固定價格施工合同造價的風險

1、固定價格施工合同造價的風險合同價款是建設工程施工合同的重要組成部分。采用何種方式約定合同價款以及相關約定方式的法律風險也是相關建設及施工單位最為關心的問題之一。根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)及各地法院指導性意見，就合同價款約定方式、法律風險以及法律法規(guī)、司法解釋及法院指導意見中的解決方案做出整理并分析，以供讀者參考。一、合同價款約定方式根據(jù)原建設部1999年1月發(fā)布的建設工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定（以下簡稱價格管理暫行規(guī)定）第七條、原建設部，財政部2004年10月公布的建設工程價款結算暫行辦法（以下簡稱工程價款結算辦法）第八條、住建部2013年12月公布的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法（以下簡

2、稱計價管理辦法）第十三條的規(guī)定，建設工程施工合同價款的約定方式主要有：固定總價、固定單價、可調(diào)價格、成本加酬金四種方式。其中固定總價和固定單價總稱為固定價。相應采用以上方式約定合同價款的合同被稱為固定總價合同、固定單價合同、可調(diào)價合同以及成本加酬金合同。其具體定義及應用范圍分述如下：1、固定總價合同是指合同總價款一經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量或設計變更外，均不得再行調(diào)整價款的合同。該類合同在實踐中也被稱為“閉口合同、包死合同。建設規(guī)模較小、技術難度較低、工期較短的建設工程，可以采用固定總價的方式確定合同價款。2、固定單價合同是指在合同中約定單位工程量的綜合單價，在約定的風險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整，

3、合同總價按照綜合單價乘以實際完成的工程量據(jù)實結算的合同。實行工程量清單計價的建設工程，一般采用固定單價的方式確定合同價款。3、可調(diào)價格合同是指合同總價或者單價，在合同履行期可以進行調(diào)整的合同。該類合同中，合同雙方一般會在合同中約定價格調(diào)整方法及調(diào)整因素。合同價款受到法律、法規(guī)和國家有關政策變化以及工程造價管理機構對工程價格進行調(diào)整等因素的影響不適合采用固定價格的，可以采用可調(diào)價格合同。4、成本加酬金合同是指將合同價款劃分為直接成本費和承包人完成工作后應得的酬金兩部分的合同。工程實施過程中發(fā)生的直接成本費由發(fā)包人實報實銷，再按照合同約定的方式另外支付給承包人相應的酬金。緊急搶險、救災以及施工技術

4、特別復雜的建設工程可以采用成本加酬金的方式訂立合同。二、固定價格約定方式的法律風險實踐中，對于可調(diào)價格合同以及成本加酬金合同雙方可以通過對合同相關內(nèi)容進行變更規(guī)避風險，產(chǎn)生爭議較少。而固定總價和固定單價的合同產(chǎn)生問題較多，本文重點加以討論。1、固定總價合同的風險(1)工程量增減的風險。在合同履行過程中由于雙方均未預見的因素導致工程量增加或減少，又不屬于法律規(guī)定的可以調(diào)整價款的情況，則工程量增加的風險由承包人承擔，工程量減少的風險由發(fā)包人承擔。另外，主張工程款調(diào)整的一方應當負相應的舉證責任，承擔舉證不能的法律后果。(2)工程價款增減的風險。合同履行過程中，建筑材料、人力等價格也往往會發(fā)生變化。發(fā)

5、包人以及承包人都有可能承擔一定的價差風險。另外，與工程量變化風險一樣，主張工程價款變化超過合理范圍的當事人也需要承擔相應的舉證責任，承擔舉證不能的法律后果。(3)產(chǎn)生爭議后不予鑒定的風險。其主要依據(jù)為最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(以下簡稱施工合同解釋)第二十二條之規(guī)定：當事人約定按照固定價結算工程款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。2、固定單價合同的風險固定單價合同主要承擔的是計價風險。固定單價合同工程量清單中所列工程量只是估計的數(shù)量而非實際工程量。雙方當事人需要在建設工程竣工驗收合格后核實實際完工工程量，再根據(jù)工程量確認最終工程價款。建設工

6、程需要大量的材料、設備，發(fā)包人有可能承擔價格暴跌的風險，承包人也有可能承擔價格暴漲的風險。三、主要規(guī)定及各地法院的處理意見1、明確固定價合同的適用范圍。計價管理辦法第十三條第二款規(guī)定：”實行工程量清單計價的建筑工程，鼓勵發(fā)承包雙方采用單價方式確定合同價款。第三款規(guī)定：建設規(guī)模較小、技術難度較低、工期較短的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用總價方式確定合同價款。工程價款結算辦法第八條規(guī)定：”合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。2、工程設計變更導致合同價款增減的，當事人有要求調(diào)整價款的權利，但主張調(diào)整的一方當事人應當承擔相應舉證責任。施工合同解釋第十六條規(guī)定：設計變更導致建設

7、工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當?shù)亟ㄔO行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結算工程北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（以下簡稱北京高院解答）第11條規(guī)定：”建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，在實際履行過程中，因工程發(fā)生設計變更等原因?qū)е聦嶋H工程量增減，當事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應當嚴格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算的，可以參照施工地建設行政主管部門發(fā)布的計價方法或

8、者計價標準結算。主張工程價款調(diào)整的當事人應當對合同約定施工的具體范圍、實際工程量增減的原因、數(shù)量等事實承擔舉證責任。江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（以下簡稱江蘇高院意見）第九條規(guī)定：建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質(zhì)量標準變化，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外。廣東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（以下簡稱廣東高院意見）第1條規(guī)定：”當事人約定工程款實行固定價，而實際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認固定價的基礎上，參照合同約定對

9、增減部分進行結算，再根據(jù)結算結果相應增減總價款。不應撇開合同約定，對整個工程造價進行重新結算。浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第十二條：”建設工程施工合同采用固定總價包干方式，當事人以實際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應調(diào)整工程價款總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當事人應承擔舉證責任。3、根據(jù)合同法司法解釋規(guī)定的“情勢變更”原則，認為原材料等價格漲跌超過正常商業(yè)風險范圍的，可以對工程價款進行相應調(diào)整。具體調(diào)整方式各地法院有所不同，并認為由于一方過錯導致工期延誤期間的工程價款變化由過錯方承擔

10、責任。北京高院解答第12條規(guī)定：”建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算，在實際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風險的范圍，合同對建材價格變動風險負擔有約定的，原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明，該當事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔。江蘇高院意見第九條規(guī)定：”建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算

11、的，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。鹽城市中級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的指導意見（以下簡稱鹽城指導意見）第18條規(guī)定：因主要建筑材料價格大幅度上漲或下跌導致雙方當事人權利義務失衡而引發(fā)的糾紛，當事人不能協(xié)商處理的，必要時可依照最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第二十六條的規(guī)定，并參照建設行政主管部門的相關規(guī)定進行處理。安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）第十五條規(guī)定：”建設工程施工合同履行過程中，人工、材料、機械費用出現(xiàn)波動，合同有約定

12、的，按照約定處理；合同無約定，當事人又不能協(xié)商一致的，參照建設行政主管部門的規(guī)定或者行業(yè)規(guī)范處理。因工期延誤導致上述費用增加造成損失的，由導致工期延誤的一方承擔；雙方對工期延誤均有過錯的，應當各自承擔相應的責任。4、在工程未完工且工程質(zhì)量合格的情況下，可以根據(jù)比例原則結算工程價款。北京高院解答第13條規(guī)定：”建設工程施工合同約定工程價款實行固定總價結算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用按比例折算的方式，即由鑒定機構在相應同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以

13、該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程款。重慶市高級人民法院關于當前民事審判若干法律問題的指導意見第15條規(guī)定：”固定價合同的結算。建設工程合同中當事人約定按固定價結算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應當嚴格按照合同約定的固定價結算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計算工程款，而發(fā)包人要求按定額計算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應予支持。四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第25條規(guī)定：約定工程價款實行固定總價結算的建設工程施工合同在未全部完成施工即終止履行，承包人已施工的工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，

14、由雙方協(xié)商確定已施工的工程價款，協(xié)商不成的，由鑒定機構根據(jù)工程設計圖紙、施工圖紙、施工簽證、交接記錄等資料以及現(xiàn)場勘駐結果對已完成工程量占合同工程量比例計算系數(shù)，再用合同約定的固定價款乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應付的工程價款?！?、確定固定價合同中的施工范圍或包干范圍的規(guī)則。鹽城指導意見第21條：”當事人對固定價結算的建設工程施工合同的施工范圍有爭議且不能協(xié)商一致的，按下列規(guī)則處理：(1)根據(jù)合同約定和簽約時依據(jù)的設計圖紙等原始資料確定工程施工范圍；(2)對合同中施工范圍條款理解有爭議的，按照合同法第一百二十五條的規(guī)定處理;(3)根據(jù)前兩項規(guī)定仍不能確定施工范圍的，如發(fā)包人不能證明爭議事項已包括在固定總價包干范圍內(nèi)的，則應當另計工程價款。6、固定價合同不予鑒定的適用條件。施工合同解釋第二十二條規(guī)定：”當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的不予支持。實踐當中在把握這一條應當注意其適用條件：(1)當事人應當在合同中明確約定按照固定價結算工程款。該固定價條款必須清晰、明確。如合同中約定的固定總價對應的工程范圍不明確、約定的價款僅為暫定價、固定單價依據(jù)不明確等情況下均不能認為是固定價合同，當事人有權請求對工程造價進行鑒定。(2)不予鑒定的范圍應當限制在明確的承包范圍內(nèi)。固定價不予鑒定是建立在