論現(xiàn)代民事訴訟的基本法理(一)

1、論現(xiàn)代民事訴訟的基本法理 （一）為進行我國民事訴訟法律制度的改革，研究和借鑒西方市場經(jīng)濟國家建立的現(xiàn)代民事訴訟的經(jīng)驗是十分必要的。本文試圖通過對西方主要發(fā)達的市場經(jīng)濟國家的民事訴訟進行比較研究， 探討市場經(jīng)濟條件下現(xiàn)代民事訴訟的一般規(guī)律和基本法理，并對我國民事訴訟立法的現(xiàn)狀加以評析，談談自己對我國民事訴訟改革的淺見，與法學界同仁共同商討。一、現(xiàn)代民事訴訟的當事人主義法理現(xiàn)代民事訴訟制度及其當事人主義訴訟法理，是人類社會訴訟法律文化進步的文明成果。 在人類社會始初階段， 部落群體或后來的氏族成員個體的利益受到 侵害，只能是憑借部落或個人的力量，用以牙還牙”、同態(tài)復仇”的方式進行自力救濟。這種自力

2、救濟的方式屬于生存競爭的范疇，而不是法律手段。隨著社會分工和生產(chǎn)力的發(fā)展， 社會分裂為階級，產(chǎn)生了國家與法律， 于是以 駕于社會之上”的面目出現(xiàn)的代表統(tǒng)治階級利 益的國家權力進行干預的公力救濟取代了自力救濟。這是人類從野蠻社會進入文明社會的社會調(diào)整方式的重大進步。以公力救濟代替自力救濟，禁止個人無限制地生存競爭互相慘殺， 以維護和平和秩序?？梢哉f，訴訟的初衷與其說是解決當事人之間的糾紛，毋寧說是為了社會和平。1從古羅馬社會的公力救濟的訴訟制度的發(fā)展來看，公力救濟的訴訟起初并不是以當事人先有訴訟權利為前提的，當事人能否進行訴訟的權利是經(jīng)國家準許后才產(chǎn)生的，就是經(jīng)國家以執(zhí)政官發(fā)出令狀的方法準許訴訟

3、開始，才產(chǎn)生當事人進行訴訟的訴權 （action ）,也就是說未經(jīng)許可當事人沒有訴權。至于訴訟開始后的其他程序，則是沿用氏族社會末期的仲裁的習慣作法，如采用民選承審員等。到羅馬帝國時期，已有實體法，并且國家控制整個訴訟程序，這反映了羅馬皇權加強，也標志著國家權力壟斷了司法。歐洲中世紀和近代的公力救濟的訴訟程序和制度， 基本上是導源于此的。歐洲中世紀封建專制統(tǒng)治下的司法制度的突出特點是，行政和司法合為一體，國家權力控制整個訴訟并且不受限制。這種公力救濟的訴訟制度適合于維護封建主的等級特權以及人依附于土地的自然經(jīng)濟的需要。在封建社會末期，由于商品經(jīng)濟的發(fā)展和資本主義經(jīng)濟關系的成長，新興的資產(chǎn)階級向

4、整個封建專制制度以及與之相適應的國家權力不受限制的司法制度發(fā)起了挑戰(zhàn)，強調(diào)法治，強調(diào)保護人權和限制國家權力。這正是反映了資產(chǎn)階級發(fā)展市場經(jīng)濟的客觀需要。因此，資產(chǎn)階級奪取政權后，根據(jù)市場經(jīng)濟的要求，司法權從行政權中分離出來，建立了獨立于行政機關的近代司法機關 及其秩序。從此由國家權力不受限制的公力救濟進展到國家權力受到限制的，重視人權、自由、平等的公力救濟，這是人類社會歷史發(fā)展的又一次偉大進步。市場經(jīng)濟本身的性質(zhì)及其政治和法律的要求，簡言之就是：市場經(jīng)濟是發(fā)達的、 社會化的商品經(jīng)濟，它與自給自足的自然經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟的區(qū)別就在于它是一種自由經(jīng)濟，其基本特征是市場經(jīng)濟主體的自由、平等。沒有自由、平

5、等就沒有市場。市場經(jīng)濟對政治和法律的要求，就是反對特權，要求實 行法治。作為解決民事糾紛直接維護市場經(jīng)濟秩序的民事訴訟的現(xiàn)代化，除表現(xiàn)在司法組織體系獨立于行政之外，還在于民事訴訟過程中處理國家權力與公民權利或市場經(jīng)濟主體的權 利的關系上，既要以國家權力保護人權和公民的基本權利，又要防止國家權力被濫用以至侵犯公民的權利。因此，資產(chǎn)階級取得政權以后，根據(jù)市場經(jīng)濟的要求，在實現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化的過程中，從法理上來看，在國家權力與當事人權利的關系問題上，特別注意正確處理以下兩點：第一，法院不論是審理民事案件還是刑事案件，從國家對公民行使審判權的國家權力與公民權利的關系來說，法院必須遵守正當?shù)姆沙绦?，?/p>

6、障公民權利和基本人權。資產(chǎn)階級取得政權以后，西方各國都通過憲法的形式確認了公民享有的各種基本政治權利，其中就包括非經(jīng)正當?shù)姆沙绦虿坏脤襁M行審判的基本權利。例如1789年法國人權宣言第7條就規(guī)定： 除非在法律規(guī)定的情況下并且依照法律已經(jīng)規(guī)定的程序之外，任何人 都不受控告、逮捕或者拘留。” 21791年通過的美國憲法修正案第5條規(guī)定： 朱經(jīng)法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)3需要特別指出的是，在近、現(xiàn)代法治國家里把只接受正當法律程序的審判作為公民的基本權利加以規(guī)定，其基本精神在于控制國家權力的濫用和保障人權。從一定意義上可以說，沒有正當?shù)募雌降鹊?、公平的、公正的法律程序就沒有現(xiàn)

7、代法治。既然是公民的一項憲法權利，所以法院只要是未經(jīng)正當法律程序 作出剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)的判決，就是違法的?？傊ㄔ翰徽搶徖砻袷掳讣€是刑事案件，必須保障當事人出庭辯論的機會和權利，并公開地在法庭上嚴格按法律程序作出判決。所以，從國家對公民行使審判權時要保障公民的基本人權的國家權力與公民權利的公 權關系來說，民事訴訟的現(xiàn)代化和刑事訴訟的現(xiàn)代化兩者沒有區(qū)別。第二，由于法院審理民事案件是以國家的權力來解決民事主體之間的私權利的糾紛，為了保障民事權利主體有除法律明文規(guī)定禁止之外的一切民事權利自由處分即意思自治的權利，在民事訴訟中的國家權力與當事人權利的關系上，國家權力要受當事人處分權利的限

8、制和約束，當事人不主張、不爭執(zhí)的事實，法院不能審判，這一點是民事訴訟與刑事訴訟的根本區(qū)別。市場經(jīng)濟是平等的主體之間的契約和交換的經(jīng)濟。國家調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律是私法。在私法領域，國家承認和保護民事主體自由地處分其民事權利。國家為了保障市場經(jīng)濟正常運轉，除非當事人之間發(fā)生沖突或糾紛，禁止國家介入或干預民事主體的處分行為。一旦當事人之間發(fā)生糾紛，當一方當事人提起訴訟要求國家保護其權利的時候，盡管根據(jù)一方當事人的請求發(fā)生了訴訟法律關系，但是，法院在以國家權力解決民事糾紛的過程中，仍然要堅持當事人之間沒有爭執(zhí)的就不干預的原則，這是現(xiàn)代民事訴訟對雙方當事人之間民事糾紛的基本態(tài)度。4

9、這就是說，法院介入私法領域，以國家權力解決民事糾紛的權力受當事人處分 權的限制。因為當事人在訴訟過程中對訴訟標的有處分權，雙方當事人也有權自主解決糾紛。因此，對于雙方當事人所爭的事實，也就是他們之間糾紛的關鍵所在，這一點只能由雙方當事人的意志來確定。5所以，盡管英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟在確定爭 點的程序和方法上有很大差異，但是依當事人意愿來確定，并以此為前提法院才能介入當事人之間私法領域，并只能對當事人之間沖突和爭執(zhí)的事實作出判決。這是各市場經(jīng)濟國家民事訴訟法在國家權力與當事人權利的關系上所采取的共同的訴訟原則。通過上述現(xiàn)代民事訴訟中的國家權力與公民權利、當事人處分權利與國家

10、權力的關系可以看出，法院雖然擁有對公民行使審判權的國家權力，但也要按法律規(guī)定的正當程序行使才是合法的，在這一點上國家對公民的公法上的權力與權利的關系，民事訴訟與刑事訴訟是一致的。但是，在現(xiàn)代民事訴訟中還有一點常常被我們在計劃經(jīng)濟體制下形成的訴訟觀念所忽略的當事人權利和國 家權力的關系。就是在現(xiàn)代民事訴訟中， 就代表國家行使審判權的法院與當事人由誰決定被 審判的實體內(nèi)容而言， 是當事人決定爭執(zhí)的事實并加以證明，即當事人是處于支配訴訟的地位，而法院認定事實并適用法律作出裁判的審判權則受當事人處分權的約束，即只能對當事人主張的事實、只根據(jù)當事人在法庭上證明的證據(jù)材料作出裁判。在這種情況下，當事人確定

11、爭點并證明的權利（right）,實質(zhì)上是一種權力（power）,國家的權力受到當事人 權力”（Power）的限制。6日本著名民事訴訟法學者兼子一先生就是以法院與當事人在民事訴訟 中哪一方具有決定訴訟的實體內(nèi)容的支配權作為標準來劃分職權主義與當事人主義的。7在市場經(jīng)濟條件下，民事訴訟是以國家權力解決平等主體之間的糾紛，由當事人決定和左右民事訴訟的實體內(nèi)容， 因而形成以當事人確定爭點并證明的訴訟活動為中心的訴訟框架。顯然，這種意義上的當事人主義， 就是對市場經(jīng)濟國家民事訴訟歸根結底是由當事人決定爭點 并證明所爭事實這一本質(zhì)特征的理論概括。這就是與中世紀的職權主義相對立的現(xiàn)代民事訴訟的當事人主義的基

12、本內(nèi)涵。我國在計劃經(jīng)濟體制下形成的民事訴訟法，由于不實行市場經(jīng)濟、在法理上不承認公法與私法的劃分，所以把法院對民事案件的審判活動視為只是法院代表國家行使審判權的公權行為，而且把法院負責查明案件客觀真實作為訴訟的基本原則， 不準許也不可能讓當事人支配或左右訴訟結果。因此，我國民事訴訟適應市場經(jīng)濟的要求的改革，實質(zhì)上面臨的正是如何從計劃經(jīng)濟下形成的以國家權力為中心的職權主義訴訟機制向 以當事人權利為中心的當事人主義訴訟機制轉變的問題，這是我國民事訴訟適應市場經(jīng)濟的要求實現(xiàn)現(xiàn)代化的關鍵所在。二、現(xiàn)代民事訴訟的當事人主義訴訟機制現(xiàn)代民事訴訟的當事人主義之所以成為現(xiàn)代民事訴訟的基本法理，是由于其具備了市

13、場經(jīng)濟條件下使民事訴訟實現(xiàn)其公正和效益的法律價值的基本程序保障。為把握當事人主義法理的基本內(nèi)涵，進一步分析其訴訟機制是十分必要的。（一）當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實是現(xiàn)代民事訴訟的基本訴訟機制現(xiàn)代民事訴訟的當事人主義與中世紀封建社會的職權主義的主 要區(qū)別在于法院不能既收集調(diào)查證據(jù)又進行審判同時兼任兩種職權，而只能在當事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實的基礎上進行審判。當事人主義這一特點也是現(xiàn)代民事訴訟與現(xiàn)代刑事訴訟在訴訟結構上的重要區(qū)別。刑事訴訟是檢察機關代表國家指控犯罪并承擔舉證責任，所以，檢察機關指控犯罪的起訴狀就決定了法院的審判對象，無須聽取被告人的意見。而民事訴訟的原告提起

14、訴訟時所主張的請求及其理由事實并不一定就成為法院經(jīng)過認定事 實并作出判決的對象，因為被告對原告的請求及其理由事實有承認或否認的答辯和防御的權 利。如果被告并不反對、不否認原告所主張的請求及其理由事實，也就是說在當事人之間沒有糾紛，那就沒有法院審判的對象；反之，當事人之間對所請求的主張及其理由事實發(fā)生爭執(zhí)，也就是當事人之間有糾紛，法院就要對雙方所爭執(zhí)的爭點進行裁判。因此，縱觀市場經(jīng)濟各國的民事訴訟制度，均有刑事訴訟所沒有的由當事人意愿來確定爭點即決定審判對象的 訴訟程序。為了說明這個訴訟機制， 茲舉例如下：原告向被告提出返還借款 100萬元的請求，并提出如下理由事實：（1）原、被告之間簽訂了借款

15、合同；（2）原告按著合同規(guī)定已把100萬元交付給被告；（3）已到被告返還借款期限。在此情況下，不管是英美法系國家民事 訴訟還是大陸法系國家民事訴訟，至少可以設想當事人之間確定爭點可能有如下幾種情況： 第一種情況是，由于被告承諾原告的請求和理由事實而達成調(diào)解，或者由于被告對請求全面爭執(zhí)，結果原告撤訴而終了訴訟；第二種情況是，被告先自認原告所主張的三個理由事實， 然后卻提出已經(jīng)償還借款的新的事實主張。那么這個訴訟的爭點即審判的對象就是被告所主張的償還事實是否存在。而對原告所主張的三個請求理由事實，由于被告承認也就成為雙方?jīng)]有爭執(zhí)的事實，當然就無需加以證明。 被告所主張的已償還借款的事實，就不只是簡

16、單地否認原告所主張的權利存在的事實，而是以已償還的新的事實，主張原告的返還借款的請求權利變更或消滅，所以對這一事實應由被告負舉證責任，即應由被告用證據(jù)加以證明；第三種情況是，對這一案件，如果被告否認原告所主張的原告同被告簽訂合同的事實，并且主張原告提出的合同書是偽造的，法院審判對象即爭點就是合同書這一書證的制作是否真實。那么對合同書的真實性，就應由提出書證并主張其權利存在的原告負舉證責任。原告為了證明合同書的真實性，也可以申請簽訂合同時在場的證人出庭作證，或者用其他間接證據(jù)加以證明。必要時，大陸法系國家法院根據(jù)當事人申請或依職權對合同書進行鑒定。對這一同一個案件，根據(jù)當事人之間爭執(zhí)點不同，還可

17、以確定其他的爭點和證明對象，并由此產(chǎn)生出不同的審判對象和訴訟結果。總之，在當事人與法院之間由誰決定訴訟的內(nèi)容即審判對象和證明的事實的問題上，如果法院把起訴一方的請求及其理由事實作為審判對象，那就等于法院既決定審判對象又進行裁判， 而當事人在訴訟中就處于無權影響和左右訴訟的地位了。反之，由當事人的意愿來決定，那就是當事人在訴訟中起主導作用，而法院是受當事人決定的約束。因而，在民事訴訟中，當事人有無決定審判對象既爭點的權利，就成為區(qū)分當事人主義的與職權主義的最實質(zhì)性的標志。（二）當事人決定所爭的事實的權利與承擔證明責任相統(tǒng)一的訴訟機制 當事人既然有權同對方爭執(zhí)并決定法院審判的對象，相應地也承擔對所

18、爭事實的證明風險責任，訴訟才能正常運轉。如果民事訴訟沒有當事人決定審判對象的權利與當事 人自己承擔證明其所爭事實的責任相統(tǒng)一的訴訟機制，那么在訴訟程序上就不僅不能平等地保護訴訟主體的權利，而且會由于當事人濫用處分權而使當事人主義的訴訟機制遭到破壞。 這種當事人決定爭點與當事人承擔的訴訟風險統(tǒng)一起來的訴訟機制就是當事人的舉證責任 即證明責任。這種責任并不是由于當事人提起訴訟而產(chǎn)生的責任，而是在當事人之間確定爭點即明確應該證明的事實后產(chǎn)生的責任。所以，舉證責任是當事人主義的重要內(nèi)容。民事訴訟是平等主體之間的利害沖突和爭執(zhí)，當事人之間所爭執(zhí)的主要事實的舉證責任，不能采用像刑事訴訟那樣由指控犯罪的公訴

19、人即原告一方負舉證責任。刑事訴訟是公訴人代表國家指控犯罪，當然應由公訴人一方承擔舉證責任。公訴人不能證明被告人有罪， 法院就作出無罪的判決，所以，在刑事訴訟中不存在公訴人承擔舉證的風險責任的問題。但是，民事訴訟是雙方當事人依據(jù)各自的利益決定爭什么不爭什么事實，所以，在民事訴訟中，如果出現(xiàn)雙方當事人所爭執(zhí)的事實不能被證明即出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，則應當由雙方當事人平等、 公正地分擔因真?zhèn)尾幻鞫鴶≡V風險的舉證責任。對當事人之間這種舉證責任的分配問題，一般都由各國實體法規(guī)定。其基本原則是由主張權利存在的一方當事人，承擔該項權利發(fā)生的主要事實的舉證責任；由主張對方當事人所主張的權利變更或消滅的一方當事人承

20、擔該項權利變 更或消滅的主要事實的舉證責任。由于二戰(zhàn)后出現(xiàn)保護環(huán)境及保護消費者等現(xiàn)代型訴訟，雖然各國對此有例外的規(guī)定，但作為基本原則仍然為各國所采用。因為，它不僅能保持當事人在訴訟中的平等地位， 而且也符合當事人之間的實際利害關系，有利于調(diào)動當事人舉證的積極性以查明案件的客觀真實。（三）當事人主義訴訟機制，從程序上保證使法官在訴訟中站在中立的立場上作出公正的判決當事人主義訴訟機制，既然是由雙方當事人確定審判對象并證明所爭的事實，所以法院只能是站在中立的立場上來評價和判斷當事人對所爭事實證 明的結果。并且，根據(jù)當事人在法庭上提出的可視性證據(jù)資料來認定事實和適用法律作出判 決。這種訴訟機制就使法官

21、同當事人之間保持著等距離關系，從而就割斷了因法官權限過大而產(chǎn)生的當事人對法官的依附關系。也就使當事人真正感到訴訟的勝負取決于當事人自己的 努力，因而他才會去找律師協(xié)助打官司，才能把主要精力放在當事人之間確定爭點、收集證據(jù)、交換證據(jù)以及舉證活動上面，而沒有必要熱中于找門子、拉關系。正因為由當事人確定爭點并證明所爭事實在訴訟中起決定的作用，而法院在訴訟中處于中立的地位，所以法官才不會因手握裁判權而成為當事人說情甚至賄賂的目標，從而在訴訟程序上保障了法官作出公正的判決。目前，在我國訴訟法學界有一種觀點認為，英美法系國家法官之所以站在中立的立場上作出判決，是因為在法庭上采用交叉詢問的庭審方式的結果，這

22、是一種誤解。法官在開庭審理中能站在中立的立場上裁判，并不是一個純粹的詢問方式方法問題，而是由以當事人為中心的訴訟機制所決定的。所以，大陸法系國家民事訴訟即使采用直接發(fā)向的職權詢問 方式，但由于采用當事人主義訴訟結構，法官仍然是站在中立的立場上作出判決。反之，如果不采取當事人主義訴訟機制，而只在法庭上模仿外國的詢問方式，其職權主義實質(zhì)也是不會變的。（四）當事人主義訴訟機制有利于發(fā)現(xiàn)客觀真實并允許法官協(xié)助當事人辯論現(xiàn)代民事訴訟之所以采用當事人主義訴訟原則，并不是不重視或反對發(fā)現(xiàn)客觀真實。實際上當事人主義訴訟機制，為發(fā)現(xiàn)真實提供了比職權主義訴訟更廣闊的空間和可能性。西方各國發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實的作法是

23、以保證雙方當事人積極參加訴訟為主，法院協(xié)助當事人弄清案情，主要采取以下幾種措施：1以當事人收集證據(jù)并證明的訴訟活動為中心的訴訟結構，給律師代理訴訟提供了廣闊的空間。 從當事人主義訴訟本身來說是以雙方當事人具有平等的訴 訟能力為前提的，因此， 英國、法國和德國等國家都采取強制律師訴訟代理制度，以保證當事人主張、舉證的同等訴訟能力。 美國和日本等國家雖然沒有采用律師強制代理制度，但都規(guī)定只有律師才能擔任訴訟代理，并且法院查明案件的客觀真實主要靠雙方當事人律師的作 用；2不斷擴大和完善當事人收集證據(jù)的手段和程序。當事人主義是以當事人收集證據(jù) 并承擔舉證責任為前提的。所以，各國民事訴訟為保證當事人履行

24、舉證責任而規(guī)定了當事人收集證據(jù)的各種手段和程序，也是發(fā)現(xiàn)案件客觀真實的重要措施。例如，美國民事訴訟由原來審前只確定爭點發(fā)展到當事人庭外有權收集證據(jù)的發(fā)現(xiàn)程序。盡管美國民事訴訟中的發(fā)現(xiàn)程序有負面效應，但它對發(fā)現(xiàn)案件真實，雙方對案件取得共識，促進和解有積極意義。又如， 大陸法系各國民事訴訟法所規(guī)定的當事人向法院提出申請，要求法院作出命令對方當事人或第三人提供與案件有關文書的所謂提出文書命令制度，都在往擴大適用范圍方向發(fā)展。日本新民事訴訟法第 221條把原來一方當事人向?qū)Ψ交虻谌颂岢鑫臅畹纳暾垉H限于與案 件的法律關系有關的文書的范圍，擴大為只要與案件有關，持有文件者就有提供文書的義務， 這是為

25、了查明環(huán)保及消費者案件的當事人及其律師便于收集證據(jù)并發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實而采取的重要措施。89當然，擴大當事人收集證據(jù)的手段，實際上是擴大了律師收集證據(jù)的 權限，這就避免了當事人不能調(diào)查證據(jù)就由法官出面既調(diào)查證據(jù)又進行裁判的弊??；3闡明權（也譯為釋明權）是當事人主義訴訟機制的補充。闡明權是指大陸法系國家法院為了明了當事人所主張的請求和事實而促進當事人充分陳述或指揮其舉證的訴訟指揮權。闡明權制度，最初是德國等大陸法系國家為了克服法國1806年民事訴訟法的自由放任傾向，即法院不協(xié)助當事人進行訴訟的古典式的當事人主義的弊病而提出來的訴訟指揮權制度。10特別是從自由資本主義過渡到壟斷資本主義以后，公司、

26、企業(yè)集團乃至跨國公司等生產(chǎn)者與消費者在訴訟中地位實際上不平等的情況下，仍然堅持法國民事訴訟那種完全由當事人之間進行的確定爭點并證明所爭事實，而法院不加以指揮的古典式的當事人主義的作法，顯然不能公正地解決糾紛。因此，德國等大陸法系國家把法院的訴訟指揮權限擴大到當事人的陳述和 舉證，即根據(jù)當事人的具體情況和能力，法院依職權指揮和引導當事人進行辯論和舉證。德國等國法院行使闡明權，指揮當事人陳述和舉證， 是當事人主義訴訟原則的補充，并未否定當事人主義的原則。 法院指揮和引導當事人進行陳述和舉證的闡明權的依據(jù)是，法院雖然作為審判機關，只能對當事人之間確定的審判對象，根據(jù)當事人提供的證據(jù)作出判斷，而且它不

27、單獨承擔查明案件真實的責任，但法院起碼要明了原告或被告請求什么和主張什么事實的訴訟關系。所以，闡明權并不是基于法院擁有調(diào)查和查明案件客觀真實的權限而產(chǎn)生的職權， 而是法院為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當事人的主張和舉證活動加以引導的一種訴訟程序上的指揮權。因此，法院對當事人陳述不清楚的，可以對當事人發(fā)問或限期補充發(fā)言或提供補充證據(jù)的機會等。為防止法院行使闡明權影響雙方當事人的權利，德國和日本等國家民事訴訟法規(guī)定，對一方當事人闡明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法院闡明行為提出異議。除法官口頭指揮當事人陳述和舉證外，法院還采取闡明措施，調(diào)查國家行政機關擁有的證據(jù)或必要時

28、指定鑒定或現(xiàn)場勘驗等。這些積極意義上的闡明權，可以說是一定意義上的補充性的證據(jù)調(diào)查活動，但其目的還是為了明了某一方當事人所主張的訴訟關系，而不是代替當事人證明責任。11最后，需要特別指出的是，當事人主義訴訟法理不適用或限制適用于家庭婚姻或涉及社會公益的案件。在市場經(jīng)濟條件下，西方國家民事訴訟是解決以契約為中心的民事糾紛而發(fā)展起來的，因而西方國家一般所說的民事訴訟是指以訴訟主體對其民事權利可以自由處分為前提的訴訟，所以在這種訴訟中相應地適用當事人主義原則。但是，家庭婚姻、公害、環(huán)境等涉及第三者利益或公益的民事案件，雖 屬于平等主體之間的民事糾紛，但由于其民事處分權受限制或者涉及到公益，所以在訴訟

29、中為了社會或第三者的利益而不適用或限制適用當事人主義原則。在德國和日本的民事訴訟理論中，這種訴訟相對于普通訴訟叫做特別訴訟或特別訴訟程序。如日本對家庭婚姻案件的訴訟有專門的程序法：家事審判法和人事訴訟案件程序法。12在這些訴訟中，法院一般不受當事人處分權和舉證的限制，而依職權收集調(diào)查證據(jù)，作出客觀真實的判決。三、現(xiàn)代民事訴訟的兩種運作方式任何事物都有內(nèi)容與形式兩個方面，民事訴訟也不例外。正如，馬克思所說：審判程序和法律應該具有同樣的精神，因為審判程序只是法律的生命形式， 因而也是法律生命的表現(xiàn)?！?1娜代民事訴訟程序作為一種事物，當事人決定審判對象和證 據(jù)的當事人主義原則就是其內(nèi)容，而其具體運

30、作方式則是為其內(nèi)容服務的形式。西方兩大法系國家民事訴訟，雖然在訴訟運作方式上有很大差異，但其當事人主義的訴訟內(nèi)容及其訴訟機制是一致的。我們對兩大法系國家訴訟的運作方式，根據(jù)其運作程序的主體不同，可分為當事人負責運作的當事人進行主義和法院負責運作的職權進行主義。英美法系國家民事訴訟從內(nèi)容到形式，都采用當事人主義， 所以，一般沒有必要把當事人運作的當事人主義刻意叫 做當事人進行主義， 亦可只叫當事人主義。 但是，德國等大陸法系國家所采取的職權進行主 義則不同，很容易與中世紀封建社會的職權主義或糾問主義混淆。所以，在刻意同中世紀封建社會的職權主義相區(qū)別時，把后者叫做職權探知主義，把前者叫做職權進行主

31、義。但在一般情況下，不產(chǎn)生誤解時，兩者可以都叫做職權主義。目前，在我國比較法學界和民事訴訟法學界研究外國民事訴訟，往往以具體的訴訟模式或庭審方式為標準，把各國民事訴訟對立起來。就是不論稱之為當事人主義的訴訟模式還是稱之為職權主義的訴訟模式，實質(zhì)上都是從訴訟的運作方式上分析和研究市場經(jīng)濟條件下各國民事訴訟。因而引起當事人主義與職權主義概念的混亂，其結果不僅把英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟對立起來， 而且混淆了作為現(xiàn)代民事訴訟的一種運作方式的德國和日本等大陸法系國家的職權主義（職權進行主義）與從內(nèi)容到形式都采用職權主義的中世紀封建社會的職權主義（職權探知主義）的界限14因此我們分析和把握現(xiàn)代民事訴訟的共同規(guī)律及其基本法理，有必要對各國民事 訴訟的運作方式，從以下幾個方面作簡單地比較研究：（一）現(xiàn)代民事訴訟的兩種不同運作方式反映不同時代背景下所形成的不同的訴訟觀念縱觀西方各國民事訴訟的發(fā)展歷史，訴訟如何運作的問題，經(jīng)歷了曲折的變化過程。19世紀中葉以前形成或制定的英美法系國家和法國民事訴訟法，都把民事訴訟視為當事人自己