概念與體系二、商法的特征二、商法的特征 1.1.營利性營利性 2.2.技術性技術性 3.3.公法性公法性 4.4.國際性國際性三、商法的體例人大版人大版商法新商法新編編一、商法淵源的含義一、商法淵源的含義 形式意義上的淵源形式意義上的淵源與與實質意義上的淵源實質意義上的淵源二、我國商法的淵源二、我國商法的淵源 1.1.法律法律 2.2.行政法規(guī)行政法規(guī) 3.3.地方性法規(guī)地方性法規(guī) 4.4.規(guī)章規(guī)章 5.5.國際條約和國際慣例國際條約和國際慣例 6.6.其他輔助淵源其他輔助淵源人大版人大版商法新商法新編編第三節(jié) 商法的基本原則和體例一、商法基本原則的概念一、

6、商法基本原則的概念 * *是商事立法的基本準則。是商事立法的基本準則。 * *商事主體進行商事活動的基本準則。商事主體進行商事活動的基本準則。 * *是法律解釋與商事司法的基本準則。是法律解釋與商事司法的基本準則。二、二、商法的基本原則商法的基本原則 1.1.商事主體法定原則商事主體法定原則 2.2.促進交易便捷原則促進交易便捷原則 3.3.保障交易便捷原則保障交易便捷原則 4.4.強化社會責任原則強化社會責任原則人大版人大版商法新商法新編編第三節(jié) 商法的基本原則和體例商法的體例商法的體例民商分立體例民商分立體例民商合一體例民商合一體例示范法典體例示范法典體例單行法典體例單行法典體例三商法的體

7、例三商法的體例人大版人大版商法新商法新編編一、商法的萌芽時期一、商法的萌芽時期二、商人習慣法時期二、商人習慣法時期三、商法國內化時期三、商法國內化時期四、商法一體化時期四、商法一體化時期五、中國的商事立法五、中國的商事立法人大版人大版商法新商法新編編 一、商法的地位一、商法的地位 二、商法與民法的關系二、商法與民法的關系 三、商法與經濟法的關系三、商法與經濟法的關系 四、商法與行政法的關系四、商法與行政法的關系第二節(jié)第二節(jié) 商主體與商行為商主體與商行為一、商主體 （一）商主體的概念、特征商主體是不同于一般民事主體的特殊主體，具有以下特征: 1.商主體法定2.商主體的資格經商業(yè)登記取得3.商主體

8、以從事營利性活動為常業(yè)（二）商個人目前，商個人主要有三種表現形式:個人獨資企業(yè)、個體工商戶、私營獨資企業(yè)（三）商合伙（四）商法人14第二節(jié)第二節(jié) 商主體與商行為商主體與商行為 二、商行為 （一）商行為的概念、特征商行為，又稱商事行為，不是立法上使用的概念，而是商法理論研究中使用的概念。兩大特征: 1.以營利為目的；2.是經營性行為（二）商行為的分類 1.按照行為當事人是否均為商主體，可以分為單方商行為和雙方商行為。2.按照商行為在同一營業(yè)活動中所起的作用和所處的地位，可以分為基本商行為和附屬商行為。3.按照行為的客觀性質和是否有附加條件，可以分為絕對商行為和相對商行為。15第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登

9、記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿一、商業(yè)登記 （一）商業(yè)登記的概念商業(yè)登記，又稱商事登記，是商主體或者商主體的籌辦人，為了設立、變更或者終止商主體資格，依照法律法規(guī)的規(guī)定，將登記事項向登記機關提出登記申請，并經登記機關核準登記的行為。（二）商業(yè)登記的原則 1.強制登記原則2.全面審查原則3.登記公開原則（三）商業(yè)登記的對象與登記管理機關16第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿（四）商業(yè)登記的種類 1.設立登記2.變更登記3.注銷登記4.分支機構登記17司考真題司考真題: 關于商事登記，下列哪些說法是正確的關于商事登記，下列哪些說法是正確的?（

10、2010年司法考試題）年司法考試題） A.公司的分支機構應辦理營業(yè)登記公司的分支機構應辦理營業(yè)登記 B.被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)即喪失主體資格被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)即喪失主體資格 C.企業(yè)改變經營范圍應辦理變更登記企業(yè)改變經營范圍應辦理變更登記 D.企業(yè)未經清算不能辦理注銷登記企業(yè)未經清算不能辦理注銷登記18司考真題司考真題解析: 本題考點為商業(yè)登記，答案為A、C、D選項。被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)也必須辦 理商業(yè)注銷登記，經登記機關核準注銷登記，商主體終止。19司考真題司考真題: 某市國有資產管理部門決定將甲、乙某市國有資產管理部門決定將甲、乙兩個國有獨資公司撤銷，合并成立甲股份有限兩個國有獨資公司撤銷

11、，合并成立甲股份有限公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公公司，合并后的甲股份有限公司仍使用原甲公司的字號，該合并事項已經有關部門批司的字號，該合并事項已經有關部門批 準，準，現欲辦理商業(yè)登記。甲股份有限公司的商業(yè)登現欲辦理商業(yè)登記。甲股份有限公司的商業(yè)登記屬于下列哪一類型的登記記屬于下列哪一類型的登記?（2005年司法考年司法考試題）試題） A.兼并登記兼并登記 B.設立登記設立登記 C.變更變更登記登記 D.注銷登記注銷登記20司考真題司考真題解析: 本題考點是商業(yè)登記的類型，答案是B選項。我國法律上沒有兼并登記的類型，A選項錯誤;從題干內容看，是針對甲股份有限公司的成立進行登記，因此D

12、選項的注銷登記錯誤。本題中雖然出現了合并，但是這不是一般情況下引發(fā)公司變更登記的合并，本題的實質是撤銷甲、乙兩家國有獨資公司，成立一家新的股份有限公司，對甲、乙兩家公司應 進行注銷登記，對新成立的公司應進行設立登記。如果是甲兼并乙，不存在組織形式的轉換，則引發(fā)的是變更登記。21第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿（五）商業(yè)登記的效力 商業(yè)登記的效力包括兩個方面:1.對商主體的效力2.對第三人的效力22第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿二、商業(yè)名稱 （一）商業(yè)名稱的概念 商業(yè)名稱又稱商號，是商主體在從事商行為時為表明不同于他人

13、而使用的名稱。在我國，商業(yè)名稱包括企業(yè)名稱、個體工商戶和個人合伙的字號。（二）商業(yè)名稱的構成與選定1.地名 2.字號3.行業(yè)或經營特點 4.組織形式23司考真題司考真題: 甲、乙、丙、丁擬共同組建一家有限甲、乙、丙、丁擬共同組建一家有限責任公司，經營商品批發(fā)業(yè)務。四人分別責任公司，經營商品批發(fā)業(yè)務。四人分別 為為未來的公司取一個名稱，其中可以使用的是哪未來的公司取一個名稱，其中可以使用的是哪一個一個?（2000年司法考試題）年司法考試題） A.北京大地商貿公司北京大地商貿公司 B.北京北京666商品貿易有限責任公司商品貿易有限責任公司 C.中國北京商品貿易國際發(fā)展有限責任公司中國北京商品貿易國

14、際發(fā)展有限責任公司 D.北京匯通商品貿易有限責任公司北京匯通商品貿易有限責任公司24司考真題司考真題解析: 本題的考點是商業(yè)名稱的構成，答案是D選項。選項A沒有標明組織形式，選 項B以數字作為字號不符合規(guī)定，選項C中地名使用了“中國”字樣不屬于可以使用的情 況，選項D的名稱構成符合規(guī)定。25第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿（三）商業(yè)名稱的登記商業(yè)名稱是依登記取得的，商業(yè)名稱的所有人通過登記在規(guī)定范圍內取得商業(yè)名稱的專用權。商業(yè)名稱的登記機關是工商行政管理部門。 （1）創(chuàng)設登記（2）變更登記（3）轉讓登記（4）廢止登記（5）撤銷登記。（四）商業(yè)名稱權 商業(yè)名

15、稱權是指商業(yè)名稱經過登記，商主體即取得對該商業(yè)名稱的專有使用的權利。26司考真題司考真題: 張律師受托辦理一家有限公司的法人登記。張律師受托辦理一家有限公司的法人登記。他向委托人做的一些咨詢解答中，他向委托人做的一些咨詢解答中， 哪一個說法存在哪一個說法存在錯誤錯誤?（2000年司法考試題）年司法考試題） A.企業(yè)法人只能登記和使用一個名稱企業(yè)法人只能登記和使用一個名稱 B.企業(yè)名稱須申請預先核準，這已經成為我國公司企業(yè)名稱須申請預先核準，這已經成為我國公司登記前的一個必要步驟登記前的一個必要步驟 C.企業(yè)法人的名稱經核準登記注冊后，在全國范圍企業(yè)法人的名稱經核準登記注冊后，在全國范圍內享有專

16、用權內享有專用權 D.公司的設立登記申請書應由董事長簽署公司的設立登記申請書應由董事長簽署27司考真題司考真題解析: 本題的考點是企業(yè)名稱，答案為C選項。企業(yè)名稱權只在登記轄區(qū)范圍內享有， 與商標權、專利權在全國范圍內享有是不同的。28第三節(jié)第三節(jié) 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬簿 三、商業(yè)賬簿 商業(yè)賬簿是商主體為了表明其財產狀況和經營狀況，根據會計原則依法制作的簿冊。29 1.商法具有哪些特征? 2.如何認識商法的私法性質? 3.試述商法的原則。 4.分析商法與民法、經濟法、行政法的關系。 5.商事主體與民事主體有何區(qū)別? 6.簡論商主體法定原則。 7.按照組織形式對商主體是如何分類的? 8.簡析商業(yè)登記的種類與法律效