公證職能的新發(fā)展與家庭析產(chǎn)糾紛的法律分析(三)

1、公證職能的新發(fā)展與家庭析產(chǎn)糾紛的法律分析公證職能的新發(fā)展與家庭析產(chǎn)糾紛的法律分析（三）（三）一、新時(shí)期公證職能的發(fā)展方向一、新時(shí)期公證職能的發(fā)展方向 （一）、公證從預(yù)防糾紛到解決糾紛的功能轉(zhuǎn)變 （二）、 公證的司法助手功能（非訟功能） （三）、公證的法律服務(wù)性 （四）、“核實(shí)”與“證明”并列，公證機(jī)構(gòu)的調(diào)查功能 （五）、公證參與調(diào)解的正當(dāng)性二、家庭析產(chǎn)糾紛的法律分析二、家庭析產(chǎn)糾紛的法律分析 （一）適應(yīng)時(shí)代需要盡快修改繼承法 （二）如何保障公證遺囑效力 （三）談夫妻共同財(cái)產(chǎn)認(rèn)定的問題 公證培訓(xùn)（二）如何保障公證遺囑效力1、幾個(gè)概念（1）遺囑公證，是指公民生前對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)作出安排，并經(jīng)國(guó)家公證機(jī)

2、關(guān)公證，于死亡時(shí)立即發(fā)生法律效力的法律行為。（2）遺囑繼承權(quán)公證，是指根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，公證機(jī)關(guān)根據(jù)法定繼承權(quán)、遺囑繼承權(quán)和協(xié)議繼承權(quán)等國(guó)家法律法規(guī)所承認(rèn)的繼承權(quán)，對(duì)繼承死者生前私有財(cái)產(chǎn)者，進(jìn)行身份確定、材料核實(shí)，以確定繼承活動(dòng)真實(shí)、合法，并出具繼承公證書的法律行為。（3）公證遺囑遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式處分其個(gè)人財(cái)產(chǎn)或者處理其他事務(wù)，并在其死亡時(shí)發(fā)生法律效力的單方民事法律行為。經(jīng)公證證明的遺囑就是公證遺囑。公證培訓(xùn)2、公證遺囑具有非常高的法律效力，主要有：（1）、排除效力。公證遺囑能夠有效地確認(rèn)遺囑指定受益人的遺產(chǎn)繼承人身份，而排除其他法定繼承人的繼承權(quán)，從而有

3、效實(shí)現(xiàn)遺囑人對(duì)身后事務(wù)及財(cái)產(chǎn)的處置意愿。（2）、優(yōu)先效力。公證遺囑的優(yōu)先效力，指的是不同形式的遺囑內(nèi)容發(fā)生沖突，以公證遺囑為準(zhǔn),即確認(rèn)公證遺囑為有效遺囑，其他形式的遺囑內(nèi)容不再執(zhí)行。 首先，當(dāng)有不同方式的遺囑并存且內(nèi)容發(fā)生抵觸，應(yīng)直接認(rèn)定公證遺囑效力更高。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行繼承法若干問題的意見第42條規(guī)定：遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準(zhǔn)，沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)； 其次，其他形式的遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。實(shí)踐中，這一規(guī)定帶來(lái)很多問題，有些人年老體弱時(shí)想變更、撤銷公證遺囑，卻因?yàn)樾袆?dòng)不便不能親自到公證處辦理，或因聽力、

4、表達(dá)等各方面的問題被公證員認(rèn)為是行為能力欠缺而不予受理。因此，對(duì)于公證遺囑的優(yōu)先效力，法學(xué)界爭(zhēng)議很大，有很多法學(xué)專家認(rèn)為這一規(guī)定侵犯了遺囑人的遺囑自由，應(yīng)賦予遺囑人以任意方式撤銷在前遺囑包括公證遺囑的權(quán)力。公證培訓(xùn)（3）、證據(jù)效力。公證遺囑除了指定受益人，對(duì)遺產(chǎn)進(jìn)行處分以外，還有諸多證據(jù)功能。遺囑人在遺囑中對(duì)于自己家庭關(guān)系的描述、對(duì)財(cái)產(chǎn)來(lái)源及權(quán)屬的認(rèn)定、對(duì)于立遺囑原因的表達(dá)等等，都構(gòu)成了法律上的“自認(rèn)自認(rèn)”，除非有相反的證據(jù)推翻，否則應(yīng)都應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為事實(shí)。公證機(jī)構(gòu)對(duì)于遺囑人的立遺囑行為進(jìn)行證明，就是對(duì)遺囑人單方民事法律行為的確認(rèn)單方民事法律行為的確認(rèn)，其核心是要符合民法通則第五十五條的規(guī)定，

5、包括當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事法律行為，所作遺囑的意思表示真實(shí)、遺囑內(nèi)容合法，不違反法律、公序良俗等。 因此，一份合法有效的公證遺囑，其內(nèi)容和形式本身就是很好的證據(jù)，而且證據(jù)效力相當(dāng)高，民事訴訟法規(guī)定：經(jīng)過法定程序公證證明的法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。公證培訓(xùn)3、公證遺囑的生效要件公證遺囑的排除效力、優(yōu)先效力和證據(jù)效力，不僅建立在公證遺囑依法成立的基礎(chǔ)之上，而且要滿足一定的條件，才能實(shí)際發(fā)生法律效力，這些條件就是公證遺囑的生效要件。（1）、事實(shí)要件。公證遺囑的生效，必須有遺囑人先于受益人死亡的法律事實(shí)。根據(jù)繼承法第27條第三款規(guī)定，遺囑繼承人、受遺贈(zèng)人先于遺囑人死亡的，遺產(chǎn)中的有

6、關(guān)部分按照法定繼承辦理。而假如遺囑人死亡后，受益人在取得遺產(chǎn)前又死亡的，遺囑是否有效？對(duì)此繼承法及其司法解釋雖沒有明確規(guī)定，但基于遺囑人死亡后遺囑已生效，可以比照轉(zhuǎn)繼承的有關(guān)規(guī)定，由受益人的法定繼承人繼承其應(yīng)得份額。公證培訓(xùn)（2）、法律要件。遺囑是一種單方民事法律行為，根據(jù)法理，民事法律行為是合法的民事行為，而公證遺囑對(duì)于合法性的要求更高。簡(jiǎn)言之，公證遺囑不僅要完全符合民法通則第五十五條規(guī)定的民事法律行為成立的構(gòu)成要件，而且還要滿足公證專有的真實(shí)性、合法性的證明要求。結(jié)合公證工作實(shí)際，本人認(rèn)為公證遺囑生效的法律要件至少要包括：a遺囑人要具有完全的民事行為能力遺囑人要具有完全的民事行為能力。限制

7、民事行為能力人雖然可以從事與其年齡和智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)，但是不宜訂立公證遺囑。理由有二，一是未滿18周歲的人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人不能獨(dú)自申辦公證，必須要有監(jiān)護(hù)人代理申請(qǐng)，而遺囑是一種要式法律行為，需要遺囑人親自做出，不得代理需要遺囑人親自做出，不得代理；二是限制民事行為能力人的智力水平和認(rèn)知能力顯然無(wú)法理解遺囑的法律意義和法律后果，不具有以遺囑方式處分財(cái)產(chǎn)的行為能力。公證培訓(xùn)b遺囑人的意思表示要真實(shí)。遺囑人的意思表示要真實(shí)。 民事法律行為以意思表示為核心要素，當(dāng)遺囑人的外在的表示行為真實(shí)地反映其內(nèi)在意愿時(shí)，就為意思表示真實(shí)。遺囑人只有其意思表示真實(shí)的情況下所立遺囑，才能產(chǎn)生與其內(nèi)

8、心意思相一致的法律效果。遺囑人的意思真實(shí)包括但不限于： 立遺囑的意思真實(shí)，對(duì)于一份財(cái)產(chǎn)的處置，以遺囑形式處分在遺囑人生前不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而以買賣、贈(zèng)與、交換等方式則要轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，所以遺囑人要謹(jǐn)慎選擇處分方式； 指定受益人的意思真實(shí)，哪個(gè)人或哪些人可以繼承，哪個(gè)人或哪些人不繼承，都應(yīng)當(dāng)出自遺囑人的本意，而不應(yīng)當(dāng)受到他人的干擾和脅迫； 對(duì)遺產(chǎn)處分或事務(wù)安排的意思真實(shí)，這是遺囑的核心內(nèi)容，遺囑人應(yīng)有充分的認(rèn)知并明確作出意見；等等。公證培訓(xùn)c是遺囑的內(nèi)容和形式不違反法律、法規(guī)、規(guī)章和社會(huì)是遺囑的內(nèi)容和形式不違反法律、法規(guī)、規(guī)章和社會(huì)公共利益公共利益。民事活動(dòng)雖然遵循意思自治的原則，法無(wú)明文禁

9、止即為合法，但也不是沒有底線，底線就是不得違反國(guó)家法律體系的禁止性規(guī)范，不得違背社會(huì)公德（公公共秩序，序，善良良風(fēng)俗俗）。公證遺囑作為由公證機(jī)構(gòu)證明的民事法律行為，其內(nèi)容與形式的合法性是最基本要求。就遺囑內(nèi)容而言，遺囑人應(yīng)當(dāng)依法處分自己的財(cái)產(chǎn)，妥善安排身后相關(guān)事務(wù)，不得損害他人的合法權(quán)益。遺囑內(nèi)容違法的最常見情形是無(wú)權(quán)處分，即遺囑人在遺囑中處分了共有人或他人的財(cái)產(chǎn)，從而導(dǎo)致遺囑效力出現(xiàn)瑕疵。同時(shí)，遺囑的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)遵循基本倫理道德，契合普世價(jià)值追求，不得損害公序良俗。比如，遺囑應(yīng)當(dāng)為缺乏勞動(dòng)能力又沒有生活來(lái)源的繼承人，或者尚未出生的胎兒，保留必要的遺產(chǎn)份額。 瀘州二奶遺贈(zèng)案瀘州二奶遺贈(zèng)案公證培訓(xùn)（

10、3）、程序要件。所謂程序要件，是指在遺囑公證的過程中，公證機(jī)構(gòu)的公證行為要完整、真實(shí)、合法，沒有明顯瑕疵。公證人員辦理遺囑公證，要嚴(yán)格按照法定程序和要求進(jìn)行，程序一旦存在缺陷，遺囑效力必然受到質(zhì)疑。程序要件之所以成為公證遺囑生效的特別要件，是因?yàn)楣C遺囑所具有的排除效力、優(yōu)先效力和證據(jù)效力必須要有嚴(yán)格的公證程序作為保障，更何況公證遺囑是要式法律行為，遺囑以公證書的方式做成，遺囑的有效性嚴(yán)重依賴于公證證明行為的合法性。公證程序不當(dāng)或有瑕疵，會(huì)嚴(yán)重降低公證書的可靠性和證明力，屬于民事訴訟法上“有相反證據(jù)足以推翻公證證明”的情形，產(chǎn)生導(dǎo)致公證遺囑無(wú)效的嚴(yán)重后果。因此，公證程序規(guī)則第36條規(guī)定，對(duì)民事

11、法律行為的公證，除了滿足民事法律行為自身成立要件外，還要符合相關(guān)辦證規(guī)則的特殊要求。公證培訓(xùn)目前涉及公證遺囑效力的投訴或訴訟，利害關(guān)系人都試圖尋找公證程序的瑕疵來(lái)推翻公證遺囑，并會(huì)圍繞辦證過程的具體細(xì)節(jié)大做文章，焦點(diǎn)就集中于公證員是否嚴(yán)格按照公證法、公證程序規(guī)則以及公證法、公證程序規(guī)則以及遺囑公遺囑公證細(xì)則證細(xì)則規(guī)定程序規(guī)定程序辦理公證。公證機(jī)構(gòu)和公證員為維護(hù)行業(yè)信譽(yù)，應(yīng)當(dāng)牢固樹立程序意識(shí)和質(zhì)量意識(shí)，嚴(yán)格按照相關(guān)辦證規(guī)則辦理遺囑公證，保證程序要件完整合法，確保公證遺囑的效力，不給利害關(guān)系人以可乘之機(jī)。公證培訓(xùn)3、如何確保公證遺囑生效 公證程序規(guī)則規(guī)定的申請(qǐng)、受理、審查、申請(qǐng)、受理、審查、出證出

12、證四個(gè)環(huán)節(jié)的大框架必須堅(jiān)持，具體內(nèi)容可以根據(jù)個(gè)案具體情況進(jìn)行取舍。 程序公證既是現(xiàn)代法治精神的基本要求，公證這一法律行為當(dāng)然不能例外。同時(shí)堅(jiān)持公證程序也是公證本身面對(duì)質(zhì)疑的須要，這一點(diǎn)，相信公證人在近年的公證遺囑爭(zhēng)議中已經(jīng)深有體會(huì)。公證培訓(xùn)（1）關(guān)于公證申請(qǐng)與受理： A、申請(qǐng)人、申請(qǐng)人：遺囑人申辦遺囑公證應(yīng)當(dāng)親自到公證處提出申請(qǐng)。遺囑人申辦遺囑公證應(yīng)當(dāng)親自到公證處提出申請(qǐng)。遺囑人遺囑人親自親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請(qǐng)求有管到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請(qǐng)求有管轄權(quán)的公證處指派公證人員到其住所或者臨時(shí)處所辦理。轄權(quán)的公證處指派公證人員到其住所或者臨時(shí)處所辦理。 這里的“親

13、自”非常重要，對(duì)于非“親自”的 “書面”或“口頭”申請(qǐng)的兩種情況，受慎重受理，受理時(shí)，公證卷宗必須保留“書面”或“口頭”申請(qǐng)的相關(guān)證據(jù)。 實(shí)踐中，遺囑公證經(jīng)常是由遺囑受益人先向公證處聯(lián)系提出，公證員其后才接觸遺囑人，公證機(jī)構(gòu)對(duì)此環(huán)節(jié)常有忽視，直接將受益人的敘述當(dāng)作遺囑人將受益人的敘述當(dāng)作遺囑人的意思，這樣一來(lái)，遺囑人申請(qǐng)遺囑公證的自由性與自愿性就容易受到質(zhì)疑。如果再有遺囑人年老、臥病、文盲等情形，遺囑人申請(qǐng)的自由性以及意思表示的自愿與真實(shí)性就很自然地引起懷疑。 因此【1】堅(jiān)持遺囑人自己申請(qǐng)公證至關(guān)重要?！繄?jiān)持遺囑人自己申請(qǐng)公證至關(guān)重要。 【2】如果接受間接申請(qǐng)，公證過程中一定要排除遺囑人受】如

14、果接受間接申請(qǐng)，公證過程中一定要排除遺囑人受脅迫、非真實(shí)意思表示的各種可能，并在公證卷宗中保留相關(guān)證脅迫、非真實(shí)意思表示的各種可能，并在公證卷宗中保留相關(guān)證據(jù)。據(jù)。公證培訓(xùn) B申請(qǐng)人行為能力：申請(qǐng)人行為能力：行為能力也是遺囑公證質(zhì)疑的焦點(diǎn)之一。對(duì)方往往拿出遺囑人的病歷、診斷證明、證人證言等并結(jié)合遺囑人的年齡、居住供養(yǎng)狀況等否定遺囑人的民事行為能力，如果遺囑公證當(dāng)時(shí)沒有現(xiàn)場(chǎng)錄像作為證明，公證機(jī)構(gòu)對(duì)此質(zhì)疑也很難解釋。 因此【1】公證員必須核實(shí)遺囑人的行為能力，對(duì)遺囑人的身體狀況、精神狀況、文化程序等進(jìn)行觀察詢問，并考證遺囑人對(duì)事物的識(shí)別、反應(yīng)能力，同時(shí)將此核實(shí)細(xì)節(jié)逐項(xiàng)記入筆錄。經(jīng)此環(huán)節(jié)，認(rèn)為申請(qǐng)人

15、不具備完全行為能力的，應(yīng)堅(jiān)持拒絕公證，但拒絕的方式應(yīng)盡量委婉易于當(dāng)事人接受。 【2】對(duì)于年老文盲、眼花耳聾、反應(yīng)遲頓的，公證員應(yīng)視情節(jié)，仔細(xì)甄別遺囑人的行為能力及意思表示，發(fā)現(xiàn)不具備對(duì)遺囑對(duì)公證的相關(guān)法律規(guī)定的認(rèn)識(shí)理解能力的，應(yīng)拒絕公證，對(duì)新發(fā)重大疾病、家中發(fā)生重大變故的，應(yīng)排除申請(qǐng)人立遺囑行為為應(yīng)急反應(yīng)，可勸告申請(qǐng)人回家考慮一段時(shí)間，考慮妥當(dāng)或應(yīng)急情況解除后再予辦理公證。 【3】要注意收集反應(yīng)申請(qǐng)人行為能力的證據(jù)。特別對(duì)年老體弱、殘疾、重大疾病申請(qǐng)人應(yīng)有正規(guī)醫(yī)院為其出具的注明身體及精神狀況的診斷證明，但公證員不得因有類似證明而放松對(duì)申請(qǐng)人行為能力的核實(shí)判斷，且核實(shí)判斷的過程和結(jié)論要記入筆錄。

16、 【4】利用技術(shù)保留錄像證據(jù)。個(gè)人建議，對(duì)遺囑公證的錄像要全過程實(shí)時(shí)進(jìn)行，不宜中斷或?qū)︿浵駜?nèi)容進(jìn)行剪緝處理。公證培訓(xùn)C申請(qǐng)表申請(qǐng)表：公證程序規(guī)則和遺囑公證細(xì)則均列出了公證申請(qǐng)表中“應(yīng)應(yīng)”記錄的內(nèi)容記錄的內(nèi)容。凡程序規(guī)則第15條規(guī)定的“應(yīng)”填寫內(nèi)容，公證員應(yīng)指導(dǎo)申請(qǐng)人逐項(xiàng)填寫，不得遺漏。有公證機(jī)構(gòu)為辦證方便而制作的簡(jiǎn)化的申請(qǐng)表，辦理遺囑公證時(shí)盡量不用。 在確認(rèn)申請(qǐng)人符合遺囑公證申請(qǐng)條件的前提下，經(jīng)征詢回避、告知申請(qǐng)人關(guān)于遺囑公證相關(guān)法律意義和后果、公證過程中的權(quán)利與義務(wù)之后，可以決定是否受理公證決定是否受理公證。公證培訓(xùn)（3）關(guān)于審查：【1】當(dāng)事人行為能力的審查】當(dāng)事人行為能力的審查?！?】申請(qǐng)

17、人應(yīng)提交的證明材料】申請(qǐng)人應(yīng)提交的證明材料符合遺囑公證細(xì)則第7條的規(guī)定。重點(diǎn)核實(shí)申請(qǐng)人身份證明和所處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬狀況證明，同時(shí)要注意遺囑人的家庭情況證明，從中發(fā)現(xiàn)遺囑人立遺囑的真實(shí)動(dòng)因以及可能影響遺囑效力家庭因素?！?】遺囑內(nèi)容與形式】遺囑內(nèi)容與形式符合遺囑公證細(xì)則第13條的規(guī)定，要做到細(xì)則規(guī)定的內(nèi)容不缺不漏。a凡是當(dāng)事人能夠自書遺囑的，一定要遺囑人根據(jù)細(xì)則規(guī)定的遺囑內(nèi)容修訂完善遺囑后留存一份自書遺囑原稿存入卷宗，公證處再根據(jù)自書遺囑原稿內(nèi)容打印遺囑數(shù)份，該原稿和打印稿均要由遺囑人親自簽名、按指印。b遺囑人自己無(wú)法自書遺囑的，公證員應(yīng)確認(rèn)遺囑人具有遺囑的行為能力；有對(duì)遺囑這一法律行為的正確認(rèn)識(shí)

18、和應(yīng)有了解；能夠說清遺囑的主要內(nèi)容以及立遺囑的原因目的；大體知道遺囑公證的意義或認(rèn)可公證員對(duì)遺囑公證法律意義的解釋。這些條件均要通過公證員的調(diào)查詢問過程獲得肯定的答案，在此基礎(chǔ)上，公證員才能根據(jù)遺囑人的要求，并根據(jù)遺囑人的口述，為遺囑人起草打印遺囑。c切忌由公證員過度主導(dǎo)辦證過程，在詢問中進(jìn)行啟發(fā)或誘導(dǎo)式問話，誘導(dǎo)或影響遺囑人自己意思的表達(dá)。打印完畢公證員還應(yīng)將遺囑打印稿向遺囑人宣讀，要求遺囑人確認(rèn)打印稿內(nèi)容是其本人的意思表示。d這一過程要記入公證筆錄。公證培訓(xùn)【4】遺囑所處分的財(cái)產(chǎn)或事物，應(yīng)為遺囑人有權(quán)處分?！?】意思表示自愿真實(shí)。公證員應(yīng)與遺囑人單獨(dú)進(jìn)行耐心細(xì)致的詢問與溝通，注意排除脅迫、欺詐、應(yīng)急反應(yīng)等因素，確定遺囑人立遺囑行為自由且出于自愿并熟思意決?！?】遺囑人的簽名、按指印與指紋卡片。公證過程中形成的申請(qǐng)表、筆