第七講(法律適用編__涉外侵權(quán)、婚姻家庭、繼承)

1、 第十四章第十四章 侵權(quán)之債侵權(quán)之債 不當(dāng)?shù)美畟划?dāng)?shù)美畟?無因管理之債的法律適用無因管理之債的法律適用第一節(jié)第一節(jié) 一般涉外侵權(quán)行為一般涉外侵權(quán)行為第二節(jié)第二節(jié) 特殊涉外侵權(quán)行為特殊涉外侵權(quán)行為第三節(jié)第三節(jié) 不當(dāng)?shù)美蜔o因管理不當(dāng)?shù)美蜔o因管理第一節(jié)第一節(jié) 一般涉外侵權(quán)行為一般涉外侵權(quán)行為一、各國關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定o 大陸法系國家通常以立法的形式對侵權(quán)行為下定義，但各國對侵權(quán)行為所下定義不同。英美法系國家在學(xué)理上把違反法律規(guī)定的義務(wù)致使他人損害的行為均認(rèn)定為侵權(quán)。o 對侵權(quán)行為的責(zé)任基礎(chǔ)，一般采用過錯原則，推定過錯原則和特殊案件采用無過錯原則。第一節(jié)第一節(jié) 一般涉外侵權(quán)行為一般涉外侵權(quán)行

2、為二、侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合情況下的法律選擇o違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合指行為人的同一不法行為同時違反侵權(quán)法和合同法的有關(guān)規(guī)定，同時符合侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的構(gòu)成要件而產(chǎn)生的責(zé)任競合現(xiàn)象。 侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合具有侵權(quán)行為與違約行為兩種性質(zhì)。o 我國法律允許當(dāng)事人在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合時，選擇對自己有利的訴因提起訴訟。侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合情況下的法律選擇侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合情況下的法律選擇一 以法國為代表的禁止責(zé)任競合制度二 以德國為代表的允許侵權(quán)責(zé)任與合同責(zé)任競合制度三 以英美國家為代表的限制性選擇訴訟制度四中國法律規(guī)定 1989年最高院全國沿海地區(qū)涉外、涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談紀(jì)要：“一個

3、法律事實(shí)或法律行為有時可能同時產(chǎn)生兩個法律關(guān)系，最常見的是債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系并存，或者被告的行為同時構(gòu)成破壞合同和民事侵害。原告可以選擇兩者之一種有利于自己的一種訴因提起訴訟，有管轄的受訴法院不應(yīng)以存在其它訴因?yàn)橛删芙^受理?！必?zé)任競合的法律適用責(zé)任競合的法律適用中國合同法第122條：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其它法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！彼痉ń忉尩?0條：“債權(quán)人依照合同法第122條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！?尚無責(zé)任競合法律適用的規(guī)定。尚無責(zé)任競合法律適用的

4、規(guī)定。示范法示范法第第115條：條：“侵權(quán)行為加害人和受害人之間原來存在侵權(quán)行為加害人和受害人之間原來存在某一民商事關(guān)系的，如果適用支配該民商事關(guān)系的某一民商事關(guān)系的，如果適用支配該民商事關(guān)系的法律對受害人更為有利的，也可以適用該法律法律對受害人更為有利的，也可以適用該法律”。實(shí)踐：陸紅訴美聯(lián)航損害賠償糾紛案的分析第一節(jié)第一節(jié) 一般涉外侵權(quán)行為一般涉外侵權(quán)行為三、涉外侵權(quán)法律適用的主要原則三、涉外侵權(quán)法律適用的主要原則第一：傳統(tǒng)的第一：傳統(tǒng)的 239 侵權(quán)行為之債適用侵權(quán)行為之債適用 1 侵權(quán)行為地法侵權(quán)行為地法（加害行為地、損害結(jié)果發(fā)（加害行為地、損害結(jié)果發(fā) 生地、任何環(huán)節(jié)）生地、任何環(huán)節(jié)）

5、 2 法院地法法院地法 3 重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法 以侵權(quán)行為地法為主以侵權(quán)行為地法為主 以法院地法為主以法院地法為主雙重可訴原則（限制侵權(quán)雙重可訴原則（限制侵權(quán)行為地）行為地） 4 共同本國法或共同住所地法共同本國法或共同住所地法 第一節(jié)第一節(jié) 一般涉外侵權(quán)行為一般涉外侵權(quán)行為o （一）侵權(quán)行為地法o 1世界大多數(shù)國家以致害行為地為侵權(quán)行為地。o 2美國以損害結(jié)果發(fā)生地為侵權(quán)行為地。o 3致害行為地、損害結(jié)果發(fā)生地都作為侵權(quán)行為地。第一節(jié)第一節(jié) 一般涉外侵權(quán)行為一般涉外侵權(quán)行為o（二）法院地法o 英國采用這一規(guī)則，1987年瑞士國際私法也采用了這一規(guī)則。

6、o（三）重疊適用行為地法和法院地法。o 1以侵權(quán)行為地法為主o 2以法院地法為主第一節(jié)第一節(jié) 一般涉外侵權(quán)行為一般涉外侵權(quán)行為第二：現(xiàn)代的第二：現(xiàn)代的 242/34 1、侵權(quán)行為自體法、侵權(quán)行為自體法 英英 莫里斯莫里斯o 侵權(quán)行為自體法的產(chǎn)生、內(nèi)容及其自身的不確定性。o 2、最密切聯(lián)系原則、最密切聯(lián)系原則 美美 富德富德o 3、有限意思自治原則、有限意思自治原則o 4、當(dāng)事人的共同屬人法、當(dāng)事人的共同屬人法第一節(jié)第一節(jié) 一般涉外侵權(quán)行為一般涉外侵權(quán)行為o四、我國涉外侵權(quán)領(lǐng)域的立法現(xiàn)狀o民法通則第146條規(guī)定：侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可

7、以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。 o（注意：已被注意：已被2010年年法律適用法法律適用法第第44條取條取代！代?。?最高人民法院對146條規(guī)定有一個解釋：侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和損害結(jié)果發(fā)生地，如果兩者不一致，由人民法院選擇適用。我國涉外侵權(quán)領(lǐng)域的立法現(xiàn)狀我國涉外侵權(quán)領(lǐng)域的立法現(xiàn)狀o2010年年法律適用法法律適用法第四十四條第四十四條 侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。 立法有限引入了意思自治

8、，但并未確立為原則。但在司法實(shí)踐中卻有運(yùn)用?！爸袊r(nóng)業(yè)銀行青島高科技工業(yè)園支行、伊萊克達(dá)股份公司返還貸款糾紛案”第二節(jié)第二節(jié) 特殊涉外民事侵權(quán)行為特殊涉外民事侵權(quán)行為六類行為六類行為 1、公路交通中的侵權(quán)行為、公路交通中的侵權(quán)行為 2、海上侵權(quán)行為、海上侵權(quán)行為 3、空中侵權(quán)行為、空中侵權(quán)行為 4、產(chǎn)品責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任 1972年年產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約 5、油污損害、油污損害 6、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)一、一、 海上侵權(quán)法律適用海上侵權(quán)法律適用1 船舶碰撞海商法第273條：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。同一

9、國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律”。2 發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為：分為在沿海國領(lǐng)海（是否及于船外）、公海3 海上運(yùn)輸事故導(dǎo)致的損害問題：一般依據(jù)運(yùn)輸合同準(zhǔn)據(jù)法。二、空中侵權(quán)行為之債的法律適用二、空中侵權(quán)行為之債的法律適用o 1發(fā)生在航空器內(nèi)的侵權(quán)行為，適用航空器登記地法律。o2航空器碰撞或航空器與其他物體碰撞發(fā)生的侵權(quán)行為，適用被碰撞一方或受害一方航空器登記地法律，如被碰撞一方也有過失，可適用法院地法律。航空器國籍相同，可適用其本國法律。o3航空器事故使旅客受到傷亡或物品受到毀損，適用航空器登記地或法院地法法律。民用航空法第189條：“民用航空器對地面第三人

10、損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。民用航空器在公海上空對水面第三人損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。”：“大韓航空公司貨機(jī)墜毀侵權(quán)糾紛案”o4. 國際航空運(yùn)輸損害賠償：“陸紅訴美聯(lián)航損害賠償糾紛案” .適用華沙公約二、空中侵權(quán)行為之債的法律適用二、空中侵權(quán)行為之債的法律適用5調(diào)整空中侵權(quán)行為的國際公約有：（1）關(guān)于統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某則的公約，簡稱1929年華沙公約。（2）修改1929年10月12日在華沙簽訂的統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某則的公約的議定書，簡稱1955年海牙議定書。（3）統(tǒng)一非締約承運(yùn)人所辦國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則以補(bǔ)充華沙公約的公約，簡稱1961年瓜達(dá)拉哈拉公約。三、涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用三

11、、涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用o涉外產(chǎn)品責(zé)任是指有缺陷的產(chǎn)品或者沒有正確說明用途或使用方法，給消費(fèi)者或使用者造成人身或財產(chǎn)的損害時，產(chǎn)品的制造者、生產(chǎn)者和銷售者要承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。o產(chǎn)品責(zé)任的法律適用，各國法律規(guī)定的差異較大。o美國。傳統(tǒng)的規(guī)則是適用保證作出地法、侵權(quán)行為地法?，F(xiàn)代規(guī)則主張依重力中心說、最重要聯(lián)系說、政府利益說、較好法律說、最利于原告說來確定準(zhǔn)據(jù)法。o英國。采用雙重可訴原則確定準(zhǔn)據(jù)法。雙重可訴原則是指產(chǎn)品責(zé)任在法院地、侵權(quán)行為地均認(rèn)為是侵權(quán)時，才將產(chǎn)品責(zé)任作侵權(quán)行為處理。o法國。主張產(chǎn)品責(zé)任適用損害發(fā)生地法律。o瑞士。產(chǎn)品責(zé)任適用侵權(quán)行為人營業(yè)地法律，如無營業(yè)地是適用慣常居所地法律

12、、獲得產(chǎn)品所在地國家的法律。 o澳大利亞。主張產(chǎn)品生產(chǎn)地、貨物銷售地、產(chǎn)品造成損害地的法律均可考慮適用。o1973年海牙國際私法會議制定的產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約。規(guī)定：（1）適用的法律應(yīng)為侵害地國家的法律，如果該國同時又是：直接受害人慣常居所地國或被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地或直接受害人取得產(chǎn)品的地方；（2）盡管有上述規(guī)定，應(yīng)適用的法律仍應(yīng)為直接受害人的慣常居所地國家的法律，如果該國同時又是被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地和直接受害人取得產(chǎn)品的地方。（3）如以上兩種法律都不適用，除非原告基于侵害地國國內(nèi)法提出請求，應(yīng)適用被請求承擔(dān)責(zé)任人主營業(yè)地國國內(nèi)法。o 1 產(chǎn)品責(zé)任案件的法律適用o（1） 規(guī)定了5個

13、連接點(diǎn)，即損害發(fā)生地、受害人慣常居所地、賠償人主要營業(yè)所所在地、受害人購買產(chǎn)品地、當(dāng)事人選擇的連接點(diǎn)。o（2） 規(guī)定了一個法律要成為準(zhǔn)據(jù)法至少需要兩個連接點(diǎn)作為條件。（重疊適用）o（3） 規(guī)定了四個法律適用順序2 公約準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍：責(zé)任依據(jù)的范圍；免除、限制和劃分責(zé)任的依據(jù)；損害的種類；賠償?shù)姆绞?、范圍；損害賠償?shù)霓D(zhuǎn)讓、繼承；有權(quán)要求損害賠償?shù)娜?；本人對代理人或雇主對雇員行為的責(zé)任；舉證責(zé)任以及時效等。 3.中國的立法與實(shí)踐中國的立法與實(shí)踐 原立法中沒有專門規(guī)定，適用民法通則的相關(guān)規(guī)定，大多適用中國法2010年年民事法律適用法民事法律適用法第第45條條 產(chǎn)品責(zé)任，適用被產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)

14、人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。 案例：“陳金梅、林德鑫訴日本三菱汽車工業(yè)珠式會社損害賠償糾紛案”四、公路交通事故的法律適用四、公路交通事故的法律適用o公路交通事故是指涉及一輛或數(shù)輛機(jī)動或非機(jī)動車輛與公路上的交通有關(guān)的事故。o（一）1971年5月海牙國際岔法會議制定了公路交通事故法律適用公約

15、，對公路交通事故的法律適用作了規(guī)定。o（二）我國關(guān)于交通事故法律適用的規(guī)定o我國合同法第302條規(guī)定：“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運(yùn)人許可搭乘的無票乘客?！痹摋l規(guī)定在實(shí)體上確立了賠償?shù)囊罁?jù)，在一定程度上改變了以往無法可依的狀況，但對于法律選擇我國目對于法律選擇我國目前尚沒有明確的規(guī)定。前尚沒有明確的規(guī)定。五、油污損害賠償?shù)姆蛇m用五、油污損害賠償?shù)姆蛇m用o1969年國際海事組織在布魯塞爾訂立了國際油污損害民事責(zé)任公約,該公約業(yè)已生效，我國于198

16、4年4月正式加入。該公約主要是一個統(tǒng)一實(shí)體法公約，包括下述基本內(nèi)容：o1公約的適用范圍o2油污損害賠償范圍o3責(zé)任構(gòu)成和免責(zé)事項 o4責(zé)任限額o5賠償基金的設(shè)置和分配 o6船舶所有人的求償權(quán)o7管轄權(quán)和締約國的判決的承認(rèn)與執(zhí)行o我國已于1990年1月9日決定加入1969年國際干預(yù)公海油污事故公約和1973年干預(yù)公海非油類物質(zhì)污染議定書。此外，我國海商法第265條還規(guī)定了油污損害的訴訟時效，即：“有關(guān)船舶發(fā)生油污損害的請求權(quán)，時效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計算；但是，在任何情況下時效期間不得超過從造成損害的事故發(fā)生之日起六年。六、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用六、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用（一）表現(xiàn)形式：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)

17、通常涉及利用技術(shù)手段和數(shù)據(jù)傳輸侵吞別人財產(chǎn)的侵權(quán)行為;侵犯知識產(chǎn)權(quán)尤其是著作權(quán)的行為;侵犯人身權(quán),如名譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)等；（二）法律適用：法院地法、侵權(quán)行為地法、最密切聯(lián)系地法等理論。其中侵權(quán)行為地法得到各國普遍適用。但但如何確定侵權(quán)行為地？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（如何確定侵權(quán)行為地？網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ISP）所在地。）所在地。（三）中國立法與實(shí)踐1、最高人民法院2000年關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋第1條：“網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權(quán)行為地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端等設(shè)備所在地。對難以確定侵權(quán)行為地和被

18、告住所地的，原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機(jī)終端設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地?！?（2003年及2006年先后兩次修正）（對侵權(quán)行為地做出解釋）六、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用六、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法律適用2、最高院2001年關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第條規(guī)定：“涉外域名糾紛案件包括當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織、國際組織，或者域名注冊地在外國的域名糾紛案件。在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的涉外域名糾紛案件，依照民事訴訟法第四編的規(guī)定確定管轄權(quán)?！?第2/1條規(guī)定：“涉及域名的侵權(quán)糾紛案件，由侵權(quán)行為地或者被告住所地的中級人民法院管轄。對難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地的

19、，原告發(fā)現(xiàn)該域名的計算機(jī)終端等設(shè)備所在地可以視為侵權(quán)行為地?！卑咐? 美國杜邦公司訴北京國網(wǎng)信息有限公司計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)糾紛案3 、2010年法律適用法第46條：通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律法律。第三節(jié)第三節(jié) 不當(dāng)?shù)美蜔o因管理不當(dāng)?shù)美蜔o因管理（一）不當(dāng)?shù)美畟姆蛇m用（一）不當(dāng)?shù)美畟姆蛇m用我國民法通則第92條：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！狈蛇m用：1 不當(dāng)?shù)美l(fā)生地法 （即利益獲得地法）：如日本法律適用通則法第14條：“因無因管理或不當(dāng)?shù)美?/p>

20、而產(chǎn)生的債權(quán)的成立及效力，依其原因事實(shí)發(fā)生地法?！钡黠@有更密切關(guān)系地時的例外（第15條）；匈牙利、意大利、德國等國2 法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法作為補(bǔ)充。 如果不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生是由于另外一個法律關(guān)系所引起，例如由于錯誤的履行或無效的履行行為（如原來存在合同關(guān)系），此時不當(dāng)?shù)美麘?yīng)適用支配該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。如英國、德國。德國民法施行法第38條：“基于履行行為產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美崞鸬脑V訟請求，適用該履行行為所依據(jù)的法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法?；谇址改骋皇鼙Ｗo(hù)的利益而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美崞鸬脑V訟請求，適用該侵權(quán)行為發(fā)生地法。在其他情況下，不當(dāng)?shù)美V訟請求，適用不當(dāng)?shù)美l(fā)生地國法律。我國民法通則第93條：“ 沒有法定的或約定的

21、義務(wù)，為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的，有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費(fèi)用?！狈蛇m用1 無因管理行為發(fā)生地法：如德國民法施行法第38條等2 海難救助（我國立法未規(guī)定）（1）如有救助協(xié)議，適用合同準(zhǔn)據(jù)法 （2）如無救助協(xié)議，則適用救助地國家法律（領(lǐng)海等）；或救助船舶旗國法。 3 共同海損：在海上航程中，船舶、貨物和其他財產(chǎn)遭遇共同危險，為了共同安全，有意地合理地采取措施所造成的特殊犧牲、支付的特殊費(fèi)用。如當(dāng)事人有約定，適用約定的理算規(guī)則（如約克-安特衛(wèi)普規(guī)則），如無約定，通常適用共同海損理算地法（一般指航程終止地國家的法律）。我國海商法第274條：“共同海損理算，適用理算地法”201

22、0年年法律適用法法律適用法第第47條：不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人條：不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常共同經(jīng)常居所地法律居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律發(fā)生地法律。 （二）無因管理之債的法律適用（二）無因管理之債的法律適用第十五章第十五章 婚姻家庭婚姻家庭涉外結(jié)婚的涉外結(jié)婚的法律適用法律適用一、一般原則：（一）結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用（一）結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的法律適用婚姻實(shí)質(zhì)要件是指結(jié)婚必須具備的條件必須具備的條件和必須

23、排除的條必須排除的條件件。 結(jié)婚必須必備的實(shí)質(zhì)要件包括：（1）雙方當(dāng)事人自愿。 （2）男女兩性結(jié)合。（3）符合法定婚齡 結(jié)婚的禁止條件包括： （1）當(dāng)事人之間沒有近親關(guān)系。（2）婚姻雙方與他人沒有婚姻關(guān)系。（3）禁止患有某些疾病的人結(jié)婚。 1 婚姻舉行地法 2 分別或重疊適用當(dāng)事人屬人法 3 混合原則:舉行地與屬人法的混合適用（二）結(jié)婚形式要件的法律適用：舉行地法（二）結(jié)婚形式要件的法律適用：舉行地法婚姻形式要件是指婚姻必須具備的形式或必須經(jīng)過的程序。各國形式要件規(guī)定不同。1民事婚姻登記方式。2宗教婚姻方式。3 事實(shí)婚姻方式 4 領(lǐng)事婚姻方式（我國承認(rèn)領(lǐng)事婚姻，并實(shí)行對等原則。） 5 復(fù)合方式

24、。二、中國立法與實(shí)踐o1、民法通則147條：中華人民共和國公民與外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法。o2、1983年外交部、最高人民法院、民政部、司法部、國務(wù)院僑務(wù)辦公室聯(lián)合發(fā)布的關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定僑婚姻問題的若干規(guī)定對于中國公民在境外結(jié)婚應(yīng)適用法律的規(guī)定：“嚴(yán)格按照我國婚姻法的基本精神，并照顧到他們居住在國外的實(shí)際情況，加以妥善處理?！?003年婚姻登記條例婚姻登記條例第19條：”中華人民共和國駐外使領(lǐng)館可以依照本條例的有關(guān)規(guī)定，為男女雙方均居住于駐在國的公民辦理婚姻登記“3、民法通則147條：外國人之間在國外締結(jié)婚姻效力：婚姻舉行地法4、1983年民政部關(guān)

25、于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批關(guān)于辦理婚姻登記中幾個涉外問題處理意見的批復(fù)復(fù):對于外國人在中國要求辦理結(jié)婚登記的，只要他們具備中中國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規(guī)定國公民同外國人辦理婚姻登記幾項規(guī)定所要求的證件，符合中國婚姻法的規(guī)定，可予以辦理結(jié)婚登記。但為了保證中國婚姻登記的有效性，使中國的婚姻登記在當(dāng)事人本國或第三國有效，可以讓婚姻當(dāng)事人提供其本國法準(zhǔn)許在國外辦理結(jié)婚登記的條款規(guī)定。在條約或互惠基礎(chǔ)上，中國也承認(rèn)具有相同國籍的外國人雙方在其本國駐華使領(lǐng)館成立的婚姻為有效。（為了防止跛腳婚姻為了防止跛腳婚姻的出現(xiàn)，但非強(qiáng)制性規(guī)定的出現(xiàn)，但非強(qiáng)制性規(guī)定）5、2010年法律適用法第21

26、條：結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件：共同結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件：共同屬人法或婚姻締結(jié)地法；屬人法或婚姻締結(jié)地法；22條：結(jié)婚形式要件：婚姻結(jié)婚形式要件：婚姻締結(jié)地法或一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法或一方當(dāng)事人國籍締結(jié)地法或一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法或一方當(dāng)事人國籍國法國法第十五章第十五章 婚姻家庭婚姻家庭涉外離婚的涉外離婚的法律適用法律適用一、涉外離婚案件的管轄權(quán)一、涉外離婚案件的管轄權(quán)1以住所或居所為標(biāo)志的管轄原則2 以國籍為主，住所或居所為輔確定管轄權(quán)原則我國民事訴訟法第22條、23條；民訴法司法解釋（1）在國內(nèi)結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結(jié)地法院管轄為由不予受理，當(dāng)事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻

27、締結(jié)地或一方在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（2）在國外結(jié)婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時，當(dāng)事人向人民法院提出訴訟的，由一方原住所地或在國內(nèi)的最后住所地人民法院管轄。（3）中國公民一方居住在國外，一方居住在國內(nèi)，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內(nèi)一方住所地人民法院都管轄權(quán)。如國外一方在居住國法院起訴，國內(nèi)一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有管轄權(quán)。（4）中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應(yīng)由原告或被告原住所地人民法院管轄。付春花離婚案二、涉外離婚的法律適用二、涉外離婚的法律適用（一） 一般原則：1、法院地法 2、當(dāng)事人屬人

28、法 3、選擇或重疊適用法院地法和當(dāng)事人本國法 4、適用有利于離婚的法律（二） 中國民法通則第147條：法院地法；（已被（已被2010年年適用法適用法第第26、27條取代?。l取代?。┮庖?88條：我國法院受理的涉外離婚案件，離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割，適用我國法律。認(rèn)定其婚姻是否有效，適用婚姻締結(jié)地法律。（三） 最高院民訴法意見第306條：中國法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人向外國法院起訴，而另一方當(dāng)事人向中國法院起訴的，人民法院可以受理。判決后，外國法院申請或當(dāng)事人請求人民法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院對本案作出的判決、裁定的，不予準(zhǔn)許；但雙方共同參加或者簽訂的國際條約另有規(guī)定的除外。

29、（四）2010年法律適用法第26條：協(xié)議離婚，當(dāng)事人可以協(xié)議協(xié)議選擇選擇適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用共同經(jīng)常居所地法律共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律共同國籍國法律；沒有共同國籍的，適用辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)辦理離婚手續(xù)機(jī)構(gòu)所在地法律所在地法律。 第27條：訴訟離婚的法律適用：法院地法法院地法。三、關(guān)于離婚法律適用的國際公約三、關(guān)于離婚法律適用的國際公約o1902年6月12日海牙國際私法會議通過了關(guān)于離婚及別居管轄權(quán)與法律沖突公約，該公約在離婚及別居法律適用上采用一種所謂“雙重隸屬原則”（principle of double sub

30、jection）,即采用重疊適用當(dāng)事人屬人法和法院地法的原則。這實(shí)際上是海牙會議試圖協(xié)調(diào)當(dāng)時世界上存在的一些國家不允許離婚只許別居，而另一些國家只許離婚不許別居這兩大制度的結(jié)果。第十五章第十五章 婚姻家庭婚姻家庭其他身份關(guān)其他身份關(guān)系的法律適用系的法律適用一、涉外扶養(yǎng)關(guān)系的法律適用：1民法通則第148條：適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律；2高院司法解釋：扶養(yǎng)包括父母對子女的撫養(yǎng)關(guān)系、夫妻間撫養(yǎng)關(guān)系和子女對父母的贍養(yǎng)關(guān)系；扶養(yǎng)人和被撫養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被撫養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系。3、2010年法律適用法第29條：適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律、國籍國法律或者主要

31、財產(chǎn)所在地法律中有有利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益利于保護(hù)被扶養(yǎng)人權(quán)益的法律。二、涉外監(jiān)護(hù)關(guān)系的法律適用：1 司法解釋第190條：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止適用被監(jiān)護(hù)人的本國法，但被監(jiān)護(hù)人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。2、2010年法律適用法第30條：適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益有利于保護(hù)被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的法律涉外收養(yǎng)關(guān)系的法律適用一 1998年收養(yǎng)法（修訂）第21條：外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女。外國人在中國收養(yǎng)子女，應(yīng)該經(jīng)其所在國主管機(jī)關(guān)依照該國法律審查同意應(yīng)該經(jīng)其所在國主管機(jī)關(guān)依照該國法律審查同意。收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)提供由其所在國有權(quán)機(jī)構(gòu)出具的有關(guān)由其所在

32、國有權(quán)機(jī)構(gòu)出具的有關(guān)收養(yǎng)人的年齡、婚姻、職業(yè)、財產(chǎn)、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應(yīng)經(jīng)其所在國外交機(jī)關(guān)應(yīng)經(jīng)其所在國外交機(jī)關(guān)或者外交機(jī)關(guān)授權(quán)的機(jī)構(gòu)認(rèn)證或者外交機(jī)關(guān)授權(quán)的機(jī)構(gòu)認(rèn)證(須經(jīng)其所在國公證機(jī)構(gòu)或公證人公證)，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館認(rèn)證。該收養(yǎng)人應(yīng)當(dāng)與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，親自向省級省級人民政府人民政府民政部門登記。收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人各方或一方要收養(yǎng)關(guān)系當(dāng)事人各方或一方要求辦理收養(yǎng)公證的，應(yīng)當(dāng)?shù)絿鴦?wù)院司法行政部門認(rèn)定的求辦理收養(yǎng)公證的，應(yīng)當(dāng)?shù)絿鴦?wù)院司法行政部門認(rèn)定的具有辦理涉外公證資格的公證機(jī)構(gòu)辦理收養(yǎng)公證。具有辦理涉外公證資格的公證機(jī)構(gòu)辦理收養(yǎng)公證。(并到指定的公證處

33、辦理收養(yǎng)公證。收養(yǎng)關(guān)系自公證之日起成立)。涉外收養(yǎng)關(guān)系的法律適用1998年收養(yǎng)法法律規(guī)定存在的問題：只規(guī)定外國人在中國收養(yǎng)子女的適用法律，沒有規(guī)定所有的涉外收養(yǎng)只規(guī)定外國人在中國收養(yǎng)子女的適用法律，沒有規(guī)定所有的涉外收養(yǎng)問題，如中國公民在國外收養(yǎng)子女的問題。問題，如中國公民在國外收養(yǎng)子女的問題。2005年中國人大常委會批準(zhǔn)1993年海牙跨國收養(yǎng)方面保護(hù)兒童及合作公約同時聲明 （1）中國民政部為中國履行該公約賦予職責(zé)的中央機(jī)關(guān)；（2）該公約第15至21條規(guī)定的中央機(jī)關(guān)職能由中國政府委托的收養(yǎng)組織中國收養(yǎng)中心履行；只有在收養(yǎng)國政府或政府委托的組織履行有關(guān)中央機(jī)關(guān)職能的情況下，該國公民才能收養(yǎng)慣常居

34、住地在中國的中國兒童。（3）中國涉外收養(yǎng)證明的出具機(jī)關(guān)為被收養(yǎng)人常住戶口所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門，其出具的收養(yǎng)登記證為收養(yǎng)證明。（4）中國沒有義務(wù)承認(rèn)根據(jù)該公約第39條第2款所達(dá)成的協(xié)議而進(jìn)行的收養(yǎng)。公約主張加強(qiáng)各國合作機(jī)制，最大限度便利跨國收養(yǎng)程序，最佳保護(hù)兒童利益。共七章，48條。包括適用范圍、跨國收養(yǎng)的實(shí)質(zhì)要件、中央機(jī)關(guān)和委任機(jī)構(gòu)、跨國收養(yǎng)的程序要件、收養(yǎng)的承認(rèn)及效力、一般規(guī)定和最后條款。涉外收養(yǎng)關(guān)系的法律適用二 1999年民政部外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法第第2條：外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)子女，條：外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)子女，應(yīng)當(dāng)依照本辦法辦理登記，收養(yǎng)人夫妻一方

35、為外國應(yīng)當(dāng)依照本辦法辦理登記，收養(yǎng)人夫妻一方為外國人，在華收養(yǎng)子女，也應(yīng)當(dāng)依照本法辦理登記。人，在華收養(yǎng)子女，也應(yīng)當(dāng)依照本法辦理登記。第3條：外國人在華收養(yǎng)子女應(yīng)符合中國有關(guān)收養(yǎng)法的規(guī)定，并應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)人所在國有關(guān)收養(yǎng)的法律并應(yīng)當(dāng)符合收養(yǎng)人所在國有關(guān)收養(yǎng)的法律規(guī)定；因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)規(guī)定；因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產(chǎn)生的問題，由兩國政府有關(guān)部門協(xié)商定不一致而產(chǎn)生的問題，由兩國政府有關(guān)部門協(xié)商處理。（處理。（不得違背收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國的法律）。涉外收養(yǎng)三民法典（草案）第68條：“收養(yǎng)成立，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人各自的住所地法律或者經(jīng)常居住地法律。收養(yǎng)

36、效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人的住所地法律或者經(jīng)常居住地法律。收養(yǎng)終止，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人的住所地法律或者經(jīng)常居住地法律，或者適用受理解除收養(yǎng)案件的法院所在地法律?！彼?、2010年法律適用法第28條：收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)的效力，適用收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律收養(yǎng)時收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律。收養(yǎng)關(guān)系的解除，適用收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法收養(yǎng)時被收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律或者法院地法律。律或者法院地法律。涉外收養(yǎng)管轄權(quán)的確定中國尚無涉外收養(yǎng)案件管轄權(quán)尚無涉外收養(yǎng)案件管轄權(quán)的規(guī)定。示范法第42條建議：”對因收養(yǎng)的成立和效力提起的訴訟，如收養(yǎng)關(guān)系成立地位于中華人民共和國境內(nèi)，中華人

37、民共和國法院享有管轄權(quán)。對因解除收養(yǎng)關(guān)系提起的訴訟，如果收養(yǎng)人或者被收養(yǎng)人的住所地或者慣常居所地位于中華人民共和國境內(nèi)，或者被收養(yǎng)人具有中華人民共和國國籍，中華人民共和國法院享有管轄權(quán)?！暗谑碌谑?繼承繼承一、法定繼承一、法定繼承（二）適用的限制（二）適用的限制 286二、遺囑的法律適用二、遺囑的法律適用 290（一）實(shí)質(zhì)要件及效力的適用（一）實(shí)質(zhì)要件及效力的適用（二）形式要件的適用（二）形式要件的適用第十六章第十六章 繼承繼承法定繼承法定繼承一、法定繼承的法律沖突一、法定繼承的法律沖突 （一）各國對繼承人的范圍規(guī)定不同（二） 各國對繼承人的順序規(guī)定不同（三） 各國對繼承人的應(yīng)繼份額規(guī)

38、定不同二、法定繼承的法律適用二、法定繼承的法律適用 適用原則適用原則 284 1、同一制、同一制 比較兩者的優(yōu)劣比較兩者的優(yōu)劣 2、區(qū)別制、區(qū)別制 3、依遺產(chǎn)所在地法、依遺產(chǎn)所在地法 o（一）區(qū)別制o區(qū)別制是將遺產(chǎn)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的沖突規(guī)范，從而導(dǎo)致適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。即不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)適用被繼承人屬人法。o（二）同一制o 同一制指全部遺產(chǎn)不分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也不論在何處，其繼承適用一個統(tǒng)一的沖突規(guī)范，從而導(dǎo)致適用同一準(zhǔn)據(jù)法。 o 1繼承依被繼承人本國法。o 2繼承依被繼承人住所地法。o（三）遺產(chǎn)所在地法o（四） 合并制o以屬人法為主，兼采財產(chǎn)所在地法 三、我國關(guān)于涉外法定繼承法律適用的規(guī)定三、我國關(guān)于涉外法定繼承法律適用的規(guī)定 繼承法、民法通則、2010年適用法規(guī)定，我國涉外繼承采用區(qū)別制區(qū)別制， 2010年適用法31條：“遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法被繼承人死亡時住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法不動產(chǎn)所在地法?！钡谑碌谑?繼承繼承遺囑繼承遺囑繼承一、遺囑形式要件的法律適用o（一）遺囑形式要件的法律沖突 遺囑形式要件的法律沖突主要表現(xiàn)為各國法律對遺囑訂立方式規(guī)定不同。o（二）遺囑形式要件的法