整理反收購中的董事選任條款和超級多數(shù)條款

1、精品文檔反收購中的董事選任條款和超級多數(shù)條款盡管在美國已經(jīng)出現(xiàn)了多種多樣的反收購措施，比如毒丸”計劃、焦土”戰(zhàn)術(shù)、白衣騎士、白衣侍衛(wèi)、金降落傘、出售皇冠上的明珠”、麥克羅尼防御等，但是由于中國的法律環(huán)境不同以及公司結(jié)構(gòu)、收購管制差別，前述很多反收購措施在中國并不能完全適用?，F(xiàn)實中很多中國上市公司通過在公司章程中規(guī)定董事選任條款設(shè)置收購障礙，并輔以超級多數(shù)條款鞏固董事選任條款的反收購效力，給惡意收購方造成了很大的壓力，迫使其在開始收購前仔細思量收購的風險、成本以及面臨的困難。以下根據(jù)中國法律規(guī)定對董事選任條款和超級多數(shù)條款的效力做一分析。常見的董事選任反收購條款主要有：一，將股東提出董事候選人提

2、案的持股資格比例從法定的單獨或合計持有公司股份3%以上提高到5%甚至10%以上。一般的惡意收購方持股比例都會高于第一大股東，因此該條款并不能起到反收購的有效作用。二，增加了提案股東連續(xù)持股時間的要求。我國公司法第一百零三條條第二款沒有規(guī)定提案股東連續(xù)持股的時間，有些公司章程出于反收購考慮對提出董事候選人提案的股東附加了連續(xù)持股時間的要求。該條款可以有效地將惡意收購者改選董事會的時間大大推后，具有較強的反收購效力。三，限制股東提名董事候選人人數(shù)。具體可以分為以下幾種類型：（1）按股東持股比例限制股東提名董事候選人人數(shù)。（2）限制每個提案提名候選人的人數(shù)。（3）按持股比例和時間限制股東提名董事候選

3、人人數(shù)。四，只規(guī)定董事會享有董事選任提名權(quán)。五，采用分期分級董事會以限制每次更換的董事人數(shù)或比例。為了鞏固董事選任條款的反收購效力，防止收購方在收購股份后通過召開股東大會修改公司章程廢除董事選任條款，進而通過對其有利的章程條款，有些公司還在章程中設(shè)置了超級多數(shù)條款，即修改公司章程需要股東大會出席股東所持表決權(quán)的四分之三或者更高比例通過，這樣收購方很難通過修改公司章程進而取消董事選任條款。針對董事選任條款的第一種情形，公司法第一百零二條第二款規(guī)定：單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時

4、提案提交股東大會審議。臨時提案的內(nèi)容應(yīng)當屬于股東大會職權(quán)范圍，并有明確議題和具體決議事項。而根據(jù)公司法第一百條和第三十八條的規(guī)定，選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事屬于股東大會的職權(quán)范圍，因此單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東即有權(quán)提議選舉和更換董事。選任管理者是股東的基本權(quán)利之一，而股份公司由于股權(quán)相對分散，股東人數(shù)眾多，如果任由公司章程規(guī)定公司的所有事宜，勢必導(dǎo)致控股股東為了一己私利而侵害小股東權(quán)益的情況出現(xiàn)。為了平衡控股股東和小股東之間的利益，公司法才通過公權(quán)力的方式介入，保護小股東的基本權(quán)益。公司法的這一規(guī)定應(yīng)屬強制性規(guī)定，百分之三是法定最低比例，任何公司不能任意提高這一法

5、定比例，剝奪小股東選擇管理者的基本權(quán)利。設(shè)置比公司法規(guī)定更高的股東提案持股比例違反了公司法的強制性規(guī)定，當屬無效條款。關(guān)于第二種情形，法律對享有提案權(quán)的股東所持股份并無時間要求，有觀點認為公司章程設(shè)置持股時間要求屬于變相剝奪小股東選擇管理者的權(quán)利，違反了公司法的規(guī)定，因而無效?？v觀公司法的指導(dǎo)思想和有關(guān)條款規(guī)定，可以看出，法律雖然對有些屬于公司自治范圍內(nèi)的事項（如對外擔保、對外投資、對董事和高管的借款等）設(shè)置強制性規(guī)定，但是并不過多干涉屬于公司自治范圍的事物，給公司通過章程進行自治留下了足夠的空間。比如公司法第四十四條規(guī)定股東會的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外，由公司章程精品文檔精品文

6、檔規(guī)定；第四十九條規(guī)定董事會的議事方式和表決程序，除公司法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。我們可以理解為法律沒有禁止的即為許可，并且公司法對股東的訴權(quán)也有持股時間要求，即“股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東”，因此公司章程中對享有提案權(quán)的股東設(shè)定持股時間限制并不違反法律規(guī)定，應(yīng)當認為有效。第三種情形和第二種情形類似，法律對股東提名董事候選人人數(shù)并無限制，因此公司可在章程中根據(jù)自身情況自行約定。第四種情形和第一種情形類似，公司章程只規(guī)定董事會享有董事提名權(quán)，剝奪了中小股東選擇管理者的權(quán)利。公司法規(guī)定單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十

7、日前提出臨時提案；公司法對臨時提案的內(nèi)容并無限制，只要是屬于股東大會職權(quán)范圍內(nèi)的事項都可以，因此如果在公司章程中規(guī)定股東提案中不得有關(guān)董事選舉和更換的內(nèi)容，則涉嫌違反公司法的規(guī)定而無效。關(guān)于第五種情形即分期分級董事會條款，其典型做法是在公司章程中規(guī)定，董事會分成若干組，規(guī)定每一組有不同的任期，以使每年都有一組的董事任期屆滿，每年也只有任期屆滿的董事被改選。這樣，收購人即使控制了目標公司多數(shù)股份，也只能在等待較長時間后,才能完全控制董事會。在敵意收購人獲得董事會控制權(quán)之前，董事會可提議采取增資擴股或其他辦法來稀釋收購者的股份，也可決定采取其他辦法達到反收購目的，使收購人的初衷不能實現(xiàn)。美國商事公

8、司示范法對分期分級董事會條款作了明確規(guī)定，在我國香港地區(qū)，分期分級董事會條款也有明確的法律依據(jù)，因此分期分級董事會條款在美國和香港的實踐中都被廣泛采用。根據(jù)我國公司法第一百零九條的規(guī)定，股份有限公司董事會成員為5至19人，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年；董事任期屆滿，連選可以連任。該規(guī)定表明董事任期在3年期限內(nèi)具體由公司章程規(guī)定，且公司法并未要求所有董事的任期相同。因此在公司章程中規(guī)定每一位董事的任期不同，并不違反公司法的規(guī)定，公司可以實行分期分級董事會制度。關(guān)于超級多數(shù)條款，根據(jù)公司法第一百零四條的規(guī)定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權(quán)；股東大會作出修改公司章程的

9、決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。有觀點據(jù)此認為三分之二是法定多數(shù)，公司不得在章程中設(shè)定更高的比例，因此超級多數(shù)條款（四分之三、五分之四或更高的表決權(quán)通過比例）違反公司法的規(guī)定，因而無效。但是公司法在此只是規(guī)定最低比例要求，即通過修改公司章程的決議不得少于出席會議的股東所持三分之二的表決權(quán)，而并非只要有三分之二表決權(quán)通過即可修改公司章程，同時公司法也沒有限制在章程中設(shè)定更高的表決權(quán)比例。如前所述，章程是股東之間制定的公司自治規(guī)范，具有契約的性質(zhì)。除非公司法有明確規(guī)定，股東大會的議事方式和表決程序等公司自治范圍內(nèi)的事項應(yīng)由公司章程規(guī)定。在修改公司章程所需表決權(quán)比例上，為了避

10、免控股股東利用自己的優(yōu)勢地位隨意修改公司章程以謀求對其更有利的條款，公司法設(shè)定了修改公司章程的最低比例要求，而在公司章程中對修改章程設(shè)定更高的比例要求能更好地維護全體股東利益，在修改章程時能更好地體現(xiàn)更多股東的意志，與公司法的立法宗旨是一致的，應(yīng)為有效。拒鯊條款的形式這些條款有以下幾種:精品文檔精品文檔1、分期分級董事會制度此制度又稱董事會輪選制，即公司章程規(guī)定董事的更換每年只能改選1/4或1/3等。這樣，收購者即使收購到了足量”的處也無法對董事會做出實質(zhì)性改組,即無法很快地入主董事會控制公司。2、多數(shù)條款即由公司規(guī)定涉及重大事項（如公司合并、分立、任命董事長等）的決議須經(jīng)過絕大多數(shù)持有表決權(quán)

11、者同意方可通過。更改公司章程中的反收購條款，也需經(jīng)過絕對多數(shù)股東或董事同意。這就增加了收購者接管、改組目標公司的難度和成本。3、限制大股東表決權(quán)條款為了更好保護中小股東，也為了限制收購者擁有過多權(quán)力，可以在公司章程中加入限制股東表決權(quán)的條款。股東的最高決策權(quán)實際上就體現(xiàn)為投票權(quán)，其中至關(guān)重要的是投票選舉董事會的表決權(quán)。4、訂立公正價格條款，要求出價收購人對所有股東支付相同的價格溢價收購主要是企圖吸引那些急于更換管理層的股東，而公正價格條款無疑阻礙了這種企圖的實現(xiàn)。有些買方使用上階段出價”，即以現(xiàn)金先購股51%,另外再用債券交換剩下的49%股票。目標公司股東因怕收到債券而會爭先將股票低價賣出。5

12、、限制董事資格條款，增加買方困擾即在公司章程中規(guī)定公司董事的任職條件，非具備某些特定條件者不得擔任公司董事；具備某些特定情節(jié)者也不得進入公司董事會。這會增加收購方選送合適人選出任公司董事的難度。6、特別決議條款。該類條款規(guī)定對公司產(chǎn)生重大影響的決議需要股東大會以特別決議通過。根據(jù)上市公司章程指引規(guī)定，股東大會作出特別決議，應(yīng)當由出席股東大會的股東（包括股東代理人）所持表決權(quán)的2/3以上多數(shù)通過。因此收購方的提案如果將對公司產(chǎn)生重大影響”，就必須以特別決議的方式多數(shù)通過，增加了收購方對目標公司的控制難度。收購方的提案一旦違反了拒鯊條款，目標公司董事會可以根據(jù)規(guī)范意見的關(guān)聯(lián)性審查原則，以提案超過了

13、公司章程規(guī)定的股東大會的職權(quán)范圍為理由否定該提案，也可以根據(jù)程序性原則增加收購方提案在表決程序上的難度。我國公司法第104條規(guī)定：“股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過?！憋@然，該法未將反收購條款所規(guī)定事項完全納入特別決議事項之中。那么，在我國，公司章程是否可以在上述法定事項之外另行規(guī)定特別決議事項呢？對此，可以從比較法的角度尋求解答。各國（地區(qū)）公司法大多對一些特別決議事項作了明確規(guī)定，但該規(guī)定并非列舉性規(guī)定，而只是因為這些決議事項屬于關(guān)系到公司及中小股東利益的典型事項，故由法律

14、作出明確規(guī)定。因此，各國（地區(qū)）公司法大多明確規(guī)定，公司章程可在法定特別決議事項之外，對特別決議事項另作規(guī)定。這一立法模式體現(xiàn)了公司章程的自治規(guī)則屬性。一般認為，法定特別決議事項規(guī)定屬于法律所作最低標準的強制性規(guī)定，不得通過公司章程予以放寬。盡管（德精品文檔精品文檔國股份法）允許公司章程對特別決議的絕對多數(shù)比例（德國規(guī)定為3/4,其他國家則大多規(guī)定為2/3）作更高或更低的規(guī)定，但是，如果決議涉及改變企業(yè)的經(jīng)營范圍、遨竺、批準企業(yè)內(nèi)部合作協(xié)議和企業(yè)的變更，則章程只能規(guī)定比法定標準更高的絕對多數(shù)標準。由此可見，在賦予公司章程很大自治權(quán)的德國，對于特定重大決議事項，仍禁止降低法定絕對多數(shù)標準。至于是

15、否可規(guī)定高于法定比例的絕對多數(shù)標準，則為各國公司法所普遍認同。對此，日本公司法典第309條對公司章程的自治權(quán)限作了明確規(guī)定。該條第1款規(guī)定：“除章程另有規(guī)定的情形外，股東大會決議，以可行使表決權(quán)的股東過半數(shù)表決權(quán)，并以出席會議的該股東過半數(shù)表決權(quán)通過?！币来?，日本公司法原則上將特別決議事項的認定權(quán)限賦予了公司章程。但該條第2款、第3款仍明確規(guī)定了若干重大事項須按照不低于法定比例的特別決議事項表決。該條第2款還對絕對多數(shù)的標準作了明確規(guī)定：法定比例為2/3，但章程規(guī)定大于該比例的，為章程規(guī)定比例。通過以上立法例的分析，可以確認，公司法僅就特別重要的特別決議事項作明確規(guī)定，其他特別決議事項則由公司

16、章程補充規(guī)定。事實上，我國公司法第105條也隱含了這種自治授權(quán)。該條規(guī)定：“本法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決?！痹撘?guī)定僅確認了公司章程對這些事項規(guī)定由股東大會進行表決的權(quán)限，而未將這些事項明確納入特別決議事項之中。從形式上講，似應(yīng)將上述事項解釋為普通決議事項，但既然公司法并未禁止公司章程將其確認為特別決議事項，因而也完全可以由公司章程將其明確規(guī)定為特別決議事項。上市公司章程指引（2006年）即基于這種自治授權(quán)將特別決議事項作了擴大化規(guī)定。因此，我國公司法雖未對絕對多數(shù)條款作明確規(guī)

17、定，但可依公司自治原則在公司章程中對此加以靈活設(shè)定。按照私法自治原則，公司章程作為公司自治規(guī)則，還可以作出高于法定絕對多數(shù)標準的規(guī)定。公司法中的最低限度的規(guī)定原本就是出于維護中小股東利益而設(shè)置，如果公司章程所作更加嚴格的限制性規(guī)定事實上有利于中小股東利益的維護，當然不應(yīng)認為其違法。至于是否可以規(guī)定低于法定絕對多數(shù)比例的標準，則同樣基于私法自治原則，應(yīng)予允許，但不得低于普通決議事項所適用的過半數(shù)的標準。至于是否像美國那樣，賦予董事會決定絕對多數(shù)條款的生效時間與生效條件的特別條款，鑒于無論是立法還是學理上，我國關(guān)于反收購決定權(quán)，都確認的是股東會中心主義，故不宜像采取董事會中心主義的美國一樣，賦予董

18、事會過高的自主權(quán)。但是，如果公司章程明確規(guī)定，董事會有權(quán)決定何時以及在何種情況下絕對多數(shù)條款將生效，司法機關(guān)與證監(jiān)會也不應(yīng)認為該規(guī)定無效。其原因便在于，絕對多數(shù)條款原本就是公司自治的產(chǎn)物,只要公司章程的規(guī)定本身未違反法律的強制性規(guī)定，就應(yīng)確認其法律效力。隨著股權(quán)分置改革工作的完成，我國證券市場迎來了全新的全流通環(huán)境。在解決了股權(quán)的流動性問題后，通過敵意收購獲得上市公司控制權(quán)的可能性已大為提高。2005年證券法及2006年上市公司收購管理辦法更確認了部分要約收購的合法性，并且允許收購人采用現(xiàn)金、證券、現(xiàn)金與證券相結(jié)合等合法方式支付收購上市公司的價款。從而使敵意收購成為現(xiàn)實可能。因此，我國上市公司

19、紛紛采取了防御性反收購措施，其中重要手段即為通過修改公司章程置入反收購條款。由于法律規(guī)定不夠明確，且缺乏實踐經(jīng)驗與相應(yīng)理論研究，我國證券市場實踐中對反收購條款的運用仍存在種種問題。為此，上市公司收購管理辦法（2006年修訂）第80條第2款規(guī)定：上市公司章程中涉及公司控制權(quán)的條款違反法律、行政法規(guī)和本辦法規(guī)定的，中國證監(jiān)會責令改正?！边@就需要在我國現(xiàn)行法律及上市公司收購管理辦法框架內(nèi)，對公司章程反收購條款的規(guī)制限度加以研究。一、絕對多數(shù)條款的規(guī)制限度絕對多數(shù)條款（Super-majorityProvision）,是指在公司章程中規(guī)定，公司進行并購、重精品文檔精品文檔大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者經(jīng)營管理權(quán)的變更

20、必須取得絕對多數(shù)股東同意才能進行，并且對該條款的修改也需要絕對多數(shù)的股東同意才能生效。該條款一方面大大增加了公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移的難度，有助于防止損害本公司及股東利益的敵意收購，從而阻礙敵意收購的進行；另一方面也減輕了市場對管理層的壓力，客觀上有利于鞏固管理層對公司的控制。不過，絕對多數(shù)條款是一柄雙刃劍，在增加收購者接管、改組公司的難度和成本的同時，也會限制公司控股股東對公司的控制力。因此，為防止絕對多數(shù)條款給公司正常經(jīng)營帶來過多障礙，在美國，制定絕對多數(shù)條款時，通常會設(shè)置一條特別條款：董事會有權(quán)決定何時以及在何種情況下絕對多數(shù)條款將生效，以增強董事會在面對敵意收購時的靈活性與主動性1。若不對董事會

21、作此一般授權(quán)，則在絕對多數(shù)條款中包含除外條款（EscapeClauses）,以使公司可以放棄或取消絕對多數(shù)條款。常見的除外條款一般規(guī)定絕對多數(shù)條款不適用于董事會批準的公司合并和母子公司合并，這些除外條款一般還規(guī)定關(guān)聯(lián)董事不得參與董事會對公司合并的表決。我國公司法第104條規(guī)定：股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”顯然，該法未將反收購條款所規(guī)定事項完全納入特別決議事項之中。那么，在我國，公司章程是否可以在上述法定事項之外另行規(guī)定特別決議事項呢？對此，可以從比較法的角度尋求解答。各

22、國（地區(qū)）公司法大多對一些特別決議事項作了明確規(guī)定，但該規(guī)定并非列舉性規(guī)定，而只是因為這些決議事項屬于關(guān)系到公司及中小股東利益的典型事項。故由法律作出明確規(guī)定。因此，各國（地區(qū)）公司法大多明確規(guī)定。公司章程可在法定特別決議事項之外，對特別決議事項另作規(guī)定。這一立法模式體現(xiàn)了公司章程的自治規(guī)則屬性3。一般認為，法定特別決議事項規(guī)定屬于法律所作最低標準的強制性規(guī)定，不得通過公司章程予以放寬2。盡管德國股份法允許公司章程對特別決議的絕對多數(shù)比例（德國規(guī)定為3/4,其他國家則大多規(guī)定為2/3）作更高或更低的規(guī)定，但是，如果決議涉及改變企業(yè)的經(jīng)營范圍、減資、批準企業(yè)內(nèi)部合作協(xié)議和企業(yè)的變更，則章程只能規(guī)

23、定比法定標準更高的絕對多數(shù)標準3。由此可見，在賦予公司章程很大自治權(quán)的德國，對于特定重大決議事項，仍禁止降低法定絕對多數(shù)標準。至于是否可規(guī)定高于法定比例的絕對多數(shù)標準，則為各國公司法所普遍認同。對此，日本公司法典第309條對公司章程的自治權(quán)限作了明確規(guī)定。該條第1款規(guī)定：除章程另有規(guī)定的情形外，股東大會決議，以可行使表決權(quán)的股東過半數(shù)表決權(quán)。并以出席會議的該股東過半數(shù)表決權(quán)通過?！币来?，日本公司法原則上將特別決議事項的認定權(quán)限賦予了公司章程。但該條第2款、第3款仍明確規(guī)定了若干重大事項須按照不低于法定比例的特別決議事項表決。該條第2款還對絕對多數(shù)的標準作了明確規(guī)定：法定比例為2/3,但章程規(guī)定

24、大于該比例的，為章程規(guī)定比例4。通過以上立法例的分析，可以確認，公司法僅就特別重要的特別決議事項作明確規(guī)定，其他特別決議事項則由公司章程補充規(guī)定5。事實上，我國公司法第105條也隱含了這種自治授權(quán)。該條規(guī)定：茶法和公司章程規(guī)定公司轉(zhuǎn)讓、受讓重大資產(chǎn)或者對外提供擔保等事項必須經(jīng)股東大會作出決議的，董事會應(yīng)當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決?！痹撘?guī)定僅確認了公司章程對這些事項規(guī)定由股東大會進行表決的權(quán)限，而未將這些事項明確納入特別決議事項之中。從形式上講，似應(yīng)將上述事項解釋為普通決議事項，但既然公司法并未禁止公司章程將其確認為特別決議事項，因而也完全可以由公司章程將其明確規(guī)定為特

25、別決議事項。上市公司章程指引（2006年）即基于這種自治授權(quán)將特別決議事項彳了擴大化規(guī)定4。因此，我國公司法雖未對絕對多數(shù)條款作明確規(guī)定，但可依公司自治原則在公司章程中對此加以靈活設(shè)定。按照私法自治原則，公司章程作為公司自治規(guī)則，還可以作出高于法定絕對多數(shù)標準的規(guī)定。公司法中的最低限度的規(guī)定原本就是出于維護中小股東利益而設(shè)置，如果公司章程所作更加嚴格的限制性規(guī)定事實上有精品文檔精品文檔利于中小股東利益的維護，當然不應(yīng)認為其違法。至于是否可以規(guī)定低于法定絕對多數(shù)比例的標準，則同樣基于私法自治原則，應(yīng)予允許，但不得低于普通決議事項所適用的過半數(shù)的標準。至于是否像美國那樣，賦予董事會決定絕對多數(shù)條款

26、的生效時間與生效條件的特別條款，筆者認為，鑒于無論是立法還是學理上，我國關(guān)于反收購決定權(quán)，都確認的是股東會中心主義，故不宜像采取董事會中心主義的美國一樣，賦予董事會過高的自主權(quán)。但是，如果公司章程明確規(guī)定，董事會有權(quán)決定何時以及在何種情況下絕對多數(shù)條款將生效，司法機關(guān)與證監(jiān)會也不應(yīng)認為該規(guī)定無效。其原因便在于，絕對多數(shù)條款原本就是公司自治的產(chǎn)物，只要公司章程的規(guī)定本身未違反法律的強制性規(guī)定，就應(yīng)確認其法律效力。二、分期分級董事會條款的規(guī)制限度分期分級董事會條款（StaggeredBoardProvision）,也稱為交錯選舉董事條款“，其典型做法是在公司章程中規(guī)定，董事會分成若干組，規(guī)定每一組

27、有不同的任期，以使每年都有一組的董事任期屆滿，每年也只有任期屆滿的董事被改選。這樣，收購人即使控制了目標公司多數(shù)股份，也只能在等待較長時間后，才能完全控制董事會。在敵意收購人獲得董事會控制權(quán)之前，董事會可提議采取增資擴股或其他辦法來稀釋收購者的股票份額，也可決定采取其他辦法達到反收購目的，使收購人的初衷不能實現(xiàn)。因此。分期分級董事會條款明顯減緩了收購人控制目標公司董事會的進程，使得收購人不得不三思而后行，從而有利于抵御敵意收購。在立法例上，美國商事公司示范法（2002年）第8.06條即對分期分級董事會條款作了明確規(guī)定6。目前，盡管美國理論界仍對分期分級董事會條款存在較大爭議，但實踐中仍有70%

28、以上的上市公司在章程中規(guī)定了分期分級董事會條款。在我國香港地區(qū)，分期分級董事會條款則具有明確的法律依據(jù)，且實踐中被廣泛采用7。在我國，根據(jù)公司法第109條之規(guī)定，股份有限公司董事會成員為519人，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過3年；董事任期屆滿，連選可以連任。該規(guī)定表明董事任期在3年期限內(nèi)具體由公司章程規(guī)定，且公司法并未要求所有董事的任期相同。依此，在公司章程中規(guī)定每一位董事的任期不同，并不違反公司法的規(guī)定。由此，公司可以實行分期分級董事會制度，以此為反收購措施。但是，公司法第101條第（三）項規(guī)定，持有公司股份10%以上的股東請求時，必須在2個月內(nèi)召開臨時股東大會，而依第100條

29、之規(guī)定，股東大會有權(quán)選舉和更換董事以及修改公司章程。因此，收購人可請求召開臨時股東大會，通過股東大會首先修改公司章程中關(guān)于分期分級董事會制度的規(guī)定，然后再改選董事。這是收購人針對分期分級董事會制度的一項有效的反制方法。為防止收購人在獲得控股地位后通過修改公司章程廢除分期分級董事會制度，公司章程還可設(shè)置特定的絕對多數(shù)條款，規(guī)定必須一定比例（如1/3或過半數(shù)）股東出席股東大會且取得出席會議的絕對多數(shù)（具體比例，如3/4）股東同意才能修改關(guān)于分期分級董事會制度的條款。為了保證分期分級董事會條款的實施，公司章程往往還同時規(guī)定董事在任職期間不得被無故解任，并可以就董事的解職問題設(shè)置絕對多數(shù)條款，規(guī)定必須

30、一定比例（如1/3或過半數(shù)）股東出席股東大會且取得出席會議的絕對多數(shù)（具體比例，如3/4）股東同意才能決定解除董事的職務(wù)。在各國司法實踐中，公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移并不被認為是罷免董事的法定理由。為進一步降低增選董事的意義，達到反收購的效果，還可規(guī)定補選董事的任期與被解任董事的剩余任期相同。對此，我國舊公司法第115條第2款明確規(guī)定：董事在任期屆滿前，股東大會不得無故解除其職務(wù)?！?00即公司法刪除了該規(guī)定。這一立法變化表明，股東是否可以在無特定事由情形下隨時請求股東大會罷免董事，在強化了公司自治的2005年公司法框架下已屬于公司自治的范疇，應(yīng)由公司章程具體規(guī)定。依此，上市公司可以在章程中作出這樣的規(guī)

31、定：董事在任期屆滿以前，除非董事發(fā)生違反公司法、證券法、其他規(guī)范性文件及公司章程規(guī)定的情形，股東大會不能無故解除其職務(wù)5。此外，還可就精品文檔精品文檔董事的解職問題設(shè)置絕對多數(shù)條款，并規(guī)定補選董事的任期與被解任董事的剩余任期相同。在大陸法系國家和地區(qū)，公司控制權(quán)不僅表現(xiàn)為對董事會的控制，還表現(xiàn)為對監(jiān)事會的控制。因此，可以將分期分級董事會條款規(guī)定為分期分級董事會、監(jiān)事會條款，以進一步增強反收購效果。不過，在我國，監(jiān)事會與董事會系并列的機構(gòu)，監(jiān)事會雖具有監(jiān)督董事會的職權(quán)，但受制于監(jiān)事個人的內(nèi)部員工身份，事實上監(jiān)事會對董事會的監(jiān)督往往流于形式。這就使得監(jiān)事會對公司的控制力大為減弱，從而使分期分級監(jiān)事

32、會條款的反收購意義幾乎可以忽略不計。為強化分期分級董事會條款的效果，上市公司也可以借助職工董事制度明確規(guī)定職工董事條款。公司法第109條第2款規(guī)定：董事會成員中可以有公司職工代表。董事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?！比绻鲜泄菊鲁堂鞔_規(guī)定了一定數(shù)額的職工董事，則即便收購人獲得了控股地位，除了因分期分級董事會條款而一時無法時機控制公司之外，也會因無法直接改選職工董事而增加其控制公司的難度，從而進一步加強反收購的效果。在我國證券市場上具有較大影響并為法學界所普遍關(guān)注的1998年愛使股份（600652.SH）的章程效力之爭中6,主要爭點即包括分期分級董

33、事會條款的效力。經(jīng)修改，愛使股份章程增加了分期分級董事會條款：新候選人人數(shù)不超過董事會、監(jiān)事會組成人數(shù)的1/2”。2006年11月6日召開的錦州港（600190.SH）第二次臨時股東大會，通過對章程的修改，置入了分期分級董事會條款等反收購條款。修改后的公司章程規(guī)定：除獨立董事因連任時間限制需更換外，董事會每年更換和改選的董事不超過章程規(guī)定的董事人數(shù)的三分之一?！边@些規(guī)定是否有效，始終存在爭議。各國公司法大多不對董事會的選舉方式作嚴格限制，從形式上講，分期分級董事會條款并未違法。問題就在于，這種具有明顯的反收購色彩且具有較高反收購效果的制度安排，是否有悖于公司法與證券法的基本精神，是否違反了上市

34、公司收購管理辦法（2006年修訂）的相關(guān)規(guī)定？分期分級董事會條款作為一種高效的反收購條款，其制度價值的評價取決于上市公司收購與反收購制度價值的評價。對此，理論界存在長期爭論，對于其制度價值可謂莫衷一是8。從立法例上講，上市公司反收購是一種實踐性行為，法律往往不作正面規(guī)定，而是從反面對反收購措施加以規(guī)制。也就是說，法律允許采取反收購措施，但不得違反法律的強制性規(guī)定。既然反收購本身未違反法律的強制性規(guī)定，那么，只要分期分級董事會條款未違反上市公司收購管理辦法（2006年修訂）的相關(guān)規(guī)定，就應(yīng)認定其有效。而分期分級董事會條款并未違反法律、行政法規(guī)和上市公司收購管理辦法（2006年修訂）的規(guī)定，因此，

35、司法機關(guān)不應(yīng)認定分期分級董事會條款無效，中國證監(jiān)會也不應(yīng)責令改正。在愛使股份公司章程反收購條款效力之爭中，中國證監(jiān)會也未認定其分期分級董事會條款無效，從最終的處理方案而言，實際上還可謂在一定程度上確認了該條款的效力。三、限制董事資格條款的規(guī)制限度限制董事資格條款，是指在公司章程中規(guī)定公司董事的任職條件，非具備某些特定條件以及具備某些特定情節(jié)者均不得擔任公司董事。這就給收購人增選代表自身利益的董事增加了難度。當然，限制董事資格不能明顯違背通常的商業(yè)習慣，不能僅僅為了反收購而對董事資格進行特別的不合理限制，而應(yīng)同時著眼于公司治理水平的提升。董事資格是擔任董事的條件，是某人能否進入董事會的前提條件，

36、也是法律為防止無才無德之士混入董事會濫用董事職權(quán)而確立的預(yù)防性制度。因此，各國大多對董事資格作了積極資格和消極資格兩個方面的限定。董事的積極資格是指董事任職必須具備的條件，如持股條件、國籍條件、身份條件和年齡條件等9。董事的消極資格是指不得擔任董事職務(wù)的條件和情形，如品行條件、兼職條件等10。我國公司法第147條第1款對董事的消極資格作了明確規(guī)定，但未就董事的積極資格作出規(guī)定。又利匕依照2005年公司法所奉行的加強公司自治的立法精神，應(yīng)認為法精品文檔精品文檔律允許上市公司在不違背法律的強制性規(guī)定與公序良俗的情況下，通過章程對董事任職資格作進一步的限定。因此，我國上市公司可以采用這一反收購措施。

37、問題就在于，如何具體確定限制董事資格條款是否違背法律的強制性規(guī)定或公序良俗。一般來說，只要關(guān)于董事資格的限制沒有超出合理范圍，沒有針對特定人作特定規(guī)定，也就是說在該限制下，還是具有相當多的合格者，即可認為這種限制是合理的。在我國反收購實踐中，限制董事資格條款主要表現(xiàn)為對董事產(chǎn)生程序的限制，主要表現(xiàn)為對股東提名董事的權(quán)限、提名人數(shù)、董事人選產(chǎn)生的程序等方面的限制。這種規(guī)定雖非一般意義上的董事資格限制，但由于對董事產(chǎn)生程序的限制實質(zhì)上使股東提名董事的權(quán)限受到限制，因而可以將該規(guī)定視為董事的積極資格條件。愛使股份公司章程中即存在這種董事人選產(chǎn)生程序的限制性規(guī)定。依其修改后的章程規(guī)定，單獨或合并持有公

38、司有表決權(quán)股份總數(shù)10%（不含投票代理權(quán)）以上且持有時間半年以上的股東。才具有推派代表進入董事會、監(jiān)事會的提案權(quán)。其董事、監(jiān)事候選人產(chǎn)生程序為：（1）董事會負責召開股東座談會。聽取股東意見；（2）董事會召開會議，審查候選人任職資格，討論、確定候選人名單；（3）董事會向股東大會提交董事、監(jiān)事候選人名單，提供董事、監(jiān)事候選人的簡歷和基本情況。對此，大港油田認為，該董事任職條件與中國證監(jiān)會頒布的上市公司章程指引（1997年）中股東行使董事提名權(quán)的持股比例為5%的規(guī)定相沖突，應(yīng)認定該規(guī)定無效。事實上，該董事積極資格限制性規(guī)定是否有效，與其是否違反了上市公司章程指引（1997年）無關(guān)。上市公司章程指引只

39、是中國證監(jiān)會為上市公司提供的引導(dǎo)性示范文本，上市公司只要不違反相關(guān)強制性規(guī)定，即可自行確定董事的積極資格條件。依此，愛使股份公司章程完全可以超越上市公司章程指引設(shè)置一般意義上的董事積極資格條件與董事提名權(quán)。關(guān)于愛使股份公司章程所設(shè)置的董事的積極資格條件的效力，真正需要考察的是，該規(guī)定是否違反了公司法的強制性規(guī)定。愛使股份公司章程反收購條款效力之爭從一開始就受到理論界的高度關(guān)注，但理論界對于上述公司章程反收購條款是否合法認識不一。不少學者認為，基于公司章程的性質(zhì)以及法律的最低限度的規(guī)定，應(yīng)認為愛使股份這一反收購措施合法。其主要依據(jù)為，雖然該章程剝奪了某些股東的提案權(quán)，但未剝奪其選舉權(quán)，故不能認定

40、剝奪了由公司法第4條所賦予的股東選擇管理者的權(quán)利。并認為，公司章程屬于可以通過法定方式查閱的公開性文件，大港油田本應(yīng)在準備收購階段對愛使股份的章程進行詳細研究。因此，由于愛使股份的章程采取了反收購措施，而使大港油田不能順利取得公司控制權(quán)并增加了收購成本的后果，應(yīng)由大港油田自身承擔11。但也有學者認為，這種認識缺乏足夠的說服力，還是應(yīng)對股東選擇管理者的基本股東權(quán)作嚴格解釋12。事實上。新舊公司法均規(guī)定，持有公司股份10%的股東請求時，應(yīng)當在2個月內(nèi)召開臨時股東大會，而股東大會有權(quán)選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事。因此，由于大港油田在提請召開臨時股東大會改選其提名的董事時，其與關(guān)聯(lián)企業(yè)已共計

41、持有10%以上的股份，因而完全有權(quán)提請召開臨時股東大會并提請改選其提名的董事。這一選擇公司管理者的權(quán)利是基本的股東權(quán)，公司章程不能予以限制甚至剝奪。各國公司法大多明確規(guī)定了股東提案權(quán)，理論界也認為侵害股東提案權(quán)應(yīng)使股東大會決議可撤銷。筆者認為，超出法律規(guī)定的關(guān)于董事人選產(chǎn)生程序的限制性條款，因違反股東選擇管理者這一基本股東權(quán)而應(yīng)認定為無效。各國公司法大多對股東提案權(quán)作了一定限定，主要包括持股要件與期間要件。持股要件要求，只有持股數(shù)量達到一定比例（一般為5%）或者達到一定比例且絕對數(shù)達到一定數(shù)額，股東才能行使提案權(quán)。期間要件要求，股東只有在其提案前持續(xù)持股期間達到一定期間（一般為6個月），才能行

42、使提案權(quán)13。這種限制是必要的，此舉有利于提高股東大會的效率，且事實上未導(dǎo)致中小股東權(quán)益受損，因為中小股東即使擁有提案權(quán)，也因其表決權(quán)數(shù)不足，而無法使該提案通過。但如果公司章程無限制提高提案權(quán)標準，則將侵害大股東權(quán)益，尤其是通過敵意收購獲取大股東地位的股東權(quán)益。精品文檔精品文檔因此，應(yīng)將公司法關(guān)于提案權(quán)限制的標準認定為強制性規(guī)定，公司章程不得予以變更，否則將導(dǎo)致相應(yīng)條款無效。不過，由于舊公司法未就股東大會的提案權(quán)限作出明確規(guī)定，因而愛使股份公司章程與方正科技公司章程的規(guī)定并未直接違反法律的強制性規(guī)定7,因而在該法框架下還不能得出明確的無效結(jié)論。對此，上市公司章程指引（1997年）第57條規(guī)定：

43、公司召開股東大會，持有或者合并持有公司發(fā)行在外有表決權(quán)股份總數(shù)的百分之五以上的股東，有權(quán)向公司提出新的提案。”依此，收購人應(yīng)能向公司提出增補董事的提案。但由于上市公司章程指引本身并不具有強制性效力，若公司章程未作此規(guī)定，則不能依此獲得董事提案權(quán)。不過，依2005年公司法，上市公司已不能采取這種明顯規(guī)避法律的措施。新公司法第103條第2款規(guī)定：單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議?！币来耍灰召徣藛为毣蛘吆嫌嫵钟泄?%以上股份，即可向董事會提交增補董事的臨時提案，而董事會必須將該，臨時提案提交股東大會審議。由此可見，在2005年公司法框架下，通過公司章程對董事、監(jiān)事產(chǎn)生程序作違反該法規(guī)定的限制性規(guī)定，已明確違法，從而完全失去其反收購的效果。還應(yīng)注意的是，2005年公司