西南政法大學(xué)法理學(xué)之教案(共57頁(yè))

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上法理學(xué)教案導(dǎo)論 法學(xué)與法理學(xué) 一、 法學(xué)簡(jiǎn)說 關(guān)于法律問題的學(xué)問，在我國(guó)先秦時(shí)期被稱為“刑名法術(shù)之學(xué)”，或者“刑名之學(xué)”，中國(guó)古代的“法學(xué)”一詞與來自近現(xiàn)代西方的“法學(xué)”概念有著很大區(qū)別。 中國(guó)古代法學(xué)是對(duì)中國(guó)現(xiàn)行法律的注釋，它是在對(duì)法的正當(dāng)性首先加以承認(rèn)的前提下，從語法結(jié)構(gòu)，邏輯等方面對(duì)現(xiàn)行法律中的矛盾、重疊、沖突進(jìn)行解釋，而不究問法律何以有效，為什么有效。它的作用是使法律更有效力。西方近代法學(xué)的核心論點(diǎn)是法律的正當(dāng)性，通過對(duì)人和神的認(rèn)識(shí)（神事為人事立標(biāo)準(zhǔn)）對(duì)法律何以正當(dāng)進(jìn)行論證。古羅馬法學(xué)家烏爾比安曾給法學(xué)下過一個(gè)經(jīng)典定義：法學(xué)是關(guān)于神和人的事物的知識(shí)；是關(guān)于正義

2、和非正義的科學(xué)?，F(xiàn)代意義上的漢語“法學(xué)”一詞，最早由日本輸入。日文漢字“法學(xué)”一詞由日本法學(xué)家津田真道翻譯英文和德文而來。(二) 法學(xué)的研究對(duì)象 法學(xué)，又稱法律學(xué)或法律科學(xué)，是研究法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的一門社會(huì)科學(xué)。 （法律現(xiàn)象：人類社會(huì)發(fā)展到一定階段所產(chǎn)生的一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象，主要是指具有法律意義，并受法律調(diào)整的社會(huì)現(xiàn)象，包括法律規(guī)范、法律條文、法律意識(shí)、法律職業(yè)、法律行為、法律關(guān)系等）（三）法學(xué)的層次 根據(jù)有的學(xué)者的研究，法學(xué)有三個(gè)層次：知識(shí)之學(xué)、智慧之學(xué)、精神之學(xué)。 二、法理學(xué)簡(jiǎn)說 法理學(xué)是以作為整體的法律的共同性問題和一般性問題為研究對(duì)象的一門理論法學(xué)，著重揭示法律的基本原理。 “法理

3、學(xué)”一詞是由日本近代法律文化的主要奠基人穗積陳重所創(chuàng)造的。中國(guó)于1949年以后長(zhǎng)期使用蘇聯(lián)教科書，特別是維辛斯基的國(guó)家與法的理論第一章 法學(xué)歷史 第一節(jié) 中國(guó)法學(xué)的歷史 一、先秦諸子的法哲學(xué)思想 先秦儒家所要重建的禮制秩序包括兩個(gè)層面：一是外在的規(guī)范秩序；一是內(nèi)在的精神秩序。 墨家“尚同”的秩序觀 ，墨子法哲學(xué)思想的獨(dú)到之處在于：稱天說鬼，主張法天而遵天法；提出“壹同天下之義”的法律起源論和秩序觀；倡導(dǎo)“兼相愛，交相利”，追求普天之下的人類大同，減緩等級(jí)差別。 道家的“法自然”論，帝王政治理應(yīng)效法“至公”之“天道”，觀天地之象以行人事，也就是所謂的“法自然”，而“自然”是“無為”的。法家的“刑

4、賞二柄”說，法家面對(duì)“禮崩樂壞”的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，堅(jiān)持趨利避害的人性論，強(qiáng)調(diào)用明確、公開、客觀而苛嚴(yán)的法律規(guī)范來治理國(guó)家，通過加強(qiáng)君主專制來建立社會(huì)秩序。 二、儒家化的古代律學(xué) 律學(xué)的基本原則是以經(jīng)釋律，即依據(jù)儒家學(xué)說對(duì)以律為主的成文法進(jìn)行講習(xí)和注解，使儒家經(jīng)義與法律融合為一體，最終完成了法律儒家化的過程，形成了法律倫理化和倫理法律化的中國(guó)法律文化傳統(tǒng)。 第二節(jié) 西方法學(xué)的歷史 一、古希臘的正義和法治觀念 （一）古希臘哲人的思想道路 古希臘法律思想的杰出代表是智者派、柏拉圖和亞里士多德。 柏拉圖-國(guó)家篇（理想國(guó)）法律篇政治家篇，正義問題乃是柏拉圖法律思想的主題，他的法哲學(xué)可以說是名副其實(shí)的“正義”之

5、學(xué)。亞里士多德-政治學(xué)尼各馬可倫理學(xué)，他把正義分為平均的正義和分配正義（矯正正義）。（二）古希臘的正義理論 智者派正義實(shí)際上是遵循習(xí)慣與慣例即遵循自然法則。色拉敘馬霍斯（激進(jìn)的智者派）-正義不是別的，就是強(qiáng)者的利益。格勞孔法律是人們相互間的一種契約，是生活經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的結(jié)果，它根據(jù)求利避害的自然法則而定。（三）古希臘的法治觀念 亞里士多德放棄了對(duì)柏拉圖“哲學(xué)王”理念的追求，將“哲學(xué)王”所蘊(yùn)涵的理性精神落實(shí)在法律之中，將“法律”界定為“不受欲望影響的智慧”，法律成了純粹理性的載體，而明確提出“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”的命題，視“法治”為最優(yōu)良的治國(guó)方略。 其所理解的法治包括三個(gè)基本要素：第一，法治指

6、向公共或普遍的利益，它不同于為了單一階級(jí)或個(gè)人利益的宗派統(tǒng)治或暴君專制；第二，在依據(jù)普遍規(guī)則而不是依靠專斷命令進(jìn)行統(tǒng)治的意義上，法治意味著守法的統(tǒng)治；第三，法治意味著治理心甘情愿的臣民，它不同于僅僅依靠暴力的支持的專制統(tǒng)治。二、羅馬法學(xué) 五大法學(xué)家：蓋尤斯、保羅、烏爾比安、帕比尼安、莫蒂斯蒂魯斯西塞羅-論共和國(guó)論法律。他接受了斯多亞學(xué)派的自然法理論，把古希臘的自然法思想發(fā)展為系統(tǒng)的自然論，區(qū)分了自然法與人定法，認(rèn)為自然法是神的理性和自然正義，是衡量人定法的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。查士丁尼-查士丁尼法則典學(xué)說江纂法學(xué)階梯查士丁尼新律。統(tǒng)稱“國(guó)法大全”，又稱“民法大全”三、歐洲中世紀(jì)法學(xué) 中世紀(jì)法學(xué)所取得的成

7、就主要體現(xiàn)在注釋法學(xué)和教會(huì)法學(xué)之中。 （一）注釋法學(xué) 注釋法學(xué)分注釋法學(xué)派和注解法學(xué)派（或評(píng)論法學(xué)派），前者著眼于過去，是為了恢復(fù)羅馬法的本來面目，采用的是機(jī)械注釋的方法；后者著眼于現(xiàn)在，是為了將歷史與現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來，以解決現(xiàn)實(shí)問題并發(fā)展羅馬法傳統(tǒng)，采用的是評(píng)論的研究方法。注釋法學(xué)派民展了君主權(quán)力不受限制的原則，促進(jìn)了古代羅馬法在中世紀(jì)的具體運(yùn)用，為王權(quán)的加強(qiáng)和法制統(tǒng)一提供了法學(xué)依據(jù)，從而有利于統(tǒng)一國(guó)家的形成。注釋法學(xué)派從方法論上標(biāo)志著世俗法學(xué)的新生，使法學(xué)擺脫了神學(xué)的控制而成為獨(dú)立的學(xué)科。它在法學(xué)史上起到承前啟后的作用。代表人物：伊納留、阿佐、阿庫(kù)修斯-通用注釋（二）教會(huì)法學(xué) 教會(huì)法學(xué)作為研究

8、教會(huì)法的一門學(xué)問，是在教權(quán)與王權(quán)的的斗爭(zhēng)中發(fā)展起來的。在方法論上，教會(huì)法學(xué)家也主要使用的是注釋方法。 對(duì)后世的影響既有積極的一面也有消極的一面，這是由它兼具作為維護(hù)神權(quán)統(tǒng)治工具的法學(xué)和作為基督教文明組成部分的法學(xué)兩重屬性所決定的。（三）經(jīng)院哲學(xué)家的法律觀 教父學(xué)的代表是奧古斯丁，他對(duì)教會(huì)法的影響很大，也促進(jìn)了教皇國(guó)的建立。托馬斯阿奎那則是經(jīng)院哲學(xué)最偉大的代表人物，其法律思想相當(dāng)豐富，尤其是他的自然法思想相當(dāng)深刻，對(duì)后世影響相當(dāng)大。 在他看來，整個(gè)宇宙由神、理性、政治權(quán)威這三種秩序組成，由此把法律分成四類：1永恒法。是神的理性的體現(xiàn)，是上帝用來統(tǒng)治整個(gè)宇宙的規(guī)則。2自然法。是永恒法對(duì)理性動(dòng)物的關(guān)

9、系，是上帝引導(dǎo)和統(tǒng)治人類的法律。3上帝法。通過神的啟示而得以闡述，它可以保護(hù)人而免于犯錯(cuò)誤。4人類法。是人類利用自然法為安排一些細(xì)節(jié)性事務(wù)而通過國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律，人類必須服從于自然法。 四、西方近代法學(xué)的開新 （一）古典自然法學(xué)派 西方17、18世紀(jì)是古典自然法學(xué)占主導(dǎo)地位的時(shí)代。古典自然法學(xué)派論說的主題是自然權(quán)利說與社會(huì)契約論。分為三個(gè)階段： 1、形成階段（17世紀(jì)初到17世紀(jì)中葉）。特點(diǎn)：思想家們雖強(qiáng)調(diào)法學(xué)與神學(xué)的分離卻又未能完全脫離神學(xué)痕跡。格老秀斯-戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法、霍布斯-利維坦是這個(gè)時(shí)期的代表作。2、完備階段（17世紀(jì)末到18世紀(jì)中葉）。特點(diǎn)：從人的理性中推導(dǎo)出個(gè)人權(quán)利，并進(jìn)行相應(yīng)的

10、政治法律制度構(gòu)架的設(shè)計(jì)。洛克-政府論、孟德斯鳩-論法的精神、盧梭社會(huì)契約論是這個(gè)時(shí)期的代表作。 3、應(yīng)用階段（19世紀(jì)以前）。人們一方面將自然法學(xué)說應(yīng)用于實(shí)際的政治斗爭(zhēng)，另一方面根據(jù)自然法理論創(chuàng)立各部門法學(xué)。古典自然法學(xué)的三大特征：1主張純粹理性主義的自然權(quán)利學(xué)說。它把“自然權(quán)利”宣稱為簡(jiǎn)單的、自明的、無需爭(zhēng)辯的若干公理性原則。2個(gè)人主義特征。所謂的“自然權(quán)利”用是個(gè)體擁有的基于人之本性的、不可剝奪和讓渡的權(quán)利。3革新了傳統(tǒng)的國(guó)家權(quán)力正當(dāng)性理念。國(guó)家一切的/政治權(quán)力運(yùn)行的最根本和最終目的在于維護(hù)和保障基于人本性的、神圣而不可剝奪的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，背離了這個(gè)根本目標(biāo)，國(guó)家權(quán)力就喪失了正當(dāng)性依據(jù)。（二

11、）哲理法學(xué)派 哲理法學(xué)亦稱法的形而上學(xué)，它用抽象的思辨方法來研究法律問題。其代表人物是康德法的形而上學(xué)和黑格爾法哲學(xué)原理（三）歷史法學(xué)派 與古典自然法學(xué)不同，歷史法學(xué)是一種實(shí)證主義法學(xué)，其所研究的對(duì)象是實(shí)然法，而不是應(yīng)然法；法學(xué)家們使用的方法是歷史比較的方法，而反對(duì)假設(shè)和推理的方法。歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人是胡果，但歷史法學(xué)的主要觀念則是其學(xué)生薩維尼提出來的。 歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)和主張：1主張用歷史的方法來研究法律。2認(rèn)為法律是民族精神的體現(xiàn)，是隨著民族的發(fā)展而自發(fā)地形成的，它不能人為的通過立法來建立。因此法律的主要表現(xiàn)形式是習(xí)慣法，習(xí)慣法優(yōu)于成文法。（四）功利主義法學(xué) 功利主義法學(xué)代表：1休謨。2邊

12、沁，認(rèn)為苦與樂才是決定人應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么的根本原則，衡量人類行為之善或惡的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是行為本身所引起的苦與樂的大小程度。邊沁否認(rèn)自然權(quán)利，因而不承認(rèn)對(duì)議會(huì)權(quán)力的任何限制，其立法理論為國(guó)家干涉和社會(huì)改革打開了方便之門。他認(rèn)為政府的職責(zé)正在于通過避苦求樂以增進(jìn)社會(huì)的幸福，立法者要保證社會(huì)的幸福就必須達(dá)到四個(gè)目標(biāo)：安全、平等、保證公民的生計(jì)、富裕。3密爾，認(rèn)為功利主義的幸福原則是利他而非利已。（五）分析實(shí)證法學(xué) 其主要代表是奧斯丁。 法理學(xué)的范圍。分析實(shí)證法學(xué)區(qū)別于其它法學(xué)的特征：1在研究范圍上，奧斯丁將其分析法學(xué)的任務(wù)確定為對(duì)從實(shí)在法律制度中抽象出來的一般概念和原則予以分析和說明，也即他所

13、謂的的“一般法理學(xué)”2在法的概念上，奧斯丁提出了主權(quán)、命令和制裁三要素說，法律被認(rèn)為是主權(quán)者的一種命令，而實(shí)在法的最本質(zhì)的特征在于其強(qiáng)制性3在法律與道德的關(guān)系問題上，奧斯丁認(rèn)為二者沒有內(nèi)在的必然聯(lián)系，道德上的好與壞是沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)的，國(guó)此應(yīng)該把道德因素從法律研究中剔除出去。4在研究方法上，彩實(shí)證廣義的方法，不以任何先驗(yàn)的假設(shè)和推論作為前提，只注重實(shí)證分析，它標(biāo)志著西方法學(xué)從傳統(tǒng)的形而上學(xué)轉(zhuǎn)向?qū)ｉT的法律思維，體現(xiàn)了奧斯丁理論法學(xué)研究的首創(chuàng)精神。五、西方現(xiàn)代法學(xué)的多元格局 （一）自然法學(xué)的復(fù)興 推動(dòng)自然法學(xué)復(fù)興的主要學(xué)者有意大利法學(xué)家韋基奧、德國(guó)法學(xué)家施塔姆勒。他們強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的重新界定和認(rèn)識(shí)，

14、強(qiáng)調(diào)將法律概念與法律理念區(qū)分開來，強(qiáng)調(diào)自然法是評(píng)價(jià)實(shí)在法的內(nèi)在正義標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)人的絕對(duì)價(jià)值和平等、自由權(quán)在實(shí)在法中的體現(xiàn)和落實(shí)。隨著自然法學(xué)在20世紀(jì)初的復(fù)興，西方出現(xiàn)了一些關(guān)注法律制度的基本價(jià)值的法理學(xué)。 美國(guó)法學(xué)家富勒認(rèn)為，一個(gè)自身能夠產(chǎn)生遵守法律義務(wù)的法律制度，其本身就必須具有“最低限度的道德”。在其代表作法律的道德性中指出：法律與道德應(yīng)該區(qū)分開來，但這不等于說法律無道德性，恰恰相反，法律具有自身的道德。他提出法律的“內(nèi)在道德”與“外在道德”的基本觀點(diǎn)，認(rèn)為法律若背離其“內(nèi)在道德”即為惡法，而法律的“內(nèi)在道德”由八個(gè)要素構(gòu)成，即一般性、公開性、可預(yù)期性、明確性、無內(nèi)在矛盾性、可遵循性、穩(wěn)定

15、性以及政府行為與法律的一致性。與古典自然法學(xué)不同，富勒不再?gòu)?qiáng)調(diào)絕對(duì)的、抽象的道德價(jià)值，而把法律的道德性與法律的創(chuàng)制、公布、解釋和實(shí)施聯(lián)系起來，制度設(shè)計(jì)和規(guī)則本身是具有道德意義的。（二）新分析法學(xué) 自然法學(xué)的復(fù)興給分析實(shí)證法學(xué)帶來了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，分析實(shí)證法學(xué)發(fā)展為新分析法學(xué)。 凱爾森純粹法學(xué)主張法學(xué)研究應(yīng)排除任何價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和意識(shí)形態(tài)因素，而且應(yīng)將法律規(guī)范與法律事實(shí)截然分開，從“純粹”的角度進(jìn)行研究。也就是說他分析的方法是“形式的”而非“經(jīng)驗(yàn)的”哈特法律的概念一個(gè)有效的法律制度的基本特征不是人們必須服從法律，而是人們感到有義務(wù)服從法律，人們?cè)诮邮芤?guī)則的同時(shí)，在內(nèi)心也獲得了接受規(guī)則的理由，因此而將其作

16、為自己行動(dòng)的指南。這就是他所謂的人們理解法律規(guī)則的“內(nèi)在觀點(diǎn)”。哈特將法律稱作規(guī)則體系，并區(qū)分主要規(guī)則和次要規(guī)則。前者是“設(shè)定義務(wù)的規(guī)則”，它告訴人們應(yīng)該或不應(yīng)該做什么，后者是“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則”，是設(shè)定權(quán)利的規(guī)則。（三）社會(huì)學(xué)法學(xué) 與新分析法學(xué)的“內(nèi)在觀點(diǎn)”有很大的不同，社會(huì)學(xué)法學(xué)將研究的重點(diǎn)放在法律的社會(huì)目的、作用和效果的考察之上，強(qiáng)調(diào)社會(huì)不同利益的整合。 創(chuàng)始人龐德。 霍姆斯明確反對(duì)法律形式主義。提出“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”成為法律現(xiàn)實(shí)主義的座右銘。法律現(xiàn)實(shí)主義的核心是把法律的規(guī)范性或者規(guī)定性成分降到最底限度，法律只是一種事實(shí)，是一套活的制度，而不是一種規(guī)則體系。（四）其他法學(xué)

17、派 1經(jīng)濟(jì)分析法學(xué) 經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)最初是作為法學(xué)研究的一種新方法而出現(xiàn)的，它將法律與經(jīng)濟(jì)效益聯(lián)系起來，對(duì)法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。美國(guó)法學(xué)家理查德波斯納的法律的經(jīng)濟(jì)分析是其代表性著作。 2批判法學(xué) 20世紀(jì)七、八十年代在美國(guó)出現(xiàn)了一個(gè)所謂的“批判法學(xué)”運(yùn)動(dòng)。 羅伯特昂格爾批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)第二章 法學(xué)性質(zhì) 法學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系 第一，哲學(xué)指導(dǎo)著法學(xué)的研究，成為法學(xué)的方法論原則和理論基礎(chǔ)。 第二，法學(xué)的科學(xué)成果，是哲學(xué)的材料來源之一。 第三章 法學(xué)功能 二、法學(xué)的三種功能與法學(xué)的三種形態(tài) 法學(xué)對(duì)于人類社會(huì)，就承擔(dān)了三個(gè)方面的功能：通過理解社會(huì)中的秩序而發(fā)現(xiàn)社會(huì)秩序背后的規(guī)則，這是法學(xué)的初級(jí)功能；通過編織意義而促進(jìn)社

18、會(huì)成員之間達(dá)成基本的共識(shí)，這是法學(xué)的高級(jí)功能；通過批判社會(huì)現(xiàn)實(shí)而樹立起一個(gè)社會(huì)所必須的正義準(zhǔn)則，這是法學(xué)的終極功能。 法學(xué)承擔(dān)的這三種功能恰好可以分別對(duì)應(yīng)于法學(xué)的三種形態(tài)：第一，理解社會(huì)秩序、發(fā)現(xiàn)社會(huì)規(guī)則所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是社會(huì)學(xué)法學(xué)。第二，編織意義、促進(jìn)社會(huì)共識(shí)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)團(tuán)結(jié)所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)是解釋學(xué)法學(xué)。第三，至于批判現(xiàn)實(shí)、樹立社會(huì)正義所對(duì)應(yīng)的法學(xué)形態(tài)，則為形形色色的價(jià)值論法學(xué)。 第四節(jié) 法學(xué)的終極功能 法學(xué)如何樹立正義1.蘇格拉底認(rèn)為：守法就是正義，而正義就是不行不義之事。2.柏拉圖認(rèn)為，只有當(dāng)統(tǒng)治者代表被統(tǒng)治者制定符合全體社會(huì)成員利益的法律時(shí)，才稱得上正義。賢人政治才是實(shí)現(xiàn)正義的更良善的途

19、徑，哲學(xué)王的統(tǒng)治比法律的統(tǒng)治更有利于實(shí)現(xiàn)正義。3.亞里士多德，把社會(huì)正義的理想更多地寄托在“普遍服從良法”的法治上。第四章 法學(xué)體系 第一節(jié) 法學(xué)體系的概念 法學(xué)體系又可稱為法律科學(xué)體系，它是由法學(xué)的各個(gè)分支學(xué)科組成的相互聯(lián)系、相互制約的有機(jī)整體或系統(tǒng)。 法學(xué)體系的特征 （一）系統(tǒng)性 （二）層次性 （三）現(xiàn)實(shí)性 （四）開放性 法學(xué)體系中的主要類別簡(jiǎn)介 (一)理論法學(xué) 理論法學(xué)是以法律現(xiàn)象的共同問題和一般規(guī)律為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科。（四）比較法學(xué) 比較法學(xué)是采用比較方法研究不同國(guó)家和地區(qū)的法律現(xiàn)象的一門法學(xué)分支學(xué)科。第五章 法學(xué)方法 第一節(jié) 法學(xué)方法概論 法學(xué)方法與法律方法：法學(xué)方法和法學(xué)方法論是

20、從外在視角出發(fā)的“關(guān)于法律的思考”；而法律方法和法律方法論則是從內(nèi)在視角出發(fā)的“根據(jù)法律的思考”。 第二節(jié) 法學(xué)研究的基本方法 一、價(jià)值分析方法 1.價(jià)值方法是指根據(jù)一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)特定的研究對(duì)象（事物或活動(dòng)）進(jìn)行價(jià)值分析的方法。 二、實(shí)證分析方法 119世紀(jì)中葉，英國(guó)法理學(xué)家約翰奧斯丁的法理學(xué)范圍之限定的發(fā)表，標(biāo)志著分析實(shí)證主義法學(xué)的產(chǎn)生，也使得實(shí)證分析方法成為了主要的法學(xué)研究方法。 2奧斯丁并不試圖像自然法那樣從某種永恒不變的關(guān)于人性的形而上學(xué)假設(shè)出發(fā)推演出整個(gè)法律體系，而是努力從實(shí)證的角度對(duì)某個(gè)已經(jīng)存在的法律體系，尤其是該法律體系中的法律制度、法律規(guī)則和法律概念進(jìn)行分析。 3. 奧斯丁的

21、分析并不徹底，其后，凱爾森和哈特從兩個(gè)方向發(fā)展了實(shí)證分析的方法，形成了“純粹法學(xué)”和“新分析實(shí)證主義法學(xué)”這兩個(gè)20世紀(jì)非常重要的法學(xué)學(xué)派。 三、社會(huì)學(xué)分析方法 法國(guó)思想家奧古斯特孔德是社會(huì)學(xué)的創(chuàng)始人，而馬克思、迪爾凱姆和韋伯是社會(huì)學(xué)的三大奠基人，他們?nèi)齻€(gè)人確立對(duì)現(xiàn)代社會(huì)分析的基本框架和分析理路，使社會(huì)學(xué)成為了一門獨(dú)立的社會(huì)科學(xué)。 四、歷史分析方法 歷史法學(xué)派的代表人物是德國(guó)法學(xué)家薩維尼。1814年，薩維尼出版名著論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命，宣告了歷史法學(xué)派的綱領(lǐng)。薩維尼認(rèn)為，法律并非某種由立法者刻意制定的東西，它深深地根植于一個(gè)民族的歷史之中，其真正的源泉乃是該民族普遍的信念、習(xí)慣和共同意識(shí)。法

22、律是由“民族精神”決定的。 六、經(jīng)濟(jì)分析方法 上世紀(jì)70時(shí)代，科斯在芝加哥大學(xué)的同事波斯納發(fā)表了法律的經(jīng)濟(jì)分析一書，將“新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)”的基本立場(chǎng)和分析方法運(yùn)用到法學(xué)中來，標(biāo)志著“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”的誕生。 第六章 法學(xué)教育 合格的法律人才應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)方面的素質(zhì)： 一是思想素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有追求真理、維護(hù)正義的崇高理想和法律至上的堅(jiān)定信念，應(yīng)當(dāng)具備法律職業(yè)倫理、恪守法律職業(yè)道德的精神品質(zhì)； 二是法律素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有法律思維能力、法律表達(dá)能力和對(duì)法律事實(shí)的辨別能力，具有扎實(shí)的法律知識(shí)和比較過硬的處理法律問題的技能； 三是人文素質(zhì)，即應(yīng)當(dāng)具有廣泛的知識(shí)背景，體現(xiàn)人文關(guān)懷，具備良好的人際溝通能力。 中編

23、 法律基本問題 第七章 法與法律 第一節(jié) 法律概念的歷史發(fā)展 一、古漢語中“法”的詞義 在漢語言中，“法”字的古體是“灋”。其含義是：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！?二、西方思想傳統(tǒng)中對(duì)“法”與“法律”的區(qū)分 1西方的“法”除有“法”的含義外，還兼有“權(quán)利”、“公平”、“正義”或“規(guī)律”、“法則”之意，因此它們常被人們理解為“客觀法”，或“理想法”、“應(yīng)然法”。 2西方的“法律”則主要被理解為人們依主觀意志和認(rèn)識(shí)而制定的法律，即“主觀法”或“現(xiàn)實(shí)法”、“實(shí)然法”。 3在西方法文化傳統(tǒng)中，人們憑借自然法概念將“法”與“法律”明確地區(qū)分開來。自然法理論認(rèn)為，法律在本質(zhì)上

24、是規(guī)范性的，“惡法非法”，因?yàn)榇嬖谥环N規(guī)制政治權(quán)力和法律權(quán)力，并為人們的行為制定道德標(biāo)準(zhǔn)的自然法體系。 三、“法”的廣義與狹義 1人類的存在和發(fā)展都需要秩序，需要社會(huì)規(guī)范和行為規(guī)則，廣義的“法”同人類社會(huì)共始終。 2狹義的“法”僅指國(guó)家出現(xiàn)以后的一種社會(huì)存在。狹義的“法”即法律，與國(guó)家有著直接的關(guān)聯(lián)，是一種歷史現(xiàn)象。 第二節(jié) 法律的特征 一、法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特征 1法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)范 2法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的行為規(guī)范 3法律是以權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的行為規(guī)范 4法律是由國(guó)家保證其實(shí)施的行為規(guī)范 二、現(xiàn)代法律作為社會(huì)規(guī)范的主要特點(diǎn) （一）確定性 （二）概括性 （三）程序性 在某種

25、意義上說，程序是法律的生命形式。無論是現(xiàn)代立法，還是執(zhí)法，抑或司法都要求對(duì)一定程序的尊重，嚴(yán)格的程序可以最大限度地過濾掉人們?cè)诜苫顒?dòng)中的主觀隨意性、任意性和情感性，而保證和體現(xiàn)法律的公正性、客觀性與科學(xué)性，是現(xiàn)代法制文明的一個(gè)重要標(biāo)志。 （四）公開性 （五）平等性 這里所說的法律的平等性主要不是指立法上的平等，而是指司法上的平等，即當(dāng)有關(guān)法律被制定頒行以后，在司法過程中平等地適用于法律主體，任何人都有權(quán)要求使用同一尺度給予其法律行為以公正的評(píng)判。 （六）不溯及既往性 三、法律的定義 所謂法律，就是指歸根到底由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的，主要反映掌握國(guó)家政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的共同意志和根本利益，由國(guó)家

26、制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，通過規(guī)定權(quán)利與義務(wù)以維護(hù)社會(huì)秩序的一種特殊的行為規(guī)范體系。 第三節(jié) 法律作用 一、法律作用的含義：法律作用是指法律對(duì)于人的行為以及社會(huì)關(guān)系所帶來的影響。 （二）法律作用的特點(diǎn) 1.人為性，法律是由人類創(chuàng)制并產(chǎn)生出來的，法律的創(chuàng)制始終帶有人的某種目的和愿望。 2.現(xiàn)實(shí)性，法律作用都是客觀存在的現(xiàn)實(shí)，它規(guī)范著人們的行為，調(diào)整社會(huì)關(guān)系，并解決社會(huì)矛盾。 3.局限性，法律作為一種具有國(guó)家強(qiáng)制力的調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段，有自己的調(diào)整領(lǐng)域，它并不能取代道德、習(xí)慣、風(fēng)俗、紀(jì)律等社會(huì)規(guī)范的作用，也不可能做到規(guī)范社會(huì)生活的方方面面。 （三）法律作用的分類 法律作用可分法律的規(guī)范作

27、用和法律的社會(huì)作用。 二、法律的規(guī)范作用 （一）指引作用 指引作用是指法律對(duì)人們的行為起到的普遍指導(dǎo)作用。法律的指引是一種一般指引，而不是個(gè)別指引。 （二）評(píng)價(jià)作用 法律的評(píng)價(jià)作用是指法律作為一種評(píng)價(jià)尺度，能夠?qū)θ说男袨榈姆梢饬x進(jìn)行評(píng)價(jià)。法律的評(píng)價(jià)作用的客體是人的行為。評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)包括行為的合法或不合法、違法或不違法。 （三）預(yù)測(cè)作用 法律的預(yù)測(cè)作用是指人們可以根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測(cè)人們相互之間將會(huì)怎樣行為的以及行為的法律后果。 （四）強(qiáng)制作用 法律的強(qiáng)制作用是指法律能夠運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)違法者施以強(qiáng)制措施，保障法律被順利實(shí)現(xiàn)。法律具有強(qiáng)制作用是法律區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要特征。 （五）教育作用 法律

28、的教育作用是指法律不僅是社會(huì)的行為規(guī)范，也確立了最低的社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)和是非觀念，它可以通過它的實(shí)施和傳播進(jìn)入人的心靈，矯正的人的行為。 三、法律的社會(huì)作用 （一）分配社會(huì)利益 法律對(duì)利益的分配主要是通過權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來確認(rèn)利益主體、利益內(nèi)容、利益數(shù)量和范圍等內(nèi)容，以具體的各種法律規(guī)范來指導(dǎo)實(shí)際生活中的利益分配。 （二）解決社會(huì)糾紛 法律對(duì)社會(huì)糾紛的解決主要是通過司法活動(dòng)予以解決。國(guó)家通過法律調(diào)整社會(huì)利益，確立權(quán)利義務(wù)，通過司法的裁判活動(dòng)，使違法者受到懲罰或承擔(dān)責(zé)任，使社會(huì)糾紛得到平息。 （三）實(shí)施社會(huì)管理 法律的社會(huì)作用不僅包括社會(huì)糾紛的解決，還包括積極地實(shí)施對(duì)社會(huì)的管理作用。每個(gè)社會(huì)都有公共事

29、務(wù)需要國(guó)家予以處理，國(guó)家便需要發(fā)揮積極的職能，根據(jù)法律行使權(quán)力。 第四節(jié) 法律淵源 一、法律淵源釋義 1法律淵源是指法律規(guī)范的來源或源頭，又稱法的淵源，或法源。 2法律淵源可分主要淵源和次要淵源。主要淵源包括制定法、判例法、國(guó)際條約和協(xié)定等應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用的法律規(guī)范。次要淵源包括習(xí)慣、法理、學(xué)說等。 二、法律淵源的種類 （一）制定法 制定法是最為普遍的法律淵源，是指由立法機(jī)關(guān)或有權(quán)立法的機(jī)關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性法律文件。不論是大陸法系還是英美法系，制定法都是重要的法律淵源。 （二）判例 （三）習(xí)慣 （四）法理 （五）法學(xué)家的學(xué)說 （六）國(guó)際條約和協(xié)定 （七）宗教教義和戒律 第八章 法律演進(jìn)

30、 法律起源（形成）的規(guī)律 1法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由個(gè)別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程。 個(gè)別調(diào)整是指針對(duì)具體的人、具體的事所進(jìn)行的一次性調(diào)整。規(guī)范性調(diào)整是指形成或制定具有普遍適用性的、可以多次反復(fù)適用的行為規(guī)則來調(diào)整社會(huì)關(guān)系。2法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由習(xí)慣到習(xí)慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。 原始習(xí)慣的存在，為法律的形成提供了最初的規(guī)范性基礎(chǔ)；隨后，國(guó)家通過認(rèn)可的方式，將有利于統(tǒng)治階級(jí)利益和社會(huì)生活的維系與發(fā)展的習(xí)慣轉(zhuǎn)化為受國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的法律，習(xí)慣法產(chǎn)生；隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜，僅僅靠根據(jù)既有規(guī)范轉(zhuǎn)化而來的習(xí)慣法已經(jīng)不能滿足社會(huì)對(duì)規(guī)范的需求，國(guó)家順應(yīng)這一局勢(shì)，有針對(duì)性地制定新的規(guī)范，這些新的規(guī)范就是

31、制定法。3法律的產(chǎn)生經(jīng)歷了一個(gè)由自發(fā)調(diào)整到自覺調(diào)整的過程。 原始習(xí)慣是人類在長(zhǎng)期的生產(chǎn)與生活過程中自發(fā)形成的，從習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變則經(jīng)過了人類的有意識(shí)選擇，這是一個(gè)從自發(fā)到初步自覺的轉(zhuǎn)變。而從習(xí)慣法到制定法的過程則是法的產(chǎn)生方式從認(rèn)可到制定的轉(zhuǎn)變，說明人類對(duì)規(guī)范的形成已經(jīng)達(dá)到了高度自覺的階段。法律發(fā)展基本理論存在的幾種觀點(diǎn)（一）先天主義的理性建構(gòu)論先天主義的理性建構(gòu)論建立在自然法、自然狀態(tài)和政治社會(huì)起源的契約假設(shè)的基礎(chǔ)之上，這種理論認(rèn)為人類可以依靠理性對(duì)自然法則的把握，構(gòu)建自己所需要的法律制度。 （二）法律與主權(quán)的命令說 法律與主權(quán)的命令說將法律的起源歸結(jié)為主權(quán)者的命令，法律無所謂發(fā)展。 （三

32、）法律的歷史進(jìn)化論 法律發(fā)展的歷史進(jìn)化論以反對(duì)法律的理性建構(gòu)論為其認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)，該派學(xué)者通過對(duì)法律史實(shí)的研究，認(rèn)為法律有其自身發(fā)展的連續(xù)的、不可割裂的歷史，這種歷史呈現(xiàn)出一種內(nèi)在的進(jìn)步因素的推動(dòng)，是不為人們的主觀意志所改變和創(chuàng)造的歷史。該派觀點(diǎn)以十九世紀(jì)英國(guó)梅因?yàn)榇怼?法律發(fā)展的時(shí)空線索法的歷史類型與法系 1法律發(fā)展的時(shí)間線索是法的歷史類型。根據(jù)時(shí)間線索，人類的法律可以分為四種不同的歷史類型：奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會(huì)主義法。 2法律發(fā)展的空間線索是指法系。凡是具有相同的歷史淵源、繼受關(guān)系以及固有特征的若干國(guó)家和地區(qū)的法律，就屬于同一法系。 法律發(fā)展（演進(jìn)）的規(guī)律 1從神法向人法發(fā)展

33、。早期法律的成長(zhǎng)過程與宗教密切關(guān)聯(lián)，法律往往披上宗教的外衣，借助神靈的力量獲得權(quán)威。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，神靈之法讓位于人世之法。表現(xiàn)為：法律不再被當(dāng)作神的意志而是人民意志的表達(dá)，人民主權(quán)是法律權(quán)威的終極來源。世俗的司法訴訟取代了神明裁判，成為社會(huì)解決糾紛的最為重要的形式。2從“身份的法”向“契約的法”發(fā)展。把法的進(jìn)看作是一個(gè)從“身份的法”向“契約的法”運(yùn)動(dòng)的學(xué)者是梅因，古代法所調(diào)整的單位是家族而不是獨(dú)立的個(gè)人，隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，“個(gè)人”不斷地代替了“家族”，成為民事法律所考慮的單位。在新的社會(huì)秩序中，人與人之間的關(guān)系是因個(gè)人的自由合意而產(chǎn)生的契約關(guān)系，契約本質(zhì)是自由和平等，這就決定了現(xiàn)代法

34、律的平等性。3從古代民主法治型法，經(jīng)人治型法最終向現(xiàn)代民主法治型法發(fā)展。古羅馬平民在保民官的領(lǐng)導(dǎo)下，經(jīng)過與貴族激烈而不懈的斗爭(zhēng)，產(chǎn)生了可以限制貴族恣意行為的成文法十二銅表法。歷史進(jìn)入近代以后，專制統(tǒng)治成為主要政治形態(tài)，與專制社會(huì)相對(duì)應(yīng)的法是人治型法，它通常是由處于社會(huì)統(tǒng)治地位的握有權(quán)力的個(gè)人或少數(shù)人制定。資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，宣告了人治型法律的結(jié)束，代之而起的是現(xiàn)代民主法治型法律。4從不成文法向成文法發(fā)展 從法律起源的過程來看，法律在起源之初是以習(xí)慣法為其主要表現(xiàn)形式的，成文法的出現(xiàn)，則是法律實(shí)踐和人們的抽象思維能力達(dá)到一定程度的產(chǎn)物，是法律發(fā)展到稍后階段的事情在英美法系和法德法系兩大法系相互融

35、合的過程中，不成文法和成文法的地位逐漸顯示出不同。5從族群之法向世界之法發(fā)展 古代的法律起源于氏族的習(xí)慣，帶有濃厚的民族和地方特色。人類社會(huì)在后來的民展中，通過宗教擴(kuò)張、武力征服和文化傳播等方式，包括法律在內(nèi)的文明出現(xiàn)了相互影響與融合。當(dāng)代世界經(jīng)濟(jì)一體化導(dǎo)致在商業(yè)貿(mào)易等私法領(lǐng)域交往增多，法律也呈現(xiàn)出一體化趨勢(shì)。古代民主與現(xiàn)代民主的差異：1民主實(shí)現(xiàn)的范圍不同。古代民主即使民展到極致時(shí)，公民的范圍也是有限的，為數(shù)眾多的奴隸不享有政治權(quán)利；現(xiàn)代國(guó)家全體人民都一致平等地享有政治權(quán)利。2民主實(shí)現(xiàn)的方式不同。古代的民主是直接民主，所有公民都參與法律制定的討論和參與國(guó)家事務(wù)的管理；現(xiàn)代民主是代議民主制，在古

36、代民主的基礎(chǔ)上加入了精英政治的要素。古代法治與現(xiàn)代法治的差異：古代法治國(guó)家里，法律只用來限制最高權(quán)力擁有者的恣意，人民意志是不受法律制約的。在現(xiàn)代國(guó)家，法律的制定權(quán)由民選的代議機(jī)構(gòu)掌握現(xiàn)代法治的憲政精神、形式合理性要求為民主的極端化傾向設(shè)置了防線。從古代民主法治型法律發(fā)展到現(xiàn)代民主法治型法律是法律發(fā)展史上的一個(gè)巨大進(jìn)步。四、法律發(fā)展的方式 （一）法律繼承 所謂法律繼承，是指在法律發(fā)展過程中，新法在審查、批判舊法的基礎(chǔ)上 ，有選擇地吸收舊法中的合理因素，使之成為新法的有機(jī)組成部分。 （二）法律移植 法律移植是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)有選擇地引進(jìn)、吸收、同化其他國(guó)家或地區(qū)的法律，使之成為本國(guó)法律體系的有機(jī)

37、組成部分，以彌補(bǔ)本國(guó)法律的不足。 （三）法律創(chuàng)新 所謂法律創(chuàng)新，是指對(duì)法律觀念、法律概念和技術(shù)、法律原則、法律規(guī)范和具體法律制度的獨(dú)創(chuàng)性革新，它是人類法律智慧活動(dòng)的最高形式，也是難度最大的法律發(fā)展運(yùn)動(dòng)。 第三節(jié) 法律現(xiàn)代化 （一）法律現(xiàn)代化的含義 法律現(xiàn)代化是指一國(guó)法律伴隨該國(guó)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸領(lǐng)域的現(xiàn)代化變革而出現(xiàn)的、以某些特征為顯著標(biāo)志的、從傳統(tǒng)人治向現(xiàn)代法治轉(zhuǎn)變的深刻變革過程。 （二）法律現(xiàn)代化的特征 第一，法律現(xiàn)代化與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域的現(xiàn)代化緊密聯(lián)系，相互促進(jìn)。 第二，法律現(xiàn)代化包括法律領(lǐng)域各個(gè)方面的現(xiàn)代化。 第三，法律現(xiàn)代化是一個(gè)傳統(tǒng)人治社會(huì)獲取現(xiàn)代法治社會(huì)的特征的動(dòng)

38、態(tài)過程，以實(shí)現(xiàn)法治為目標(biāo)，是過程與目標(biāo)的統(tǒng)一。 第四，法律現(xiàn)代化是變革性與連續(xù)性的統(tǒng)一，民族性與世界性的統(tǒng)一。 法律現(xiàn)代化的基本模式 以法律現(xiàn)代化最初的動(dòng)力來源為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律現(xiàn)代化劃分為內(nèi)發(fā)型和外發(fā)型兩種模式。 1內(nèi)發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指法律由于社會(huì)諸內(nèi)部條件的成熟而從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代。 它以社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為根本原因，發(fā)展的動(dòng)力來源于市民社會(huì)內(nèi)部，并伴隨著政治民主化進(jìn)程。表現(xiàn)為自上而下的社會(huì)推進(jìn)式。2外發(fā)型法律現(xiàn)代化的模式，是指因一個(gè)較先進(jìn)的法律對(duì)較落后國(guó)家法律的沖擊而導(dǎo)致的該國(guó)法律的進(jìn)步轉(zhuǎn)型過程。 在現(xiàn)代化過程中政府發(fā)揮著主導(dǎo)作用，因而屬于自上而下的政府推進(jìn)式。這些國(guó)家現(xiàn)代法律體系的建立通

39、常依靠政府立法來實(shí)現(xiàn)，往往以法律移植作為主要手段。由于現(xiàn)代化的法律體系主要來自于對(duì)西方先現(xiàn)代化國(guó)家的借鑒，因此在一定程度上往往缺乏本土觀念資源，在一定時(shí)期內(nèi)形成傳統(tǒng)與現(xiàn)代的強(qiáng)烈對(duì)立與沖突。第九章 法律結(jié)構(gòu) 一、 所謂法律結(jié)構(gòu)，是指由各個(gè)必備的法律要素有機(jī)構(gòu)成的法律系統(tǒng)。 二、法律要素內(nèi)容的確定 （一）劃分標(biāo)準(zhǔn) 在劃分法律要素的具體內(nèi)容時(shí)，主要應(yīng)從以下兩方面來考慮：第一，不同法律要素間要具有形式上的相對(duì)獨(dú)立性；第二，不同法律要素間要具有地位與功能上的差異性。 （二）具體內(nèi)容 根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為據(jù)以構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的要素有法律概念、法律規(guī)則、法律原則和技術(shù)性規(guī)定。 法律概念的含義和特征 （一）法律

40、概念的含義 法律概念是人們?cè)诓粩嗟卣J(rèn)識(shí)和實(shí)踐過程中，對(duì)具有法律意義的現(xiàn)象和事實(shí)進(jìn)行理性概括和抽象表達(dá)而形成的一些權(quán)威性范疇。 （二）法律概念的特征 1.法律概念的語言特征。即法律概念具有明晰和確定性的特征，這也是對(duì)法律概念最基本的要求。 2.法律概念的法律特征，即具有法定性。 3.法律概念的實(shí)踐特征，即具有現(xiàn)實(shí)的可操作性。 二、法律概念的作用 1法律概念的構(gòu)建功能。它是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)最為基礎(chǔ)性的要素。 2法律概念是立法者在其實(shí)際立法過程中進(jìn)行法律創(chuàng)制和推進(jìn)法律變革與發(fā)展的語言工具。 3在具體的法律適用中也必須借助法律概念來進(jìn)行。 4在社會(huì)歷史過程中，法律概念是培養(yǎng)和形成社會(huì)中一定水平和程度的法律

41、文化與法律意識(shí)的重要媒介，也是人們進(jìn)行法學(xué)研究和法律教育的媒介，同時(shí)還是是具有不同文化與地域背景的人們進(jìn)行關(guān)于法律的討論和交流的重要基礎(chǔ)。 法律規(guī)則的含義 一、法律規(guī)則是以法律權(quán)利和法律義務(wù)為主要內(nèi)容，由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的具有嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)的社會(huì)規(guī)范。 二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)：是指一個(gè)完整的法律規(guī)則要由哪些必備要素構(gòu)成，以及如何確立這幾個(gè)要素的功能和它們?cè)诜梢?guī)則內(nèi)部的具體邏輯關(guān)系。法律規(guī)則必備的構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。 （一）假定條件 它是經(jīng)過對(duì)事實(shí)狀態(tài)中相關(guān)條件和情況的歸納與抽象并將其規(guī)定在法律中，從而構(gòu)成具體適用某一法律規(guī)則的前提條件。這部分內(nèi)容的主要功能是用來表明在

42、發(fā)生何種情形或具備哪些條件時(shí)，相關(guān)的事件和行為才由此一規(guī)則調(diào)整。 （二）行為模式 這是構(gòu)成法律規(guī)則的核心部分。在法律文件中對(duì)行為模式有不同形式的表述，即授權(quán)式、義務(wù)式和禁止式三種。 （三）法律后果 法律后果部分表明人們遵守它會(huì)得到法律怎樣的保護(hù)，而若違反法律的要求時(shí)又要承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任等內(nèi)容。從表現(xiàn)形式上看法律后果有兩大類：一類是肯定性的，第二類是否定性的。 三、法律規(guī)則的種類 1根據(jù)行為模式與調(diào)整方式的不同，可將法律規(guī)則分為授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則和禁止性規(guī)則三個(gè)種類。 2據(jù)強(qiáng)制性的不同，可以將法律規(guī)則分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則兩類。 3根據(jù)內(nèi)容的確定性程度不同，可以將法律規(guī)則分為確定性規(guī)則

43、和非確定性規(guī)則兩類。 第四節(jié) 法律原則 (一 )法律原則的概念 我們可以從兩方面來把握法律原則的含義和內(nèi)容：從靜態(tài)意義上講，法律原則是法律中能夠作為法律概念和法律規(guī)則來源與基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理；從動(dòng)態(tài)意義上講，法律原則是指導(dǎo)法律規(guī)則的創(chuàng)制以及在法律的具體適用中作為法律解釋與法律推理依據(jù)的準(zhǔn)則。法律原則是構(gòu)成法律結(jié)構(gòu)的核心內(nèi)容與指導(dǎo)性要素。 （二）法律原則的特征 1.法律原則的法律性與價(jià)值性 2. 法律原則的原則性與可操作性 3. 法律原則具有高度的穩(wěn)定性和強(qiáng)大的適應(yīng)性 4. 法律原則的指導(dǎo)性與強(qiáng)制性 二、法律原則的作用 （論）P152（一）在立法過程中的作用 1法律原則指導(dǎo)和影響重要法律

44、概念的形成及其內(nèi)涵的確定，甚至決定某些概念的興與廢。2法律原則指導(dǎo)著法律規(guī)則的創(chuàng)制并制約規(guī)則變動(dòng)的方向和范圍。3法律原則是法律體系內(nèi)部有機(jī)統(tǒng)一與和諧的保障。（二）在法律適用過程中的作用 1在法律規(guī)則的具體適用過程中離不開法律原則的指導(dǎo)。2法律原則有彌補(bǔ)具體法律規(guī)則缺失的作用。3法律原則對(duì)相關(guān)的自由裁量權(quán)有限制作用，是確定行使自由裁量權(quán)合理范圍的重要依據(jù)。4特定情況下發(fā)揮補(bǔ)救的作用。（三）在人們了解和遵守法律方面所發(fā)揮的作用 三、法律原則的分類 (一)根據(jù)法律原則產(chǎn)生的依據(jù)和穩(wěn)定性不同，可以將法律原則分為政策性原則和公理性原則兩類。 （二）根據(jù)法律原則調(diào)整社會(huì)關(guān)系范圍的不同，可以將法律原則分為基

45、本原則和具體原則兩類。 第十章 法律分類 一、成文法與不成文法 （一）成文法與不成文法的概念 1.成文法是經(jīng)有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，并以法律條文作為表現(xiàn)形式的法律的總稱。成文法又稱為制定法。成文法最高的以及最完善的形態(tài)是法典。 2.不成文法是指不具有法律條文形式，但國(guó)家認(rèn)可其具有法律效力的法。不成文法并非來自立法機(jī)關(guān)的創(chuàng)制。它包括習(xí)慣法和判例法兩種形式。 (二)成文法與不成文法的特點(diǎn)比較 1.從內(nèi)容上看，成文法具有明確的法律條文形式，內(nèi)容編排邏輯井然、清晰明白。不成文法中法律規(guī)范的內(nèi)容不夠清晰，需要借助相應(yīng)法律技術(shù)去發(fā)現(xiàn)法律的原則和規(guī)則。2.從立法程序上看，成文法的制定和修改有嚴(yán)格的程序

46、規(guī)定，是立法機(jī)關(guān)通過法定程序產(chǎn)生出來。不成文法的形成沒有嚴(yán)格的程序規(guī)定，不需要立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制產(chǎn)生。 3.從各自的功能看，成文法有較好的規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會(huì)改革功能。而不成文法沒有清晰的條文形式，在規(guī)范功能、預(yù)防功能和社會(huì)改革功能上稍遜于成文法，但不成文法更具有穩(wěn)定性和社會(huì)適應(yīng)性。 4.從司法適用上看，成文法由于以詞匯和語言來表達(dá)內(nèi)容，語言本身的不確定性使法律規(guī)范通常需要解釋才能適用。而不成文法并不完全依靠明確肯定的語言來表達(dá)內(nèi)容，使法律解釋的必要性降低。制定成文法的目的是為了嗇法律的確定性和防止法律適用者濫用權(quán)力，法官的只在一定范圍內(nèi)享有自由裁量權(quán)，而不成文法的司法適用中，法官通常擁有較大的

47、自由裁量權(quán)，可以通過法官造法來彌補(bǔ)法律的不足二、根本法與普通法 1根本法，也就是一個(gè)國(guó)家的憲法，又稱根本大法。 2普通法是根本法之外的其他法律。普通法不得和根本法相抵觸。 3根本法和普通法的區(qū)別體現(xiàn)在1立法主體、2立法程序、3基本內(nèi)容、4效力等級(jí)、5法律解釋和監(jiān)督等方面。P 160三、實(shí)體法與程序法 1實(shí)體法和程序法的劃分是根據(jù)法律的內(nèi)容和功能的不同對(duì)法律作出的劃分。 2實(shí)體法是規(guī)定法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系、職責(zé)與職權(quán)關(guān)系的法律。如民法、刑法、行政法等。 3程序法是規(guī)定保證實(shí)體權(quán)利與義務(wù)、職責(zé)與職權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的方式和手段的法律。如民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法、行政程序法、立法程序法

48、等。 五、一般法與特別法 1根據(jù)法律適用的效力范圍，可將法律分為一般法與特別法。 2一般法是針對(duì)一般人、一般事項(xiàng)、一般地域、一般時(shí)間生效的法律。特別法是針對(duì)特定的人、特定的事項(xiàng)、特定的地域、特定時(shí)間生效的法律。 3一般法與特別法的劃分具有相對(duì)性。 4在一般法和特別法的適用上，特別法優(yōu)于一般法。 5一般法與特別法劃分的意義 首先、一般法與特別法的劃分可以克服法律僵化性。其次、一般法與特別法的劃分可以提高法律的可操作性。再次、一般法與特別法的劃分可以增強(qiáng)法律的應(yīng)變性。最后，一般法與特別法的劃分可以提高法律的穩(wěn)定性。第二節(jié) 法律的特殊分類 一、公法與私法 1公法與私法的劃分始于古羅馬。在查士丁尼皇帝

49、欽定法學(xué)階梯中將法律分兩部分，公法與私法。 2在如何劃分公法與私法的問題上，存在不同的觀點(diǎn)，主要有：1權(quán)力說、該學(xué)說以是否涉及國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用作為劃分標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為公法是以權(quán)力與服從為標(biāo)志；私法是體現(xiàn)平等主體之間的關(guān)系，以公民的意思自治為標(biāo)志。該說的缺陷是無法說明國(guó)際法為何是公法，因?yàn)閲?guó)際法不體現(xiàn)權(quán)力與服從關(guān)系。2主體說、即以法律關(guān)系主體為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分。如果法律所規(guī)定的法律關(guān)系主體一方或雙方為國(guó)家或公法人的，即公法。如果法律關(guān)系主體雙方都是公民或私人的法律為私法。該說不能解釋國(guó)家在某些情況下也可從事民事活動(dòng)，該關(guān)系受私法調(diào)整。3利益說、該學(xué)說以法律所保護(hù)的利益為公私法的劃分標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為凡保護(hù)公共利益的

50、法律是公法，保護(hù)私人利益的法律是私法。此說來自古羅馬法學(xué)家烏爾比安。該學(xué)說的缺陷是將公法與私法所保護(hù)的利益截然對(duì)立，沒有看到公法也要保護(hù)私人利益，私法也要保護(hù)公共利益的情況。4應(yīng)用說、該說認(rèn)為在法律應(yīng)用中，公民私人不能自主決定對(duì)其是否予以應(yīng)用的法律為公法；公民私人可以自主決定應(yīng)用的法律為私法。該說忽略了公法關(guān)系中，公民也有可自主選擇應(yīng)用的情況。5法律關(guān)系說等。凡調(diào)整國(guó)家之間或國(guó)家與私人之間權(quán)力與服從關(guān)系的法律為公法；凡調(diào)整私人之間或國(guó)家與私人之間民事關(guān)系的法律為私法。 該說作為對(duì)公法與私法的劃分較為圓滿。二、普通法與衡平法 1普通法是指產(chǎn)生于英國(guó)11世紀(jì)，以國(guó)王的令狀為基礎(chǔ)，綜合了各地的習(xí)慣法

51、，通過司法審判的形式形成的法律。它的表現(xiàn)形式是判例法。 2衡平法是為彌補(bǔ)英國(guó)普通法的僵化性和機(jī)械性，救濟(jì)那些依照普通法無法得到公正判決的當(dāng)事人，通過判例法的形式發(fā)展起來的法律形式。衡平法的運(yùn)用并不依照嚴(yán)格的規(guī)則，而是依靠法官的良心、道德和對(duì)公平正義的理解來進(jìn)行審判。 第十一章 法律關(guān)系 一、法律關(guān)系的概念 所謂法律關(guān)系，是指根據(jù)法律所確定的主體之間具體行為的法律相關(guān)性。 二、法律關(guān)系的特征 1法律關(guān)系的產(chǎn)生以法律規(guī)范的存在為前提。 2法律關(guān)系以主體間法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容。 3法律關(guān)系是形式與內(nèi)容、動(dòng)態(tài)與靜態(tài)、過程與結(jié)果的辨證統(tǒng)一。 第二節(jié) 法律關(guān)系的構(gòu)成要素 一、法律關(guān)系的主體 二、法律關(guān)

52、系的內(nèi)容 三、法律關(guān)系的客體（權(quán)利義務(wù)）第三節(jié) 法律關(guān)系的分類 (一)按照據(jù)以形成法律關(guān)系的法律規(guī)則所屬法律部門的不同，可將法律關(guān)系劃分為憲法法律關(guān)系、民事法律關(guān)系、刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等類別。 （二）根據(jù)構(gòu)成法律關(guān)系的主體是否具體化，可將法律關(guān)系劃分為絕對(duì)法律關(guān)系和相對(duì)法律關(guān)系兩類。 絕對(duì)法律關(guān)系中，權(quán)利一方是特定而具體的，而義務(wù)一方是除了權(quán)利一方之外的所有人，是不特定，不能具體化的。在相對(duì)法律關(guān)系中，權(quán)利、義務(wù)主體都是特定的。（三）按照法律關(guān)系主體法律地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為平權(quán)型法律（橫向法律關(guān)系或?qū)Φ确申P(guān)第）關(guān)系和隸屬型（縱向法律關(guān)系或不對(duì)等法律關(guān)系）法律關(guān)

53、系兩類。 （四）根據(jù)法律關(guān)系之間因果聯(lián)系與相互間地位的不同，可將法律關(guān)系劃分為第一性法律關(guān)系（主法律關(guān)系）和第二性法律關(guān)系（從法律關(guān)系）兩類。 第四節(jié) 法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅 二、法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提與條件 1法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提是法律規(guī)范。 2法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的條件是法律事實(shí)（法律事件和法律行為兩類）法律事件是指法律規(guī)則所規(guī)定的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移的，并且能夠引起一定法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)或現(xiàn)象。 法律行為是指法律規(guī)范中規(guī)定的，在一定主體意志支配之下而作出的，能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動(dòng)。 第十二章 法律意識(shí)與法律行為 一、法律意識(shí)的概

54、念 法律意識(shí)是社會(huì)意識(shí)的一種，是指人們?cè)谝欢ǖ臍v史條件下，對(duì)現(xiàn)行法律和法律現(xiàn)象的心理體驗(yàn)、價(jià)值評(píng)價(jià)等各種意識(shí)現(xiàn)象的總稱。 二、法律意識(shí)的結(jié)構(gòu) （一）法律心理 法律心理是低級(jí)階段的法律意識(shí)，是人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的感性階段。它直接與人們的日常生活、法律生活相聯(lián)系，是人們對(duì)法律現(xiàn)象的表面的、直觀的、感性的認(rèn)識(shí)和情緒，是對(duì)法律現(xiàn)象的自發(fā)的、不系統(tǒng)的反映形式。 （二）法律思想體系 法律思想體系是高級(jí)階段的法律意識(shí)，是人們對(duì)法律現(xiàn)象認(rèn)識(shí)的理性階段，它表現(xiàn)為系統(tǒng)化、理性化了的法律思想觀點(diǎn)和學(xué)說，是人們對(duì)法律現(xiàn)象的自覺的反映形式，在整個(gè)法律意識(shí)中處于主導(dǎo)地位。 （三）法律觀念 法律觀念是指介于感性和理性階段之

55、間的一種特有的法律意識(shí)反映階段。法律觀念既包括人們對(duì)法律的零散的、偶然的、感性的認(rèn)識(shí)；也包括一些系統(tǒng)的、必然的、理性的認(rèn)識(shí)。 三、法律意識(shí)的作用 首先，法律意識(shí)是法律創(chuàng)立和完善的重要思想依據(jù)。 其次，法律意識(shí)對(duì)于正確適用法律和遵守法律也有重要作用。 最后，普及法律知識(shí)、提高全民的法律意識(shí)對(duì)于中國(guó)法治國(guó)家的形成非常重要。 第二節(jié) 法律行為 一、法律行為的概念與特征 法律行為是指具有法律意義和屬性，能夠引起一定法律后果的行為。由歷史法學(xué)派創(chuàng)始人胡果提出。具有“法律性”和“社會(huì)性”兩個(gè)特征。 二、法律行為的基本分類 （一）合法行為、違法行為和中性行為 根據(jù)行為與法律的要求是否一致，把法律行為分為合法

56、行為、違法行為和中性行為。合法行為就是指人們的符合法律要求的行為。違法行為是指違反國(guó)家現(xiàn)行法律規(guī)定，危害法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的行為。中性行為介于合法行為與違法行為之間，雖沒有得到法律的允許又沒有受到法律的禁止，即處于現(xiàn)行法律的調(diào)整范圍之外的“法律真空”或“法律漏洞”。 （二）積極法律行為（作為）和消極法律行為（不作為） 根據(jù)行為人的具體行為方式，可以把法律行為分為積極法律行為和消極法律行為。積極法律行為就是行為人以積極的、直接對(duì)客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動(dòng)，表現(xiàn)為一定的動(dòng)作或者動(dòng)作系列，能夠引起客體內(nèi)容或性質(zhì)的變化。消極法律行為是指行為人以消極的、間接對(duì)客體發(fā)生作用的方式進(jìn)行的活動(dòng)，表現(xiàn)為不做出一定的動(dòng)作，保持客體不變或者容許、不阻止客體發(fā)生變化。 （三）抽象法律行為和具體法律行為 根據(jù)法律行為的效力對(duì)象和生效范圍，可以區(qū)分為抽象法律行為和具體法律行為。抽象法律行為是針對(duì)未來發(fā)生的不特定事項(xiàng)而做出的、制定和發(fā)布普遍性行為規(guī)范的行為。具體法律行為是針對(duì)特定對(duì)象，就特定的具體事項(xiàng)而做出的、只有一次性法律效力的行為。 （四）個(gè)體法律行為和群體法律行為 根據(jù)行為的主體情況，人的行為可以分為個(gè)體行為和群體行為。個(gè)體行為就是由自然人個(gè)人意識(shí)和意志所