論合同錯誤下

1、論合同錯誤(下)從比較法的角度張炳生 三、錯誤的后果如果按照純粹的意思主義的合同理論，處理合同錯誤的方法是簡單的，即宣告合同無效或允許當事人撤銷合同。因為合同的成立以合意為前提，只有雙方當事人意思表示一致的情況下，才會有合同的存在。在發(fā)生錯誤的情況下，不管是大陸法上所謂的內容錯誤還是表達錯誤，抑或英美法上的共同錯誤還是單方錯誤，當事人意思表示的指向是南轅北轍的，或者至少是無法重合或對接的，因此發(fā)生錯誤的合同，根本就沒有當事人的合意存在，合同無效或允許撤銷便是最自然的歸宿。但這種思維是簡單的，作為解決錯誤合同的方法也存在著明顯缺陷，即沒有充分考慮到相對方的利益，進一步說，這樣的處理方式導致了交易

2、的極不安全并從根本上威脅到了市場的穩(wěn)定與發(fā)展。所以作為對意思主義合同理論的修正的表示主義也同時在發(fā)出自己的強烈聲音：一個公開表達其意見的人必須承擔他對環(huán)境錯誤估計的風險。在歐洲大陸上意思主義的觀點曾經(jīng)是大行其道的，無論是法國民法還德國民法，而且理論的研究發(fā)展了關于意思表示瑕疵的一般原則，即表意人的意思表示可以由于錯誤以及欺詐或脅迫而不生效力，也就是說意思表示有瑕疵即不能成為有效合同，這種思想在法國民法典中得到了非常明確的落實，該法明確宣稱“如果是由于失誤表示同意或因受到暴力或欺詐被迫同意，都是無效的” 41。但是在英美普通法上則不同。直到19世紀，合同可以因錯誤而撤銷的觀念幾乎被認為是不可思議

3、的。盡管現(xiàn)在普通法上也允許對基于是另一方的誤述或虛假陳述的合理信賴而作出的不真實的意思表示主張撤銷，但這實際上并不是在強調錯誤，而是關于誠信的規(guī)則。大陸法與英美法的不同性格源于不同的生產方式與生存環(huán)境，用最簡潔的語言進行概括，因為“大陸法是農民的法律，而英美法則是商人的法律” 42。當然如果細究起來，還可以發(fā)現(xiàn)其他制度上的原因，譬如，在大陸法對以錯誤為由主張撤銷表示顯得相對寬松還在于可以通過動產善意取得制度保障第三人的利益，以及通過信賴利益賠償制度補償相對方的損失，而在英美普通法上，因缺乏這些配套的制度而使得維護意思表示的效力就成為必須的選擇。然而，交易的無國界發(fā)展使得調整交易的規(guī)則必然地發(fā)生

4、相互借鑒與吸收，大陸法和英美法上對待合同錯誤的規(guī)則和理論是追隨市場的腳步而不斷演進的，時至今日，已經(jīng)可以怎樣說：如果“當事人締約時承諾和期待的后果，并未如其所愿地出現(xiàn)，如果這樣的話，他能否主張是基于錯誤而訂立的合同，因而不應受合同的約束?一般來說，答案是否定的” 43。各國都清楚地認識到，在規(guī)制因錯誤而訂立的合同的后果時，并非只有一種價值的考量，更非首先應當照顧錯誤方的利益。交易的安全與效率，相對方基于信賴而合理的成本支出與利益期待，善意第三人的利益保護，法律規(guī)則的穩(wěn)定性和當事人的意思自治等價值或原則都是更需要優(yōu)先得到滿足與實現(xiàn)的。畢竟交易本身是一種盈虧不定的東西，合同本質上也是一種冒險行為。

5、已經(jīng)錯誤地表示了締約意思的人是最應當對自己的疏忽、無知或輕率行為承擔不利后果的。因此，對基于錯誤的合同進行救濟，是多重價值權衡之下的結果，是各種規(guī)則綜合運用的產物。因錯誤而使合同歸于無效或者允許撤銷，只是在具有特別理由的情況下的例外救助，而不是動輒適用的普遍規(guī)則。(一)不能因錯誤而撤銷合同的情形1.單方錯誤作為各國統(tǒng)一的原則，單方錯誤不影響合同效力。即當事人的錯誤是單方面的，另一方不知道而且依合理情形也不應當知道表意人發(fā)生了表示錯誤，則錯誤方事后不得以此為由主張合同無效或撤銷合同。其理論依據(jù)是，在發(fā)生單方錯誤時，雙方雖然沒有真正的合意，但是“真正的意思一致并不是必須的。問題的關鍵是，從了解當時

6、情況的第三方客觀的角度來看，經(jīng)正確解釋的允諾之間是否一致：問題不是雙方當事人想什么，而是理智的第三方從他們的言行中可以推知什么” 44。實際上相對方或第三人需要理解的是合同的含義，而不是當事人的意思，相對方基于正當?shù)男刨嚩a生的合理期待應受到保護，或者說，錯誤方因自己的過失帶來的不利益不應轉嫁給相對方。需要特別注意的是，德國在這方面似乎是獨行俠。按德國民法典第119條第1款的規(guī)定，因錯誤而撤銷表示的條件只是“對意思表示的內容發(fā)生錯誤”，或根本不要進行該內容表示的人“在可以認為其知悉情事并理智評價情況即不進行此表示時”，便可主張撤銷，所以法院在作出允許錯誤的合同時，無需考查相對方是否對錯誤方的意

7、思表示發(fā)生信賴;如果有的話，也無需考查發(fā)生這種信賴的理由是否充分以及錯誤方是否有“不可原諒”的疏忽，等等。原因在于，如上文所述，德國法根本上就沒有區(qū)分共同錯誤與單方錯誤，無論單方錯誤還是共同錯誤，只要符合第119條第1款的條件，撤銷合同是沒有其他限制的 45。原則上講，單方錯誤的情況下合同依然有效，但是它必須從屬于必要的例外。例外一：如果相對方知道或者依合理情形應當知道表意人發(fā)生了錯誤，而不依通常的方式對錯誤方進行必要的提示或說明，便不能因僅是單方錯誤而剝奪錯誤方主張合同無效或要求撤銷的權利。在英美法中，這種判例很多，前述Hudson v. Kelley 案中雖然可能只是原告的單方錯誤，但被告

8、明知原告錯誤的存在而將錯就錯，原告有權要求重新起草合同。而Chernick v. United States 案中投標人的出價僅是正常價格的1/10，業(yè)主按合理情形是應當知道投標人的錯誤的，因此投標人也不受此合同的約束。這一觀念在大陸法國家中也是深入人心的，即如果一方知道或者應當知道對方是基于錯誤而訂立的合同，則他對合同有效性的信賴便不值得任何保護。基于這樣的觀念，各國立法上紛紛要求，構成錯誤條件不但要求它是“根本性的”、“實質性的”、“重要的”，而且還要求它是對方“可辨認的”46或“錯誤是明顯的”47，即只有依照合同的性質、訂立情形和當事人雙方的地位，相對方進行了合理的注意應該知道產生了錯誤

9、，錯誤的條件方才是充分的，合同才可以要求撤銷。即使在沒有錯誤是“可辨認的”或“錯誤是明顯的”這一類概念的法律體制中，也會在法院的判決中看到類似的提法。如瑞士聯(lián)邦法院認為：“不管是否考慮一般經(jīng)驗或經(jīng)證實的案件事實，原告應當認識到，被告對于其誤解的事實是十分倚重的，即如果不是因為他的錯誤的話，被告是不會訂立合同的”48。這就是說，錯誤表示人的相對方對錯誤的表示的是基于真誠的信賴，而不是已經(jīng)意識到錯誤的存在，錯誤方撤銷合同的主張便不能得到支持49，反言之，如果相對方應當知道錯誤的存在，則其對明知的錯誤產生的信賴便不能得到保護，錯誤方可以要求撤銷合同。在法國，買方有權以錯誤為由主張合同無效的前提是：依

10、客觀性解釋認定標的物不具有實質性品質時，賣方必須知道標的物應具有這樣的品質;在依主觀性解釋認定標的物不具有實質性品質時，賣方必須知道買方購買標的物的意圖。如果只有買方知道而賣方不知情時，合同是不能被認為無效的。所謂“賣方知道”的事實，可以通過談判的過程、合同的明示規(guī)定等證據(jù)證實，也可以通過案件的背景情況進行推定，比如，當標的物在古玩店中出售且標價昂貴時，可推定標的物為古玩，而不是仿制品;反之，當標的物是以便宜的價格從跳蚤市場購得時，賣方便沒有理由知道買方的目的是要買古董。但是，這一例外是必須受到限制的，也就是說并不是所有對方知道的單方錯誤都能導致合同無效或者被撤銷的。譬如，賣方在談判中逐漸了解

11、到買方的財產計劃，而且買方意識到賣方的這種計劃將是不可能實現(xiàn);又如，買方以為某種商品的價格將在今后上漲而愿意出較高的價格，而賣方更清楚地知道隨著自己新的產生線的投產，產品的供應將大大增加，該商品的價格今后肯定是不升反降。在這兩種情況下，買方顯然不能認為賣方知道自己的錯誤而在事后要求撤銷合同。如此看來，對方知道或者應當知道錯誤的存在還不是導致錯誤方有權要求撤銷合同的充分理由，必須增加進一步的要求，即對方“有責任糾正錯誤但他違反了這一點。”50例外二：如果錯誤是對方誘使的結果，合同不能約束錯誤方。通常情況下，錯誤陳述會構成一個合同的條款，如賣方對貨物質量的不準確表述，可能構成了對貨物性質的一項合同

12、保證，如果這樣，買方可以違約為由提起違約之訴，從而得到應有的救濟。但是，如果一方的錯誤陳述顯然不能構成一種合同保證的情況下，被誤導的一方是否可以要求撤銷呢。從原則上，各國法律給出的答案是肯定的。英國的法律文獻中有相當豐富的類似案例。在Smith v. Land and House Property Corp.案中，一個不動產的賣主(被告)聲稱土地現(xiàn)在正租給一個“最稱心的租戶”，而事實上，該租戶拖欠了好幾個月的租金，結果導致了原告將房子出租給了這個“最稱心的租戶”。法院認為被告的行為構成了一種虛假的陳述51。1981年美國伊利諾斯州上訴法院審理的Mayol v. Weiner Companies

13、, Ltd.案52典型地說明了當單方錯誤由另一方引起時，將導致的后果。本案的爭議發(fā)生在一個不動產買賣合同的當事人之間。規(guī)定出售條件的合同第1項規(guī)定：“從屬于承租人的權利，占有權于1979年11月1日或該日之前轉移”。第5項規(guī)定“僅屬于本公司設定的不動產權益，賣方應當憑擔保契據(jù)轉移所有權”。第11項規(guī)定：“從屬于現(xiàn)有的限制性的約定、用役權和城市規(guī)劃法規(guī)”。這些條款下面都標有黑線，說明它們是打印在格式合同上的。合同簽訂之后，買方將1000美元違約金交給第三人，以便在買方履行合同之后交還買方或在買方違約時由賣方扣留。不久，買方收到一份寄自賣方的租房契據(jù)副本。這是由賣方與該不動產的承租人即賣方的房客事

14、前簽訂的。從該契據(jù)上，買方第一次了解到，該承租人擁有購買該不動產的選擇權。于是，買方表示拒絕接受別人擁有購買選擇權的買賣，并起訴要求賣方返還1000美元的違約金。初審法院認為，買方訂立合同的意圖是，在承認該承租人的全部權利的前提下購買該財產，其中包括該承租人購買該財產的選擇權，判決賣方勝訴。買方不服，提起本上訴。這顯然是一個單方錯誤的合同。即買方認為合同中所謂“從屬于承租人的權利”只是指“買方的購買將從屬于該承租人繼續(xù)占有該土地的權利”，而沒有意識到還應當包括承租人對該土地的購買選擇權。然而，買方的這一錯誤不是由于他自己的疏忽造成的，而是賣方的原因導致的：合同是賣方提供的，其中的重要條款是格式

15、化的，且沒有對這些條款應包含的涵義進行合理的說明;按通常的理解，這些條款也不應包含承租人的選擇權。因此本案中雖然僅是買方的單方錯誤，但顯然這一錯誤是由賣方的不充分說明引起的，對買方無約束力，初審法院的判決是應當予以糾正的。虛假的陳述可以是訂立合同前做出的虛假的口頭或書面的陳述，或等同于陳述的行為，如使眼色、點頭或手勢。一個重要的問題是，保持沉默是否構成虛假表示或是否成為錯誤的原因。一般認為，只有一方有義務披露某種事實、提供相關信息的情況下，保持沉默才被認為是表示。以保持沉默的方式違反這一義務的，不僅造成對方錯誤，而且還構成欺詐，應承擔賠償責任。毫無疑問，這一例外也應受制于適當?shù)臈l件。首先應當區(qū)

16、分，一方的表示是一種虛假陳述還是一種個人見解(opinion)。只有關于事實的虛假陳述，才能被認為是導致另一方錯誤的原因，而得以主張撤銷合同，僅是個人見解不足以導致這種結果。但具體案件中一項表示是關于事實虛的假陳述或僅僅是個人見解，是一個“事實問題”53。這方面，英美法院在長期的審判實踐中發(fā)展了大量的判斷規(guī)則。如當賣方基于自己的專業(yè)知識就其出售的商品品質或性能發(fā)表意見時，這種意見可能被認為是對事實的表示，因為缺乏專業(yè)知識的買方對該意見很難形成自己的獨立判斷，因而往往會對專業(yè)人士的意見產生依賴。反之，當賣方的表示涉及該產品的價值時，作為一項確定的原則，買方通常沒有理由對其發(fā)生信賴，因此它只是一種

17、個人見解。又如當一項表示涉及對過去的或正在發(fā)生的事實時，該表示可能構成對事實的陳述，而如果針對將來的事實進行說明時，則很可能被認為是一種個人見解。在1927年發(fā)生在英國的Bissett v. Wilkinson案中，審理案件的法官認為，被告關于作為合同標的的土地上可以養(yǎng)2000只羊的說明只是一種個人見解，而不是對事實的虛假陳述，因為被告自己也從未養(yǎng)過羊，一個理智的人都會認為只是表述一種個人的見解而不可能對其產生完全的信賴54。當事人對自己計劃的表述可以構成一項對事實的陳述，因為自己的計劃也是一種事實狀態(tài)。英國1885年審理的一個上訴案件中，一份為了得到國家貸款而起草的企業(yè)規(guī)劃書稱，該貸款將用于

18、修繕某些建筑物和拓展企業(yè)業(yè)務，但借款人實際上并無這種計劃。法院認為，這構成了對主觀心理狀態(tài)的不真實表示，是一種對事實的表示，因而構成欺詐55。其次，對法律的陳述是否可以構成對事實的表示?一般而言，答案應當是否定的，因為“理智的人是不會相信按照字面意思的正常的商業(yè)虛假表示”的56，英國法也不認為對法律的陳述能構成對事實的虛假表示。但是實踐中，要區(qū)分一項表示是關于法律的還是關于事實的并不容易。因此在美國對法律的陳述有時可能被認為是對事實的陳述的。譬如一個門外漢對律師作出的關于法律的表示是有理由產生信賴的，即使該律師是代表相對方參加談判的57。再次，需要考量撤銷合同對雙方影響的程度。如果被認為因受誤

19、導而作出錯誤表示的一方受合同的約束不會造成困難，并且撤銷合同將給對方造重大損失，這樣，撤銷合同實際上成為一種過于嚴重的制裁。于是法院可以根據(jù)實際情況，判決被誤導方遵守合同，同時可以提出損害賠償以替代撤銷58。2.有過失的錯誤如果當事人應當而且能夠了解當時境況的真相而由于疏忽而未查清，那么他便不能隨意地以錯誤為由撤銷合同。例如一個買下狩獵權的獵人發(fā)現(xiàn)獵區(qū)的獵物比它預想的要少，他本可以事先偵察地形并查明獵物狀況的，但他卻沒有這樣做，因此他只能遵守合同。獵人的撤銷權之所以被排除是因為錯誤是由他自己的疏忽造成的59。大陸法國家多采用這個規(guī)則。如法國的司法實踐中形成的觀點是：當錯誤方的錯誤是“不可原諒”

20、的，如是過分輕率或疏忽所致時，該方無權主張合同無效。典型的案件時，投保人將已經(jīng)投保的財產再次保險，就無權要求撤銷保險合同;用于特定用途的土地在購買時沒有咨詢有關專業(yè)人士，導致土地無法實現(xiàn)使用目的時，合同不能被推翻。對當事人在合同簽訂前是否應當合理地查明事實真相，或者說，錯誤方在作出錯誤表示時的過錯是否是“不可原諒”的，對不同的當事人要求有所不同。對于就某項交易具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的人，法院越能指明其過錯，而對于不熟悉此類交易或由于其他原因不能取得要求的信息的人，容易被認為其過錯是可以原諒的。英國和美國的法律在這一點上稍有差異。英國人認為，如果當事人因過錯而沒有發(fā)現(xiàn)事實真相，或者當事人關于事實的信

21、念是沒有合理根據(jù)的，那么，他們就不能以錯誤為由主張合同無效。在美國，當事人在沒有發(fā)現(xiàn)事實真相方面存在過失，原則上講并不使其喪失主張撤銷合同的權利。但是，如果他已經(jīng)意識到某一事實存在有可疑之處，并基于對該事實的臆測而簽約，他就不能要求撤銷合同。在威斯康星州最高法院1917年判決的Wood v. Boynton案對此作了很好的說明。該案中原告將一塊保存多年、未經(jīng)雕琢的鉆石以1美元的價格賣給了被告一個珠寶商。該鉆石當時的實際價值是700美元。法院認為，既然原告已經(jīng)對該鉆石擁有了很長時間，并對其性質和品質作過一些調查，那么當她未對其內在的價值作出進一步的調查就將其出售，便不能因為對她來說不是一筆好的交

22、易而主張其無效60。美國法官認為這種情況不是錯誤，而是清醒的愚昧(conscious ignorance)。但是，對于存在過錯的錯誤的后果問題，大陸法國家是有不同做法的。德國民法典第119條第1款的規(guī)定中就沒有規(guī)定因過失而造成的錯誤不能主張撤銷權，進言之，過失并不成為剝奪錯誤方撤銷權的理由。另外，瑞士債務法第26條規(guī)定，“由于自己粗心大意造成錯誤”的人，必須對自己未履行合同而給對方造成的損害進行賠償。按文字意義理解，按該法，有過失的錯誤方并不喪失主張撤銷權利，只是他應當賠償相對方由此而造成的損失。其實，這與德國的模式是一樣，德國民法典第122條也規(guī)定了過錯方應當承擔賠償責任，且不論其是否有過失

23、。3.風險承擔如果表意人具有無論合同的內容是什么都使其發(fā)生效力的意思，即表明該交易中使表意人一方承擔了某種風險，那么他就不能以錯誤為由撤銷合同，以逃避自己應承擔的交易風險。正如在1988年審理日本聯(lián)合銀行(國際)有限責任公司訴北方信貸有限責任公司案的施泰恩法官所說的那樣“從邏輯的角度看，在援用關于錯誤的規(guī)則前，首先應當確定，合同自身有沒有以以前明示或默示的條件或其他規(guī)定明確誰承擔相關錯誤風險，只有在合同對此無規(guī)定時，才有關于適用錯誤規(guī)則的余地”61。因此在發(fā)生錯誤的合同中，確定有沒有人應當承擔交易風險，以及應當由誰承擔交易風險是非常重要。確定風險承擔的規(guī)則是：合同的明示條款。如果賣方在合同中規(guī)

24、定，他對于貨物的質量瑕疵不承擔責任，而貨物事實上確有瑕疵時，買方是不能以他借誤地認為貨物全無瑕疵為由要求撤銷合同。美國第二次合同法重述第154(a)條規(guī)定：當發(fā)生錯誤的風險依當事人之間的協(xié)議歸于一方時，該方就承擔了此種風險。美國俄亥俄州上訴法院1983年審理的Woyma v. Ciolek一案62，有助于正確地理解什么是當事人約定的風險承擔。該案中的原告是一個中學教師，1977年3月她帶學生郊游時，她開的車被他人的汽車碰撞。她和他的學生經(jīng)過醫(yī)院檢查，并沒有發(fā)現(xiàn)她受到了什么傷害。但以后傷情逐漸顯現(xiàn)，并且被證明是那次車禍所致。在那次車禍發(fā)生后，肇事者投保的保險公司(即本案被告)向原告支付了汽車修理

25、費，同時，經(jīng)被告要求，原告簽署了一份棄權聲明(release)，表明“雙方已經(jīng)就傷害以及由此引起的損失和責任交換過意見，并且否認了它們的存在”。原告“將就與全部雙方已知的和尚未知道的任何性質的傷害的損失有關的權利主張實行和解和了斷，不管以某種方式發(fā)生的產生于該事故或與該事故有關的傷害的損失在未來有什么發(fā)展。當事人雙方對有關問題的全部協(xié)議和認識都包括在這一文件中?！鄙鲜雎暶骱炇鸷?，保險公司向她支付了25美元，作為對其身體檢查費用和因本次車禍傷痛的補償。該棄權聲明是保險公司事先擬訂的、格式化的文件，原告簽署時并沒有與律師商量，因為當時她認為自己并沒有受傷。原告后來訴諸法院要求保險公司賠償。該棄權聲

26、明實際上是當事人之間就因車禍所致?lián)p害達成的賠償協(xié)議。達成該協(xié)議的基本前提是雙方都認為原告沒有受到傷害，不管是當時還是以后?；谶@樣的基本前提，原告作出了和解并了斷此案的棄權聲明。但是雙方達成這一協(xié)議的基本假定是不存在的，實際上簽署棄權聲明時，原告的傷害已經(jīng)發(fā)生了，只是當時沒有被發(fā)現(xiàn)。但是以雙方錯誤主張合同無效的前提是，主張方并沒有承擔發(fā)生這種錯誤的風險。本案中原告的棄權聲明似乎是愿意承擔這種風險的，所以原告的訴訟主張是否應得到支持是有疑問的。受理此案的法官認為：在決定當事人簽訂棄權聲明的意圖時應當考慮一系列因素：是否未經(jīng)過討價還價的協(xié)商就達成了和解;被免責的一方是否應當承擔責任;是否就人身傷害

27、的情況達進行過討論;如果棄權方主張她簽署聲明時不知道受到了傷害，這一主張是否站得住腳;如果棄權方在簽署該聲明時冒了即使受到傷害也不再主張權利的風險，那么她收到的對價是否合理;該棄權聲明的條件是否把所主張的傷情排除在外了。最高法院以往的判決表明：棄權聲明中的嚴格條件并不能支配一切，被該聲明免除責任的一方不能規(guī)避衡平法上的由當事人糾正其認識錯誤的權利。因此，如果棄權聲明能夠證明，該棄權聲明是在雙方對重要事實的認識有著共同錯誤的情況下簽訂的，該聲明可以被認為無效。譬如在本案中，共同錯誤涉及到棄權人受傷的性質、程度和嚴重性，棄權人可以主張該聲明無效。但是無論如何，本案以共同錯誤為由作出的處理結果是十分

28、勉強的。因為根據(jù)棄權聲明，雙方已經(jīng)就全部已經(jīng)發(fā)生和尚未發(fā)生的傷害和損失進行了和解，因此原告已經(jīng)承擔了發(fā)生錯誤的風險，也就是說，即使雙方當時確實沒有認為原告受傷而原告實際上是有傷在身的，損失也應該由原告自己承擔。必須明確的是，本案不是一個否認風險承擔的判例，恰恰相反，本案的判決給我們提供了關于錯誤的風險承擔的認識路徑。即當事人對風險承擔作出了明確約定的情況下，應按約定確定風險責任，此時，錯誤已經(jīng)不再是一個規(guī)避風險的恰當理由。但是，這只是一個原則，具體到特定案件時，還必須考慮：合同中的風險承擔條款是否意味著“他”要就合同的全部風險承擔責任，還是只能承擔該合同中特定部分的風險責任，進一步說，合同中約

29、定承擔的風險責任是否就是訴訟中雙方爭議的風險責任63。而且，本案還提示了我們，合同中的其他的因素也會影響到法官對風險承擔條款的有效性的認識，如當事人的地位、合同的性質、約定承擔風險的人是否獲得了合理的對價，因約定而被免除了責任的人是否過分地獲利，一方作出風險承擔的許諾時，是否清楚地認識到了其后果包括是否獲得了合理的提示和幫助等64。風險承擔也可以從合同的性質、商人的角度或案件的當時情況等方面來確定。譬如房屋的購買者不能因為他對其價值或周圍環(huán)境狀況的錯誤而要求撤銷，雖然這些因素從客觀上看來是“根本性的”或“實質性的”。當然理論上的解釋是因為它們屬于“動機”或“價值”方面的，其實真正的問題不在于此

30、，而在于這些錯誤是否屬于買方風險范圍內的。因為只有買方才知道他購買房屋的計劃，因此應由他來斷定其期望所依賴的情況是否出現(xiàn)或可能產生。如果為得到這樣的信息要花費太多的時間或有太多的麻煩，或者非常困難甚至根本不可能，那么他必須從賣方那兒得到保證，或者親自審視那些他認為在合同中是“約定的質量”之事;如果他沒有這樣做，就必須承擔其后果。1984年馬薩諸塞州上訴法院審理的Maloney v.Sarisson案65中，法官成功地運用了這一規(guī)則來確定風險的承擔問題。首先在合同簽訂時，雙方誰也不知道標的物是否符合買方的特定要求，即是否可以用來建造污水處理系統(tǒng)，后來的事實表明由于地下有一根通往水庫的排水管，依當

31、地的法律便不能在此建造過慮設施，說明雙方存在共同錯誤。其次依照合同，買方有義務對土地是否符合合同目的進行勘測。買方進行了勘測，但卻在勘測過程中發(fā)生了錯誤。因此，根據(jù)本合同的規(guī)定，買方承擔了核實土地情況的義務，他也應當對土地不符合目的的風險承擔責任。法院判決駁回買方撤銷合同的請求是符合風險承擔規(guī)則的。德國聯(lián)邦最高法院在涉及兩足球俱樂部的案件判決，也昭示了如何根據(jù)案件的具體情形及當事人的地位確定風險承擔問題。該案中，原告俱樂部要求索回它已經(jīng)付給被告俱樂部的某一運動員的轉會費。兩個俱樂部都認為德國足球聯(lián)合會會授予該運動員許可證，使其為原告效力，但事實上由于在為被告服務期間，該運動員收取賄賂，操縱比賽

32、，許可證的申請遭到拒絕。法院認為，如果該運動員缺乏專業(yè)技能，或者由于以前受傷而根本不能參加比賽，則這一風險應由原告承擔;而事實上，他是由于接受賄賂，而這一事實發(fā)生在他為被告效力期間，這意味著這是被告應負責的事，許可證遭到拒絕的風險由被告承擔。故原告要求收回轉會費的請求應予支持66。還需要予以注意的是，對當事人在合同中約定了買賣的標的物“以現(xiàn)狀為準”(as is)或其他類似免責條款的情況下，也是一種風險承擔的方式，買方再以錯誤為由要求撤銷合同便成為不可能，因為這樣的約定表明買方放棄了因錯誤而撤銷合同的權利67。但是，由于這種約定直接免除賣方的商銷性(merchantability)保證義務，所以

33、法律往往對這種條款的明晰程度要求特別嚴格，強行規(guī)定這種條款必須以特別的方式表示，以達到足以引起對方注意的效果。否則，這種約定可能會被認為不符合起到“特別提示效果”的要求而失去效力68。(二)以錯誤為由撤銷合同的具體問題由通過上面的分析，我們已經(jīng)排除了以錯誤為由否定合同效力的幾種情形，換言之，只有排除了上述情形之后的錯誤，當事人才可以主張不受合同的約束。但即使如此，對錯誤規(guī)則的適用各國仍表現(xiàn)出諸多的差異性。1.關于適用錯誤規(guī)則的條件。英美普通法上，在發(fā)生錯誤的情況下，雖然可以認為合同無效或者可撤銷，但是一個先決的條件是，這種錯誤必須是對交易是具有重大影響的。所謂有重大影響，根據(jù)普通法是指該錯誤對

34、合同來說是根本性(fundamental)。1932年，英國上議院判決的Bell v. Lever Bros Ltd.案中，Bell和另一個人被Lever Bros Ltd.公司分別任命為董事長和副董事長。在兩個人被提前解聘時，該公司共向兩人支付了5萬英鎊作為補償。后來公司發(fā)現(xiàn)，該兩人曾有過違約行為，公司本可以不向他們進行補償而直接解雇他們。為索回這5萬英鎊，公司以和解協(xié)議錯誤為由起訴。上議院駁回了原告的請求。因為錯誤只有對合同具有根本性的時候，才能使其無效，而本案中的錯誤達不到這樣的性質69。在美國，對錯誤實質性理解往往不涉及標的物的“品質”(quality)、“價值”(value)、“特征

35、”(attributes)等因素，也就是說，如果錯誤僅涉及這些因素，并不被認為是實質性的，合同仍然有效。美國法院曾經(jīng)審理的一個案件中，由于銀行雇員盜用了銀行的大筆款項，導致股票價值暴跌，從每股136美元下降到了60美元。該股票的交易者并不知道此情況，于是要求撤銷交易，但該請求被法院駁回，因為這種錯誤僅涉及到其價值，而不涉及其性質或存在，不具有實質性。法國民法典第1110條第1款規(guī)定：“錯誤僅在涉及契約的標的物的本質時，始構成無效的原因”。這里“標的物的本質”的含義是指“物的實質性品質，沒有它當事人就不會簽訂合同”。至于什么是“實質性品質”，在司法實踐中，法國法院的解釋呈現(xiàn)出寬泛化的傾向，可以包

36、括廣義的“客觀性解釋”和狹義的“主觀性解釋”。對“實質性品質”的客觀性解釋是說如果某物的實質性品質對當事人訂立合同的意愿具有決定性的作用，沒有這樣的品質，買方就不會訂立該合同。這樣的品質不存在可以構成買方主張合同無效的理由。譬如當事人想要購買的是一幅名畫，但實質上它是一件仿制品，該仿制品就失去了名畫的實質性品質70。對“實質性品質”的主觀性解釋是指通過考查特定的交易的買方訂立合同的目的決定標的物是否具有實質性的品質。在1932年的一個案件中，一塊土地的賣方在廣告中稱該土地的面積為7800平方米。買方的意圖是將該土地分割后轉售，這一意圖賣方是了解的。然而這塊地實際只有5119平方米，因而不適于買

37、方的購買目的。法院確認該買賣合同因錯誤而無效，因為，“鑒于賣方知道買方的這一意圖，該財產的面積具有實質性的品質”71。德國法規(guī)定存在內容錯誤和表達錯誤的合同可以撤銷，但同時它們在主觀上和客觀上都應當是“重要”的。錯誤在主觀上的重要性是指如果表意人知道其表示具有這種形式或這種意義，他是不會發(fā)出此項表示的;而客觀上的重要性則是上述結論符合“合理的考慮”。如果表示或其為受領人所理解的意義，與表意人所想表達的內容之間的差異微不足道，即在考慮到表意人所追求的目標的情況下，無論是根據(jù)表意人自己的、可推測的評價，還是根據(jù)一個“有理智的人”的判斷，這種差異都是不重要的，那么表意人就不得撤銷其表示72。2.關于

38、否定合同效力的形式在合同法上，與合同效力有關的后果有無效、可撤銷、解除、終止等等，這些后果，有些是等同的，如終止和解除，但有些顯然是存在本質上的差異。如無效、可撤銷、解除(終止)。在理論上，將無效合同分為絕對無效和相對無效，法律上規(guī)定的無效，就是理論上所說的絕對無效。絕對無效的合同之無效是無條件的無效，即其效力自合同訂立之日起就不存在，合同中的約定對當事人自始無約束力。這樣，合同的無效就是一種法律狀態(tài)，其效力之否定不以當事人是否提出無效請求為必要。當事人的請求只是要求司法機關73對無效的狀態(tài)予以確認而已?？沙蜂N合同是相對無效的合同，這類合同在依法被撤銷之前是有效的，只是經(jīng)當事人的請求，司法機關

39、允準其撤銷請求后，該合同始成為無效。但撤銷行為具有溯及既往的效力，即可撤銷合同雖然在被撤銷之前是有效的，但是撤銷決定一旦作出，該合同也就自始無效，即絕對無效和相對無效(可撤銷)兩類合同在最終效果上是一樣的。而合同的解除(終止)與前述兩者顯然不同。從原因上說，導致合同絕對無效或可撤銷的條件都是法定的，不存在當事人意思自治的余地，只要法定的條件具備，該合同便是無效合同或者可撤銷合同，有權方無須同對方協(xié)商即可請求司法機關宣告其無效或撤銷合同;而合同解除(終止)的原因可能是基于法定的原因，也可能是基于當事人事前或事后的約定，即解除(終止)合同仍有當事人意思自治的適用空間。從后果而言，合同的無效或可撤銷

40、產生的后果是面向過去的，即合同一旦被宣告無效或可撤銷，則已經(jīng)履行的行為便沒有了法律上的依據(jù)，所以，在這兩種情況下，其后果是恢復原狀。合同解除(終止)的后果是面向未來的，即已經(jīng)履行的部分有效，尚未履行的部分則不再履行，因此從原則上講，合同的解除(終止)無須恢復原狀74。從行使權利的方式上看，雖然無效合同或可撤銷合同的條件都是法律規(guī)定的，在具備法定的條件后，權利方“當然”有權行使權利，但無論是宣告合同的無效還是撤銷，都是司法機關的權力，當事人是不能以合同無效或可撤銷而徑行采取行動的。而解除(終止)合同的權利當事人可以直接行使，不論解除(終止)合同條件是基于當事人自己的約定還是法律的規(guī)定，都無須通過

41、司法機關進行宣告?；谏鲜龇治?，在因錯誤而否定合同效力的方式選擇時，就存在著需要法律認真研究的問題。從各國對錯誤引起的法律后果的規(guī)定來看，似乎都認為其效力應當溯及到行為之初，這在許多情況下應是可行的。但如果我們的視野不是被局限于貨物買賣合同，而轉向更加廣闊的合同領域，我們會發(fā)現(xiàn)，這種將效力凝固地面向過去的錯誤救濟規(guī)則是存在缺陷的。如合伙合同，當事人之間長時間的合作已經(jīng)產生了許多財產流轉關系和勞動關系，如這些關系事實上都已經(jīng)產生，它就深深地融入了雙方當事人或其中一方當事人的生活關系中去了，因此溯及既往地消滅這種生活關系所持續(xù)產生的后果就顯得不恰當了，會導致部分地會出現(xiàn)重大的履行困難，甚至出現(xiàn)嚴重

42、不公平的現(xiàn)象。因為在從事諸如設立合伙或法律性團體的行為時，通常有第三人參與交往，第三人信賴了合伙關系或法人社團在法律上的存續(xù)性，這些第三人的信賴必須受到保護。同樣，通過權利繼受行為從被證明是有權利的占有人那里取得流通證券的人的信賴也應受到保護。各國法律中，也并非完全沒有注意到這種需要特別給予保護的現(xiàn)象。如各國的婚姻法中，都取消了事后撤銷婚姻關系的可能性，而是用僅對未來發(fā)生效力的解除婚姻關系的方式來替代。在勞動法中，原則上撤銷的方式只適用于雇員還沒有開始從事其崗位職責的時候，如果勞動關系已經(jīng)進入“履行狀態(tài)”，則不再適用效力溯及既往的撤銷方式，而代之以解除的方式消滅未來的勞動關系。從各國對錯誤合同

43、的處理方式來看，基本上采用了消滅既往法律關系的無效宣告和撤銷制度，由此可能導致無法實際執(zhí)行的后果，因為有些關系是無法恢復原狀的。3.關于因錯誤而撤銷合同的期限撤銷屬于形成權75，該權利原則上只屬于錯誤方76，這在各國是統(tǒng)一的。在英美法國家由于原則上只有共同錯誤的情況下才能主張撤銷，因此雙方當事人都可以要求撤銷合同;但是，在允許因單方錯誤而撤銷合同的例外情形中，撤銷的權利自然地歸屬于錯誤方，錯誤表示的受領方是無權以對方錯誤為由撤銷合同的。關于撤銷錯誤合同的期限問題，通常各國都要求撤銷權在錯誤發(fā)現(xiàn)之日起若干長的時間內行使，但具體期限各國規(guī)定不一，瑞士、匈牙利和葡萄牙是1年77，希臘規(guī)定為2年78，

44、荷蘭是3年79，法國和意大利是5年80，但也有一些國家規(guī)定自合同成立之日起計算這一期限，如西班牙規(guī)定自合同成立之日起3年為撤銷權的行使期限81，而奧地利則把這一期限為4年82，德國除規(guī)定按錯誤方知道錯誤之日起計算的期限外，還規(guī)定了從錯誤表示發(fā)出之日起計算的絕對期限，期限為30年83。撤銷權的期限屬于除斥期間，時間的去過是絕對的。4.關于撤銷合同后錯誤方的賠償責任與英美法相比，德國法上給了錯誤方更多的撤銷合同的機會，必然會較多地損害誠實的相對人和善意第三人的利益，因此為達到制度的公平性，必須對基于依賴錯誤表示而行為的相對方或第三人利益予以關注，信賴賠償責任便成為平衡各方利益的支點，其產生的理論基

45、礎，乃是一個合理智慧的人應當對其自己的表示承擔后果的精神，這與英美法上不輕易賦予錯誤方撤銷權的理由實際上是一樣的。信賴賠償責任是一種純粹的信賴責任或曰表見責任，不以錯誤方的過錯為前提。因此錯誤方在進行錯誤表示時是否已經(jīng)盡了合理的謹慎對承擔賠償責任是沒有聯(lián)系的。但是相對方有沒有對錯誤表示發(fā)生信賴，或者說，他是否已經(jīng)注意到或應當注意到表意人的錯誤則是確定錯誤方是否應當承擔賠償責任的重要條件。換言之，如果相對方已經(jīng)注意到或者按合理的情形應當注意到表意人的錯誤，那么他對錯誤表示的信賴便是不值得保護的，即錯誤方可不對相對方承擔賠償責任。根據(jù)德國民法典第254條的規(guī)定，如果表意人的錯誤是由于相對方的行為引

46、起的，但相對方并沒有過錯的，那么，撤銷合同的錯誤方可以減輕賠償責任。如果表意人發(fā)生的是性質錯誤，而相對方認識到了該錯誤，那么通常他必須根據(jù)誠實信用的原則向表意人指出錯誤，相對方怠于這樣做，反而利用表意人的錯誤為自己謀利的，表意人不但可以撤銷表示，而且還可以根據(jù)德國民法典第123條的規(guī)定以“以惡意欺詐”為由要求撤銷表示，因為在后一種情況下撤銷期限較長，并可免除賠償責任。賠償?shù)臉藴嗜绾斡嬎?，或者說，錯誤方應當賠償基于對錯誤表示信賴而行為的相對方哪些損失?按照德國的判例及學說，賠償計算的依據(jù)是“其因信賴表示有效而遭受的損害”，即應賠償其信賴損害或“消極利益”。這就是說，錯誤方必須使對方在經(jīng)濟上處于這

47、樣一種狀況：如果表意人沒有使對方處于合同有效時的狀態(tài)，則應使對方處于合同形成時本應處的狀況。要是表意人沒有發(fā)出表示，對方就不會(由于信賴表示的效力)為履行合同而支出費用，或者他本來可以接受第三方稍后發(fā)出的有利的購買要約，而現(xiàn)存只得虧本售出商品。費用也可能是承擔的債務，如被宣告終止租賃合同關系的承租人租了一套新房子，因而承擔了支付租金的義務。錯誤方的相對人因現(xiàn)存已經(jīng)成為無效的合同而已經(jīng)向錯誤方履行了給付的，則該給付對于他而言是一種“信賴損害”。在這種情況下，履行給付的人可以依812條請求返還給付，但如果給付受領人現(xiàn)存已經(jīng)不再得利，那么這一請求權就不能達到目的，這時，請求賠償信賴損害的請求權可向相

48、對人提供幫助，該項權利毋需受到不再得利抗辯的限制。因此，正如盧弗梅所指出的那樣，撤銷人承擔(對方)向其給付的客體的意外滅失或意外損壞的風險。撤銷相對人不得請求賠償積極利益或履行利益，即要求撤銷人使相對人處于這樣的經(jīng)濟狀況：如果被撤銷的行為有效，并且撤銷人履行該行為，他應處的狀況。如合同履行，他可以將貨物轉賣且牟利，他要求撤銷人賠償這種轉售利潤的損失。在有的情況下，信賴利益可能大于履行利益。如撤銷相對人為了履行合同而已經(jīng)支出的費用，大于他從該合同中可能賺到的利潤。在這種情況下，撤銷相對人的請求賠償?shù)臄?shù)額只能限于履行利益的標準，即法律中所說的“在意思表示有效時所受的損益。”之所以如此規(guī)定，是因為沒

49、有理由使相對人通過撤銷，反而在經(jīng)濟上比其他在被撤銷行為有效時的情況更好84，畢竟，因錯誤而撤銷合同的制度是為錯誤方的利益設計的，在經(jīng)過重重限制之后有限的幾種允許撤銷的情形下，錯誤方的利益是需要得到優(yōu)先考慮的，否則，就失去了這一制度的意義。5.對國際商事合同通則相關規(guī)定的評論關于錯誤的后果，國際商事合同通則第3.5條規(guī)定：(1)一方可以因錯誤而撤銷合同，如果在合同訂立時錯誤如此地重大，以至一個處于與錯誤方同等地位的合理人本想基于有重大不同條件訂立該合同，或者，如果知道情況的真相本不會訂立該合同，同時，(a)另一方有同樣的錯誤，或導致了該錯誤，或者知道或應當知道該錯誤，并且，讓錯誤方陷于錯誤的狀態(tài)

50、有違公平交易的商業(yè)準則;或者(b)另一方在合同被撤銷時尚未基于對合同的依賴而行事。(2)然而，在以下情況下，一方不能撤銷合同：(a)該方的錯誤因重大過失所致;或者，(b)該錯誤涉及到這樣的事項：有關該事項，發(fā)生錯誤的風險已由錯誤方承擔，或者考慮到相關情況，應當讓錯誤方承擔。上述規(guī)定是對英、美、法等國的基本制度及其細節(jié)，同時，它也吸收德國制度中的某些成分，即依據(jù)(1)款(b)項，錯誤即使是單方的，錯誤方也可以撤銷合同，但須以另一方?jīng)]有基于對合同的信賴而行事為前提。注釋:41 法國民法典第1109條。另外意大利民法典第1427條和西班牙民法典第1265條的規(guī)定也是類似的。42 海因克茨著：歐洲合同

51、法(上)，第251頁。43 海因克茨著：歐洲合同法(上)，第249頁。44 海因克茨著：歐洲合同法(上)，第253頁。45 因此，以下關于“單方錯誤不影響合同效力”的討論中，我們將不再涉及德國的情況。46 意大利民法典第1431條。47 奧地利民法典第871條。另外在瑞典合同法第32條第1款、荷蘭民法典第6：2286條、葡萄牙民法典第247條、匈牙利民法典第210條第1款、波蘭民法典第84條第1款、捷克民法典第49條第1款中也有相似的規(guī)定。48 海因克茨著：歐洲合同法(上)，第273頁。49 實際上，許多大陸法國家雖然沒有如英美法那樣去討論是共同錯誤還是單方錯誤，但由于“可辨認的”這一條件的加

52、入，使錯誤的概念就發(fā)生了變化，即只有對方是“可辨認的”“錯誤”才是錯誤，否則就不是錯誤，更談不上撤銷的問題;而英美法首先認為單方錯誤不可撤銷，但如果對方知道的單方錯誤是可以撤銷的。這樣，大陸法和英美法不是殊途而同歸了嗎?50 海因克茨著：歐洲合同法(上)，第273頁。51 (1884)28ch.D7。52王軍編著：美國合同法判例選評，第104-106頁。53 事實問題還是法律問題，在英美司法體制中影響到由誰裁決的問題。對于“法律問題”由法官裁決，“事實問題”由陪審團裁決，只有在沒有陪審團的情況下，才由法官裁決。對某一個特定的案件而言，是由陪審團裁決還是由法官裁決，會在很大程度上影響到案件的判決

53、結果。54 (1927)AC177。55 沈四寶、王軍、焦津洪編著：國際商法，第251頁。56 海因克茨著：歐洲合同法(上)，第271頁。57 沈四寶、王軍、焦津洪編著：國際商法，第251頁。58 海因克茨著：歐洲合同法(上)，第272頁。59 在這種情況下排除錯誤方撤銷權的理由還可以解釋為：獵人所預料的獵物豐富程度并不是合同的基礎假定，不是土地的約定質量，因此只是動機錯誤;由于合同中并沒有規(guī)定獵物的狀況，狩獵權合同是一個風險交易合同;也可以說獵物比獵人預想的少，只是價格不合適，但價格問題是不能作為錯誤的理由的。(參閱：海因克茨著：歐洲合同法(上)，第268頁。)60 轉引自沈四寶、王軍、焦津洪編著：國際商法，第243頁。61 Associated Japanese Bank (International) Ltd. v. Credit du Nord S.A.19883All ER902,p.912.62 王軍編著：美國合同法判例選評，第102-104頁。63 在本案的判決書中，法官認為“該棄權聲明的條件是否把所主張的傷害排除在外了”是必須考慮的。而事實上，促成法院作出本判決的重要原因在于，法官認定，關于原告?zhèn)Φ呢熑螁栴}“在原告與該保險公司的保險權利評定人之間幾乎沒有進行過討論。雙方之