FIDIC合同條件的主要變化(2017年第二版)

1、FIDIC 合同條件的主要變化（2017 年第二版）2017年 12月 5-6 日， FIDIC 在倫敦正式發(fā)布2017年第二版FIDIC 合同系列文件。歷經(jīng)18年的運用，F(xiàn)IDIC 對 1999版新彩虹版合同條件進行了大幅修訂，合同文本的字數(shù)也從1987年第四版的23600和 1999版的 30400增加到 50000多字； 條款也從1999版的 167款增加到174款， 使得 FIDIC 合同條件中相應的規(guī)定更加剛性化、程序化， 對索賠、爭議裁決、仲裁作出了更加明確的規(guī)定。2017 年第二版FIDIC 合同的應用， 無疑會給業(yè)主、承包商和工程師等項目干系人帶來巨大的挑戰(zhàn)，對承包商的項目管理

2、和合同管理提出了更嚴格和更高的要求。2017 年第二版編制原則FIDIC 解釋的 2017 年第二版合同體系編制原則如下：強化項目管理工具和機制的運用；加強工程師的作用；平衡各方風險分配；更加清晰化，增強透明性和確定性；反映當今國際工程的最佳實踐做法；解決過去 17年來使用FIDIC 合同 1999版產(chǎn)生的問題；反映 FIDIC 合同最新發(fā)展趨勢，融入金皮書中的內(nèi)容。2017年第二版合同的主要變化2017 年第二版合同將1999 版合同的第20 條進行拆分，形成了第20條 業(yè)主和承包商索賠 和第 21 條 爭議和仲裁 ， 打破了 1999版 FIDIC合同 20 條的體例安排。除此之外，201

3、7 年第二版合同的主要變化如下。一、工程師在 FIDIC 合同體系中，工程師的地位和角色發(fā)生了較大的變化。在2017 年第二版中，F(xiàn)IDIC 合同在第3.7 款中仍然青睞于工程師為做出決定的角色，但對工程師提出以下要求。第一，在對任何事項或索賠做出決定時，應保持中立。除了2017 年第二版合同第3.7 款外，工程師依舊是業(yè)主的雇員，因此， 在采用 2017 年第二版合同的實踐中，工程師如何在做出決定時保持中立，還需要觀察。另一方面，僅靠增加一個“中立”的詞語是否能夠真正改變工程師， 特別是國際工程項目中本國咨詢工程師的執(zhí)業(yè)道德和標準，在2017 年第二版尚未在國際工程項目中使用的初期，尚無法得

4、出準確的結論或存在很大疑問。第二， 與業(yè)主和承包商單獨地或共同地進行磋商，鼓勵業(yè)主和承包商進行談論，盡可能就索賠問題達成一致。第三，嚴格遵守達成協(xié)議或做出決定的時限要求。如果工程師不能在規(guī)定的期限內(nèi)發(fā)出同意或決定的通知，應視為工程師已做出了拒絕任何事項或索賠的決定。2017 年第二版合同規(guī)定了“不滿通知”（NOD），要求業(yè)主或承包商必須在工程師做出決定的28 天內(nèi)發(fā)出不滿通知，否則，應視為雙方當事人，即業(yè)主和承包商已經(jīng)最終和完全地接受了工程師的決定。2017 年第二版合同中要求工程師必須“在與實施的工程相適應的主要工程領域具有適當?shù)馁Y格、經(jīng)驗和能力”履行職責， 這項要求可能在業(yè)主項目經(jīng)理履行工

5、程師職責時產(chǎn)生問題。2017 年第二版在新的第 3.5 款中增加了新的條款，規(guī)定如果承包商認為一項指示構成變更，則承包商應立即并在開始實施這項指示之前通知工程師。如果工程師未能在 7 天內(nèi)給予回復，則應視為指示被撤銷。二、索賠及其時效2017 年第二版合同第20 條終于對業(yè)主的索賠也進行了相關的規(guī)定，使得1999年版FIDIC合同僅約束承包商索賠的規(guī)定得到了修正。2017年第二版合同條件第20 條 業(yè)主和承包商索賠 也規(guī)定了對業(yè)主索賠的時效， 使得業(yè)主和承包商站在索賠的同一起跑線上，需要滿足同樣的索賠前提條件。除了規(guī)定28 天的索賠通知時效外，2017 年第二版合同第20條還規(guī)定了應在索賠事件

6、發(fā)生后的42天之內(nèi)遞交詳細的索賠報告， 否則第一個索賠通知時效將因此失效，承包商因此喪失了索賠的所有權利。但考慮到在英國法或大陸法系中對索賠時效的規(guī)定和理解不同，第20 條設定的索賠時效能否實現(xiàn)FIDIC 的意圖仍有待觀察。在索賠通知中，2017 年第二版合同要求承包商需發(fā)出“有效的”索賠通知。因此，對于承包商而言，在索賠事件發(fā)生后的28 天內(nèi)，發(fā)出標題為“索賠通知”或者“索賠意向通知”是避免今后發(fā)生索賠通知是否有效的最為妥善的解決方法。2017 年第二版“雙時效”的規(guī)定，是否會引起承包商更多的索賠，大約24%的專家認為索賠會減少，認為不會改變增加或減少索賠的專家占26%，認為會導致索賠增加的

7、專家占50%。三、合同價款的支付2017 年第二版合同將“成本加利潤”規(guī)定為5%。除此之外，2017年第二版合同第13.6 款不僅是法律的變化，還包括了任何許可、準證和批準的變化。另外， 合同還規(guī)定了單價表可以作為變更估價的依據(jù)。2017 年第二版合同第14.6 款將 1999 年版合同修改為工程師可以公平地考慮應付給承包商的款項，并且工程師可以暫扣他認為存在明顯錯誤或矛盾的任何款項，但工程師必須詳細計算暫扣款項并給出暫扣的理由。 2017 年第二版第14.6.3 款規(guī)定工程師和承包商可以修正或修改期中付款證書，且承包商應在付款申請中標注那些有爭議的金額，以便工程師根據(jù)第3.7 款的規(guī)定做出決

8、定。五、爭議避免/裁決委員會（DAAB）2017 年第二版合同第21 條引入了爭議避免/裁決委員會，目的是更為有效地避免爭議，有效地解決爭議。第 21 條 DAB的有關規(guī)定如下：規(guī)定DAB是常設DAB，而非臨時DAB；規(guī)定雙方當事人可以要求協(xié)助或經(jīng)正式協(xié)商但未能達成協(xié)議的問題共同提交給DAB；如果DAB了解任何問題或未能達成協(xié)議時，DAB可以邀請當事人共同將爭議提交DAB解決；如果一方當事人對DAB的決定不滿，他可以在收到?jīng)Q定后的 28 天發(fā)出不滿通知，否則，DAB的決定將對雙方當事人產(chǎn)生法律約束力； 要求當事人在發(fā)出或收到不滿通知后的182 天之內(nèi)開始仲裁。如果當事人未能在182 天內(nèi)開始仲

9、裁，則不滿通知將失效并不再有效。六、風險分擔和責任限額2017年第二版第17.7 款將承包商的保障擴大到了對“導致工程不能滿足使用功能的設計工作和其它專業(yè)服務”， 這將使得承包商的保障義務超過合同規(guī)定的責任限額。為此，許多國際承包商組織向FIDIC表達了不滿。2017 年第二版第17.1 款規(guī)定了“除第 17.1 款之外的所有風險”由承包商承擔，這將承包商置于所有的不確定的風險和業(yè)主承擔風險以外的剩余風險之中，這與NEC合同的規(guī)定相一致，無疑加大了承包商承擔不確定風險的風險。七、進度計劃要求和共同延誤2017 年第二版第8.3 款對承包商提供的進度計劃提出了多個要求，包括需要提供關鍵線路、浮時

10、等信息。在第8.5 款中， FIDIC 合同引入了可能引發(fā)極大爭議的、涉及極為專業(yè)的共同延誤的概念，但 FIDIC并未給出明確的規(guī)定，而將該問題引入到專用條款之中，由專用條款解決共同延誤的問題，或者， 如果專用條款沒有規(guī)定共同延誤，則“應考慮所有有關的情況”。 承包商需要注意的是，根據(jù)國際工程的普遍做法， 在業(yè)主承擔責任的延誤和承包商承擔責任的延誤競合時，則承包商只能要求工期延長而不能索賠任何額外費用，即適用time nomoney原則。八、爭議的解決機制為了有效地避免和減少業(yè)主和承包商之間的爭議，2017 年第二版采用了以下措施：區(qū)分索賠和爭議；改變工程師的角色；強調(diào)DBA的避免爭議的作用；

11、引入早期預警機制。盡管2017 年第二版合同在避免和解決爭議方面做出了努力，但由于第20 條設定了嚴格的索賠時效以及爭議定義的限制，F(xiàn)IDIC 合同的上述努力是否會減少共計工程項目的爭議，現(xiàn)在給出結論為時尚早。國際業(yè)界對2017年第二版的看法CICA、歐洲國際承包商會（EIC）、韓國國際承包商協(xié)議（ICAK）、日本承包商協(xié)會（OCAJ）于I2017年 1 月 26 日聯(lián)合向FIDIC 發(fā)出公開信，呼吁FIDIC 秉承平等的立場編制2017年第二版合同文本，指出以下問題。第一，增加了承包商的風險。第 17.1 款明確規(guī)定了業(yè)主的風險，而第17.2 款規(guī)定“第 17.1 款列明的風險以外的所有風險

12、”是承包商的風險， 無疑將不確定風險和剩余風險轉移給了承包商。我們懷疑第17.1 款規(guī)定的業(yè)主的商業(yè)風險應取決于“無法獲得保險”的情形。 能否保險的問題不同于一般風險分配，不能影響一般風險分配。第 17.7 款規(guī)定： “承包商應保障并保證使業(yè)主免受承包商根據(jù)第 4.1款 承包商責任 的規(guī)定， 在設計和任何專業(yè)服務所導致的未能滿足使用功能的的所有錯誤或導致業(yè)主發(fā)生的任何損失和/ 或損害（包括法律費用）”。這是一個范圍十分廣泛的救濟，將使得業(yè)主要求補償所有的損失，而這些損失可能是不能預期的或無法預見的后是無關的損失， 也有可能是業(yè)主因自身過錯導致承包商設計的錯誤。由于第 17.6款明確排除了第17

13、.7 款規(guī)定的限制，承包商將為此承擔無限的風險。因此， 無論是損失金額和損失類型，盡管第 17.6 款規(guī)定了責任限額，且規(guī)定了任何間接損失不適用保障條款，但承包商將可能承擔無限責任。根據(jù)上下文的規(guī)定，合同規(guī)定的滿足使用功能令人疑惑不解?？赡艿睦斫馐牵?如果業(yè)主確定工程的任何一部分不能滿足預期的目的，無論業(yè)主是否與承包商對此進行了實際的交流，業(yè)主都可以根據(jù)保障條款向承包商進行索賠。令人遺憾的是，F(xiàn)IDIC 從來沒有就EIC提出的第4.1 款滿足使用功能的義務的條件，即“如果合同沒有確定工程，工程 ?應在移交時滿足業(yè)主需求中規(guī)定和描述的預期的使用功能”。 藍皮書已將此類條件進行了規(guī)定，黃皮書卻沒有

14、此類規(guī)定。第二，助長合同管理的官僚主義。承包商應遵守第20.2.4 款規(guī)定的新的時效。除了第 20.2.1 款規(guī)定的28 天索賠通知時效外，承包商還應在42 天期限之內(nèi)提交“索賠的合同和 /或其他依據(jù)”。 如果承包商未能在規(guī)定的期限內(nèi)遞交索賠詳情，則承包商無權索賠工期延長和/ 或額外費用。這個新增加的時效條款只能導致索賠咨詢和律師的早期介入。第 3.7.5 款規(guī)定的在工程師作出決定后的28天內(nèi)遞交不滿通知（ NOD）的義務以及在28 天發(fā)出不滿通知后開始DAB裁決程序的規(guī)定將使當事人喪失友好解決爭議的機會。其次，第21.4.4 款規(guī)定一方當事人應在發(fā)出不滿通知之后的182 天之內(nèi)開始仲裁，如果

15、未能開始仲裁，則應視為不滿通知失效并不再有效。這將導致一系列的實際問題，并增加將爭議提交仲裁的數(shù)量。最后， 我們十分關注DAB決定的執(zhí)行中遇到的問題。我們誠摯地要求FIDIC 修改第 21.4.4 款的規(guī)定，將不滿的一方當事人已經(jīng)遵守了DAB決定的條件的“不滿通知”作為仲裁的前提條件。需要特別注意的是，如果合同如此規(guī)定，這將導致合同管理的官僚主義， 并在工程實施過程中將當事人推入耗時、昂貴的和費力的爭議解決和仲裁程序之中。中國業(yè)界對2017年第二版的看法中國對外承包工程商會在2017 年 4 月 6 日給 FIDIC 秘書長的致函中指出以下問題。第一，爭議的定義。在 2017年第二版合同第1.

16、1.29 款中， FIDIC給出了“爭議”的定義。但是，該定義顯然定義過窄，并沒有反映工程施工爭議的實際問題。第 1.1.29 款規(guī)定的“爭議”的定義的可能影響是促使承包商將任何分歧以承包商索賠的方式向業(yè)主或工程師提出。否則， 如果承包商未能將爭議以承包商索賠的方式遞交給工程師，則承包商無法通過DAB或仲裁解決爭議。因此， 建議對爭議的理解僅能按照其通常的含義進行理解，而不是特定的或特殊的含義。第二，第4.1 款規(guī)定的滿足使用功能的義務。鑒于業(yè)主和工程師可能按照自己的意愿解釋業(yè)主需求的功能要求，因此，第 41 款規(guī)定的滿足使用功能的義務增加了承包商的額外風險，而且， 一份準備不足的業(yè)主需求可能

17、會大幅度增加承包商的設計和施工風險。因此，應在滿足使用功能的設計義務中設定前提條件?？紤]到在設計施工、EPC和交鑰匙合同中業(yè)主和承包商濫用業(yè)主需求的情況， 也考慮到不同司法管轄地的不同法律規(guī)定，建議在第4.1 款中增加限制解釋業(yè)主需求的條款。第三，第17.2 款規(guī)定的承包商風險。第 17.2 款規(guī)定“第 17.1 款列明的風險以外的所有風險”是承包商的風險，無疑將不確定風險和剩余風險轉移給了承包商。第17.1 款規(guī)定的業(yè)主的商業(yè)風險應取決于“無法獲得保險”的情形。 能否保險的問題不同于一般風險分配，不能影響一般風險分配。第四，第20 條規(guī)定的承包商索賠時效。1999 年版 FIDIC 合同第 20.1 款要求承包商應