對于代建人在代建項目中的風險釋解

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2、天天更新！精品文檔值3收藏精品文檔Word可編輯值得收藏對于代建人在代建項目中的風險釋解1代建人在代建項目中的風險要素為更好地認識代建項目的風險性，有必要對代建項目的風險要素進行分解。代建項目的風險因素有多種，其主要風險體現(xiàn)在代建管理合同中。代建管理合同是代建人與委托人就項目建設過程的有關管理事項進行約定。分析代建管理合同的風險要素，應根據(jù)代建項目管理的特點，圍繞項目投資、質量、工期”管理的要求進行。囿于文章的篇幅，本文僅分析代建人在全過程代建管理合同的風險承擔。筆者根據(jù)某企業(yè)的代建項目的實踐，結合福建省省級政府投資項目代建制管理辦法（試行）及福州市市級政府投資項目代建制管理規(guī)定（試行）

3、87;的有關規(guī)定，將全過程代建項目可能產生風險要素歸納為政府部門決策監(jiān)管不科學、建設規(guī)模與標準不合理、委托人要求變更、代建人管理能力不足、人力材料機械上漲等47項（詳見附表中代建項目全過程風險要素”一欄）。這47項風險要素應在代建管理合同中合理、公平地分配給各方當事人。但實踐中，委托人往往利用自身的優(yōu)勢地位，將代建項目建設中的風險要素全部讓代建人承擔。這往往使代建人承擔的責任都超出了其能力范圍，給其帶來較大的法律風險。以某企業(yè)各類代建管理合同具體實踐為例，該企業(yè)某醫(yī)院病房項目代建管理合同約定：工程建設質量達不到合同約定質量標準，代建人應當組織施工單位無條件趕工直至驗收合格，由此造成的損失及返工

4、處理費用，由項目代建單位和勘察、設計、施工、監(jiān)理、主要設備材料供應等單位中的責任單位共同負責賠償”該約定的責任是連帶責任，委托人將工程建設的風險全部轉移給了該企業(yè)，該企業(yè)要承擔巨大的風險。又如該企業(yè)某婦女兒童活動中心項目代建管理合同，該合同中企業(yè)收取的代建管理費為項目建安造彳的3%,但企業(yè)要承擔質量、安全、工期等全部無限責任，且代建中節(jié)約項目建設資金也不會予以獎勵。再如該企業(yè)某銀行辦公大樓項目代建管理合同，該合同第108條違約責任”約定企業(yè)的責任條款共15項，而委托人的責任僅4項。對于影響項目工期的情形，該合同精品文檔值得收藏精品文檔Word可編輯值得收藏約定：儀由于委托人未采取相應措施而致使

5、代建項目無法按期完成的，代建人不承擔因此給委托人所造成的相應損失”此約定將影響工期（包括不可抗力因素）的責任全部讓企業(yè)承擔，該企業(yè)因此需承擔巨大風險。2代建人在代建項目中風險承擔的原則及共識上述某企業(yè)在代建管理合同中風險承擔的不公平待遇，不符合當前代建市場對風險承擔的原則和共識。風險承擔是項目建設過程中必然選擇，國內外對此已經有了深入研究。風險承擔是利益分享的前提和基礎，風險承擔者的風險收益應該與項目剩余索取權匹配。代建制作為項目管理的一種制度，各地代建管理辦法亦對風險承擔有規(guī)定。結合代建制管理的特點，從項目所有權配置的角度考慮代建人承擔的風險，代建市場現(xiàn)形成了以下原則和共識：2.1責權利對等

6、原則此原則包含兩個方面的內容：一是代建人在代建過程中應承擔責任和應享有的權利應對等；二是代建人在代建過程中應承擔責任和其可取得的利益應對等。代建管理合同中應很好地體現(xiàn)此原則。從公平合理的法律原則看，不能讓代建人獲得較少收益而需承擔更大的責任。如，某銀行辦公大樓項目代建管理合同，代建人按項目建設投資額的3%收取代建管理費，但代建項目管理工作包括本項目自立項直至項目竣工驗收、移交、工程結算、保修期屆滿之日為止的所有代建管理工作，且代建管理服務優(yōu)良使項目投資有節(jié)余仍不能獲得獎勵，其承擔無限的法律責任。此代建管理合同背離了責權利對等原則。福建省省級政府投資項目代建制管理辦法（試行）第四十三條規(guī)定：項目

7、如期建成竣工驗收，建設內容、建設規(guī)模、建設標準經驗收全部符合代建管理合同約定，質量驗收合格，竣工財務決算經省財政廳審核批準后，如審定投資比合同約定同口徑投資有節(jié)余，且該節(jié)余是由于代建單位通過優(yōu)化設計、加強管理、配合決算審核等工作形成的，經省發(fā)展改革、財政部門和組織實施部門共同認定，可對代建單位給予獎勵，并記入其代建業(yè)績檔案。獎勵金額為節(jié)余資金的10%30%,具體金額在項目代建管理合同中約定。項目部分使用自籌資金的，獎勵金額由財政性資金和自籌資金按建設資金來源的比例分攤支付。其它節(jié)余資金按原投資比例分配?！备Ｖ菔惺屑壵顿Y項目代建制管精品文檔值5收藏精品文檔Word可編輯值得收藏理規(guī)定（試行）

8、亦有此相類似的規(guī)定。2.2誰有能力控制風險即由誰承擔風險風險承擔作為代建制制度安排的組成部分，風險承擔者應擁有相應的控制權，能積極性做出正確決策。如,代建項目管理中水文地質風險有可預見與無法預見之分。可預見的水文地質風險在代建管理合同中可約定為代建人承擔，但不可預見的水文地質風險代建人無能力控制，不應由代建人承擔此風險。又如代建項目管理中的拆遷，其風險代建人無能力控制，亦不應由代建人承擔此風險。2.3代建人承擔的風險賠償責任應有上限由于項目建設過程的復雜性、多變性，致使代建人代建管理承擔的風險極大，有些風險不是代建人有能力進行控制的。為提高代建人控制項目投資、質量和工期的積極性，促進項目開發(fā)有

9、效實施，代建人在代建管理過程中的風險不應是無限的。因此設定風險賠償責任的上限是參與各方的共識。3代建人在代建項目中的風險防范措施風險承擔與風險防范是對風險不同層面的認識。從代建人在代建管理中的規(guī)范性、合法性、效益性的角度看，風險承擔與風險防范是相輔相成的。代建人在代建管理中的風險防范的主旨是加強項目管控水平，提升風險認識。居于代建人在代建項目中風險承擔的原則及共識，代建人對其在代建管理中的風險防范可以從以下三方面著手：3.1在代建管理合同中合理、公平地分配各方當事人的風險要素實踐中，基于各種原因，全過程代建管理合同中的各個風險要素由代建管理合同哪方主體承擔，不同的情勢下應有不同的約定。筆者結合

10、福建省省級政府投資項目代建制管理辦法（試彳T）»及福州市市級政府投資項目代建制管理規(guī)定（試行）的有關規(guī)定，根據(jù)實踐中對代建項目法律服務的經驗，從公平角度對上述47項代建項目的風險要素的承擔主體做了設定：其中委托人獨自承擔22項;代建人獨自承擔21項;委托人、代建人共同承擔4項（見附表）。3.2代建人應恰當選擇承擔風險責任的方式風險承擔意味著責任承擔。代建人在項目代建過程中，一旦發(fā)生其承擔的風險因素，代建人應按代建管理合同的約定承擔相應的賠償責任。對此，代建人在代建管理合同中，可以選擇如下方式之一承擔風險賠償責任:（1）對所有承擔的風險所造成白損失承擔賠償責任；（2）代建人在代建精品文

11、檔值6收藏精品文檔Word可編輯值得收藏管理費額度范圍內承擔風險賠償責任；（3）代建人提供銀行履約保函的代建管理費額度不足承擔時，由履約保函額內承擔。如，福州市市級政府投資項目代建制管理規(guī)定（試彳T）»第二十二條第四款規(guī)定：代建項目實行履約擔保制度，簽訂項目代建管理合同前，代建單位應當向組織實施部門提供銀行出具的金額不低于項目代建管理費的履約保函。具體金額根據(jù)項目行業(yè)特點，在項目招標文件中確定?！?.3代建人可合理地將在代建管理合同中應承擔的風險要素進行規(guī)避與轉移若代建人居于建筑市場的需要，在代建管理合同中要承擔本不應由其承擔的風險要素，其在實施項目代建管理中，可以通過與項目勘察單位

12、、設計單位、施工單位、材料設備供應商、監(jiān)理單位、招標單位等簽訂相應合同，將代建管理合同中應承擔的風險進一步分解到前述有關單位，以達到風險承擔規(guī)避和轉移的目的。如，某代建管理合同約定：代建人未完成履行本合同義務，造成項目工程質量不合格的，代建人應組織施工單位無條件返工，直至驗收合格，由此造成的損失，包括增加的投資費用由代建人負責賠償。”代建人在與施工單位簽訂施工合同的時候就應約定：施工單位造成項目工程質量不合格時，應無條件返工，直至驗收合格，由此造成的損失，包括增加業(yè)主的投資費用、代建人的管理費用等由施工單位承擔。代建人在實施項目代建管理中，還可以通過投保，分解代建管理過程中的風險。這一做法在各地的代建制管理辦法中亦有體現(xiàn)。如福州市市級政府投資項目代建制管理規(guī)定（試行）第九條規(guī)定：