固定價格施工合同造價的風(fēng)險

1、固定價格施工合同造價的風(fēng)險合同價款是建設(shè)工程施工合同的重要組成部分。采用何種方式約定合同價款以及相關(guān)約定方式的法律風(fēng)險也是相關(guān)建設(shè)及施工單位最為關(guān)心的問題之一。根據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)及各地法院指導(dǎo)性意見，就合同價款約定方式、法律風(fēng)險以及法律法規(guī)、司法解釋及法院指導(dǎo)意見中的解決方案做出整理并分析，以供讀者參考。一、合同價款約定方式根據(jù)原建設(shè)部1999年1月發(fā)布的建設(shè)工程施工發(fā)包與承包價格管理暫行規(guī)定（以下簡稱價格管理暫行規(guī)定）第七條、原建設(shè)部，財政部2004年10月公布的建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法（以下簡稱工程價款結(jié)算辦法）第八條、住建部2013年12月公布的建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法（以下簡

2、稱計價管理辦法）第十三條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同價款的約定方式主要有：固定總價、固定單價、可調(diào)價格、成本加酬金四種方式。其中固定總價和固定單價總稱為固定價。相應(yīng)采用以上方式約定合同價款的合同被稱為固定總價合同、固定單價合同、可調(diào)價合同以及成本加酬金合同。其具體定義及應(yīng)用范圍分述如下：1、固定總價合同是指合同總價款一經(jīng)約定，除業(yè)主增減工程量或設(shè)計變更外，均不得再行調(diào)整價款的合同。該類合同在實(shí)踐中也被稱為“閉口合同、包死合同。建設(shè)規(guī)模較小、技術(shù)難度較低、工期較短的建設(shè)工程，可以采用固定總價的方式確定合同價款。2、固定單價合同是指在合同中約定單位工程量的綜合單價，在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整，

3、合同總價按照綜合單價乘以實(shí)際完成的工程量據(jù)實(shí)結(jié)算的合同。實(shí)行工程量清單計價的建設(shè)工程，一般采用固定單價的方式確定合同價款。3、可調(diào)價格合同是指合同總價或者單價，在合同履行期可以進(jìn)行調(diào)整的合同。該類合同中，合同雙方一般會在合同中約定價格調(diào)整方法及調(diào)整因素。合同價款受到法律、法規(guī)和國家有關(guān)政策變化以及工程造價管理機(jī)構(gòu)對工程價格進(jìn)行調(diào)整等因素的影響不適合采用固定價格的，可以采用可調(diào)價格合同。4、成本加酬金合同是指將合同價款劃分為直接成本費(fèi)和承包人完成工作后應(yīng)得的酬金兩部分的合同。工程實(shí)施過程中發(fā)生的直接成本費(fèi)由發(fā)包人實(shí)報實(shí)銷，再按照合同約定的方式另外支付給承包人相應(yīng)的酬金。緊急搶險、救災(zāi)以及施工技術(shù)

4、特別復(fù)雜的建設(shè)工程可以采用成本加酬金的方式訂立合同。二、固定價格約定方式的法律風(fēng)險實(shí)踐中，對于可調(diào)價格合同以及成本加酬金合同雙方可以通過對合同相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行變更規(guī)避風(fēng)險，產(chǎn)生爭議較少。而固定總價和固定單價的合同產(chǎn)生問題較多，本文重點(diǎn)加以討論。1、固定總價合同的風(fēng)險(1)工程量增減的風(fēng)險。在合同履行過程中由于雙方均未預(yù)見的因素導(dǎo)致工程量增加或減少，又不屬于法律規(guī)定的可以調(diào)整價款的情況，則工程量增加的風(fēng)險由承包人承擔(dān)，工程量減少的風(fēng)險由發(fā)包人承擔(dān)。另外，主張工程款調(diào)整的一方應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的舉證責(zé)任，承擔(dān)舉證不能的法律后果。(2)工程價款增減的風(fēng)險。合同履行過程中，建筑材料、人力等價格也往往會發(fā)生變化。發(fā)

5、包人以及承包人都有可能承擔(dān)一定的價差風(fēng)險。另外，與工程量變化風(fēng)險一樣，主張工程價款變化超過合理范圍的當(dāng)事人也需要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，承擔(dān)舉證不能的法律后果。(3)產(chǎn)生爭議后不予鑒定的風(fēng)險。其主要依據(jù)為最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(以下簡稱施工合同解釋)第二十二條之規(guī)定：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持。2、固定單價合同的風(fēng)險固定單價合同主要承擔(dān)的是計價風(fēng)險。固定單價合同工程量清單中所列工程量只是估計的數(shù)量而非實(shí)際工程量。雙方當(dāng)事人需要在建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格后核實(shí)實(shí)際完工工程量，再根據(jù)工程量確認(rèn)最終工程價款。建設(shè)工

6、程需要大量的材料、設(shè)備，發(fā)包人有可能承擔(dān)價格暴跌的風(fēng)險，承包人也有可能承擔(dān)價格暴漲的風(fēng)險。三、主要規(guī)定及各地法院的處理意見1、明確固定價合同的適用范圍。計價管理辦法第十三條第二款規(guī)定：”實(shí)行工程量清單計價的建筑工程，鼓勵發(fā)承包雙方采用單價方式確定合同價款。第三款規(guī)定：建設(shè)規(guī)模較小、技術(shù)難度較低、工期較短的建筑工程，發(fā)承包雙方可以采用總價方式確定合同價款。工程價款結(jié)算辦法第八條規(guī)定：”合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式。2、工程設(shè)計變更導(dǎo)致合同價款增減的，當(dāng)事人有要求調(diào)整價款的權(quán)利，但主張調(diào)整的一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任。施工合同解釋第十六條規(guī)定：設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)

7、工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答（以下簡稱北京高院解答）第11條規(guī)定：”建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定總價結(jié)算，在實(shí)際履行過程中，因工程發(fā)生設(shè)計變更等原因?qū)е聦?shí)際工程量增減，當(dāng)事人要求對工程價款予以調(diào)整的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握，合同對工程價款調(diào)整有約定的，依照其約定；沒有約定或約定不明的，可以參照合同約定標(biāo)準(zhǔn)對工程量增減部分予以單獨(dú)結(jié)算，無法參照約定標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算的，可以參照施工地建設(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或

8、者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。主張工程價款調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對合同約定施工的具體范圍、實(shí)際工程量增減的原因、數(shù)量等事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（以下簡稱江蘇高院意見）第九條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定價結(jié)算的，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，當(dāng)事人要求對工程量增加或減少部分按實(shí)結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當(dāng)事人另有約定的除外。廣東省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見（以下簡稱廣東高院意見）第1條規(guī)定：”當(dāng)事人約定工程款實(shí)行固定價，而實(shí)際施工的工程量比約定的工程范圍有所增減的，可在確認(rèn)固定價的基礎(chǔ)上，參照合同約定對

9、增減部分進(jìn)行結(jié)算，再根據(jù)結(jié)算結(jié)果相應(yīng)增減總價款。不應(yīng)撇開合同約定，對整個工程造價進(jìn)行重新結(jié)算。浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第十二條：”建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價款總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。3、根據(jù)合同法司法解釋規(guī)定的“情勢變更”原則，認(rèn)為原材料等價格漲跌超過正常商業(yè)風(fēng)險范圍的，可以對工程價款進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。具體調(diào)整方式各地法院有所不同，并認(rèn)為由于一方過錯導(dǎo)致工期延誤期間的工程價款變化由過錯方承擔(dān)

10、責(zé)任。北京高院解答第12條規(guī)定：”建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定價結(jié)算，在實(shí)際履行過程中，鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發(fā)生重大變化，超出了正常市場風(fēng)險的范圍，合同對建材價格變動風(fēng)險負(fù)擔(dān)有約定的，原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明，該當(dāng)事人要求調(diào)整工程價款的，可在市場風(fēng)險范圍和幅度之外酌情予以支持；具體數(shù)額可以委托鑒定機(jī)構(gòu)參照施工地建設(shè)行政主管部門關(guān)于處理建材差價問題的意見予以確定。因一方當(dāng)事人原因?qū)е鹿て谘诱`或建筑材料供應(yīng)時間延誤的，在此期間的建材差價部分工程款，由過錯方予以承擔(dān)。江蘇高院意見第九條規(guī)定：”建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定價結(jié)算

11、的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。鹽城市中級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（以下簡稱鹽城指導(dǎo)意見）第18條規(guī)定：因主要建筑材料價格大幅度上漲或下跌導(dǎo)致雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)失衡而引發(fā)的糾紛，當(dāng)事人不能協(xié)商處理的，必要時可依照最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第二十六條的規(guī)定，并參照建設(shè)行政主管部門的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。安徽省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導(dǎo)意見（二）第十五條規(guī)定：”建設(shè)工程施工合同履行過程中，人工、材料、機(jī)械費(fèi)用出現(xiàn)波動，合同有約定

12、的，按照約定處理；合同無約定，當(dāng)事人又不能協(xié)商一致的，參照建設(shè)行政主管部門的規(guī)定或者行業(yè)規(guī)范處理。因工期延誤導(dǎo)致上述費(fèi)用增加造成損失的，由導(dǎo)致工期延誤的一方承擔(dān)；雙方對工期延誤均有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。4、在工程未完工且工程質(zhì)量合格的情況下，可以根據(jù)比例原則結(jié)算工程價款。北京高院解答第13條規(guī)定：”建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定總價結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，經(jīng)審查承包人已施工的工程質(zhì)量合格的，可以采用按比例折算的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應(yīng)系數(shù)，再用合同約定的固定價乘以

13、該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。重慶市高級人民法院關(guān)于當(dāng)前民事審判若干法律問題的指導(dǎo)意見第15條規(guī)定：”固定價合同的結(jié)算。建設(shè)工程合同中當(dāng)事人約定按固定價結(jié)算，或者總價包干，或者單價包干的，承包人按照合同約定范圍完工后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同約定的固定價結(jié)算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主張按定額計算工程款，而發(fā)包人要求按定額計算工程款后比照包干價下浮一定比例的，應(yīng)予支持。四川省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答第25條規(guī)定：約定工程價款實(shí)行固定總價結(jié)算的建設(shè)工程施工合同在未全部完成施工即終止履行，承包人已施工的工程質(zhì)量合格，承包人要求發(fā)包人支付工程價款的，

14、由雙方協(xié)商確定已施工的工程價款，協(xié)商不成的，由鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)工程設(shè)計圖紙、施工圖紙、施工簽證、交接記錄等資料以及現(xiàn)場勘駐結(jié)果對已完成工程量占合同工程量比例計算系數(shù)，再用合同約定的固定價款乘以該系數(shù)確定發(fā)包人應(yīng)付的工程價款。”5、確定固定價合同中的施工范圍或包干范圍的規(guī)則。鹽城指導(dǎo)意見第21條：”當(dāng)事人對固定價結(jié)算的建設(shè)工程施工合同的施工范圍有爭議且不能協(xié)商一致的，按下列規(guī)則處理：(1)根據(jù)合同約定和簽約時依據(jù)的設(shè)計圖紙等原始資料確定工程施工范圍；(2)對合同中施工范圍條款理解有爭議的，按照合同法第一百二十五條的規(guī)定處理;(3)根據(jù)前兩項(xiàng)規(guī)定仍不能確定施工范圍的，如發(fā)包人不能證明爭議事項(xiàng)已包括在固定總價包干范圍內(nèi)的，則應(yīng)當(dāng)另計工程價款。6、固定價合同不予鑒定的適用條件。施工合同解釋第二十二條規(guī)定：”當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的不予支持。實(shí)踐當(dāng)中在把握這一條應(yīng)當(dāng)注意其適用條件：(1)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定按照固定價結(jié)算工程款。該固定價條款必須清晰、明確。如合同中約定的固定總價對應(yīng)的工程范圍不明確、約定的價款僅為暫定價、固定單價依據(jù)不明確等情況下均不能認(rèn)為是固定價合同，當(dāng)事人有權(quán)請求對工程造價進(jìn)行鑒定。(2)不予鑒定的范圍應(yīng)當(dāng)限制在明確的承包范圍內(nèi)。固定價不予鑒定是建立在