民法不作為侵權(quán)責(zé)任問題研究

1、南昌大學(xué)不作為侵權(quán)責(zé)任問題研究學(xué)科：民法專業(yè)：法律碩士姓名：鄧可學(xué)號：二0一五年十月第1章不作為侵權(quán)責(zé)任概述不作為侵權(quán)責(zé)任是由于作為義務(wù)人未履行作為義務(wù)而引起的責(zé)任，它是作為“不作為無責(zé)任”原則的例外發(fā)展起來的。本章將就不作為侵權(quán)責(zé)任的概念、發(fā)展及理論基礎(chǔ)等方面展開論述分析。1.1 不作為侵權(quán)責(zé)任的概念根據(jù)行為方式的不同，民事侵權(quán)行為可以分為作為侵權(quán)行為和不作為侵權(quán)行為?！痹诂F(xiàn)代侵權(quán)行為法上，一個被廣泛接受，甚至已經(jīng)被成文法所規(guī)定的法制觀念是人們因自己的不當(dāng)行為所產(chǎn)生的責(zé)任，要么是作為責(zé)任，要么是不作為責(zé)任?！辈蛔鳛榍謾?quán)責(zé)任是指行為人違反了對他人負有的某種作為義務(wù)，即沒有實施或者沒有正確實施作

2、為義務(wù)所要求的行為，而致他人人身或財產(chǎn)損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。作為義務(wù)是不作為侵權(quán)責(zé)任的核心要素之一。只有在存有作為義務(wù)的情形下，才有可能成立不作為侵權(quán)責(zé)任。對作為義務(wù)的違反不僅是不作為侵權(quán)責(zé)任成立的前提，同時對于不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的認定、責(zé)任的承擔(dān)都具有決定性的作用，不作為侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)也因此具有了與積極侵權(quán)所不同的特點。作為與不作為具有等價性，也即在否定的價值層面上是相同的，都是對自己應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)的違反。不作為侵權(quán)責(zé)任的另一核心要素是“不作為”。雖然在外觀上通常表現(xiàn)為身體上的“靜”，但不作為在法律上仍具有行為性。不作為在法律上被認為是未排除威脅到受害人的危險。同時，不作為侵權(quán)的不作為僅

3、僅是相對于應(yīng)為的行為而言，即應(yīng)為而不為。1.2 不作為侵權(quán)責(zé)任的發(fā)展通常而言，人們就其所從事的積極行為導(dǎo)致的損害承擔(dān)民事法律責(zé)任，而不對他們沒有從事或沒有加以阻止的行為承擔(dān)民事法律責(zé)任。如在王澤鑒先生假設(shè)的情境中，“甲、乙兩人在烏來娃娃谷烤肉，見路人內(nèi)掉入深谷，稍加援手即可脫險，坐視不理，并拿相機拍照留念，”甲乙兩人的行為雖可受道德的譴責(zé)，但由于其并沒有從事積極的行為導(dǎo)致丙死亡，甲乙對丙的死亡無需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這就是法律上的“不作為無責(zé)任原則”?！安蛔鳛闊o責(zé)任”的基礎(chǔ)在于個人主義避免限制人行為自由的思想，法律不能強制個人對他人的事務(wù)進行的干預(yù)，將這種未積極干預(yù)的行為規(guī)定為侵權(quán)，并以此追究侵權(quán)責(zé)

4、任。在各國的司法實踐中，除特定的、有限的范圍內(nèi)的不作為可產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任外，不作為侵權(quán)責(zé)任長期未得到法律上的認可。但是，隨著社會的發(fā)展，很多新出現(xiàn)的不作為問題無法在契約的框架內(nèi)圓滿解決，人們也開始認識到不作為不應(yīng)成為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的障礙，各國開始放棄嚴格的“不作為無責(zé)任原則”，不作為侵權(quán)責(zé)任被視為“不作為無責(zé)任”的例外情況，在司法實踐中被逐步認可。在大陸法系內(nèi)，各國主要通過擴大作為義務(wù)的方式，來解決不作為侵權(quán)責(zé)任問題。普通法系也通過判例，認定被告與受害人有特殊關(guān)系時需承擔(dān)作為義務(wù)，實現(xiàn)對一般無義務(wù)規(guī)則進行有限廢棄。不作為侵權(quán)責(zé)任作為“不作為無責(zé)任”原則的例外，被逐步確立起來。1.3 不作為侵權(quán)責(zé)任的

5、理論基礎(chǔ)根據(jù)法社會學(xué)的觀點，法律并非自洽的邏輯規(guī)范體系，而是在法律現(xiàn)象和其他社會現(xiàn)象相互作用過程中逐漸發(fā)展完善的。法律不是孤立的現(xiàn)象，法律的演進發(fā)展必定有其社會基礎(chǔ)。就不作為侵權(quán)責(zé)任而言，其發(fā)展也有著深厚的理論基礎(chǔ)。歸納起來，主要有以下三個方面：1.3.1 哲學(xué)基礎(chǔ)不作為侵權(quán)責(zé)任理論及其制度從無到有，這與這一理論及其制度背后所隱藏的哲學(xué)基礎(chǔ)是分不開的，這些哲學(xué)基礎(chǔ)有個人自由主義哲學(xué)理論、道德義務(wù)的法律化理論、社會共同體理論等。1.3.1.1 個人自由主義哲學(xué)理論如前所述，不作為侵權(quán)責(zé)任的哲學(xué)障礙在于個人主義思想。每個人僅需對本人的行為負責(zé)，任何人沒有照顧他人利益的義務(wù)，通過法律來強加行為人對其

6、他陌生人以特定的作為義務(wù)是對個人自由的侵害。從道德和哲學(xué)的角度來看，法律不可能要求人們?yōu)榱似渌说睦娑棺约旱纳幱谖ｋU之中。即使在自由主義哲學(xué)的框架內(nèi)，不作為侵權(quán)責(zé)任依然有其存在的空間。根據(jù)洛克的古典自由主義哲學(xué)，人生來是不受從屬和限制的，處在自由的狀態(tài)，但是，這種自由并不是最終的狀態(tài)，在自然法的規(guī)則下，所有人共同構(gòu)成了社會，即締結(jié)了社會契約，每個人讓渡其執(zhí)行自然法的權(quán)利給社會，社會即承擔(dān)保護其所有成員的義務(wù)。雖然古典的社會契約理論重在解釋個人違反對國家負有公法上的義務(wù)時需要承擔(dān)刑事責(zé)任，但是同樣為個人對個人承擔(dān)作為義務(wù)提供了理論依據(jù)，即社會契約不僅在國家與個人之間訂立，也在個人與個人之

7、間產(chǎn)生。個人違反了他對同意締結(jié)這個契約的其他人所承擔(dān)的義務(wù)。1.3.1.2 相對的利他主義哲學(xué)理論相對的利他主義哲學(xué)包含道德義務(wù)的法律化理論和社會共同體理論等。在個人自由主義哲學(xué)的對立面，相對的利他主義隨著社會的發(fā)展、人們之間的聯(lián)系日益密切逐漸發(fā)展，為不作為侵權(quán)責(zé)任提供了直接的哲學(xué)支持。社會發(fā)展為“風(fēng)險社會”的同時，為控制風(fēng)險，人們必然會呼吁新的道德觀念，這些道德觀念要求適當(dāng)增加人們的作為義務(wù)，將基本的、必要的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)。道德義務(wù)的法律化要求人們切實地承擔(dān)起照顧、保護他人的作為義務(wù)，防止與自己有特殊關(guān)系的人遭受損害，反應(yīng)到民法領(lǐng)域里的一個重要表現(xiàn)就是侵權(quán)法上作為義務(wù)的擴張。作為義務(wù)

8、具有鮮明的道德色彩，諸如救助義務(wù)、保護義務(wù)、警示義務(wù)、說明義務(wù)等作為義務(wù)都是從道德義務(wù)演化升華而來，不作為原本是道德世界里的產(chǎn)物，但隨著道德義務(wù)的法律化，作為義務(wù)越過邊界溢出到法律世界，從而兼具法律義務(wù)與道德義務(wù)的雙重色彩0相對的利他主義哲學(xué)強調(diào)社會成員的互利性，基于人與人的相互依存，個人在社會生活中的義務(wù)不僅僅是不加害他人，還應(yīng)合理注意其他社會成員的重大利益。由于個人自由并不是孤立的，它只能在社會共同體中得到保護，因此，個人自由應(yīng)兼顧價值更高的社會利益或他人利益即社會共同體利益，在他人利益可能受到侵害時，相關(guān)的個人應(yīng)履行作為義務(wù)加以保護。根據(jù)法國社會學(xué)家涂爾干的“整體論”，社會如同一個生物有

9、機體一樣是一個有機的整體，它對個人是外在的、普遍的和有約束的。個人自由在“整體論”中，受到社會這個整體的限(1)英洛克，政府論M,北京：商務(wù)印書館，1964:77(2)美史蒂文J海曼著，民事救助義務(wù)的理論基礎(chǔ)，1998:45(3)參見黃曉濤：不作為侵權(quán)行為制度研究，中國政法大學(xué)碩士畢業(yè)論文，2011年版，第9頁(4)楊根紅，侵權(quán)法上的作為義務(wù)-安全保障義務(wù)之研究，北京，法律出版社，2008:125制，因此，社會可以約束個人為或不為特定行為，社會成員在未能履行作為義務(wù)時，需對給其他成員造成的損害承擔(dān)責(zé)任。對自由的公益干預(yù)原則也是以社會共同體理論作為理論基礎(chǔ)的。這一原則所要說明的是，為了保護社會公

10、共利益或為了促進重要的公共福利，法律可以授權(quán)對個人的自由加以必要的干預(yù)。在人們的自由得到保護和擴展的同時，人們的公共空間和社會共同體利益也變得較為清晰和狹窄，同時維護這些公共空間和社會共同體利益也成為了每個人能夠切實保有和發(fā)展自由的必要條件，如果它們受到損害，那么個人的自由也必將受到損害。(6)1.3.2 危險控制理論危險控制理論認為，開啟危險源的行為人，有義務(wù)采取必要的措施防止他人受到來自該危險源的損害。如果行為人怠于履行義務(wù)導(dǎo)致他人受到損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任?！霸趯儆诓蛔鳛樨?zé)任開始形態(tài)的對他人侵權(quán)行為之責(zé)任領(lǐng)域內(nèi)，監(jiān)督者控制潛在危險義務(wù)通常來源于他對危險的控制能力?！笔归_啟危險源的行

11、為人承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任的原因主要在于以下兩點：首先，危險源的制造者對危險本身最為了解，最能遇見可能發(fā)生的危險和損害，并最可能采取有效的措施預(yù)防損害的發(fā)生或減輕損害造成的后果。例如活動的組織者在所有的活動參與人中，最為了解該活動的規(guī)模及各種防范危險的配套措施，因此，組織者對一般參與者負有除去或防止危險發(fā)生的義務(wù)，如果沒有履行此義務(wù)，則構(gòu)成不作為侵權(quán)。又如某甲帶鄰家幼兒登山游玩，對幼兒而言，某甲是危險源的開啟者，相對于其他人而言，某甲也是最了解登山可能給幼兒帶來的危險并能有效預(yù)防損害發(fā)生的人。因此，某甲在登山過程中，對幼兒負有保護的義務(wù)，如果其未盡到控制危險的義務(wù)給幼兒造成了損害，則應(yīng)承擔(dān)不作為侵

12、權(quán)責(zé)任。其次，從社會總成本角度，使開啟危險源的行為人承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任，雖然從制造者與受害人雙方看來，僅僅是把防范的風(fēng)險由受害人轉(zhuǎn)移到了制造者，防范的成本并沒有降低，但是，由于危險源的制造者更容易防范危險，并且(5)尚英偉、白錫能主編：自由論，福建人民出版社1993年版，第193頁(6)張文顯主編：法理學(xué)，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第323頁其對危險的防范可以使不特定的多數(shù)人收益，從社會總成本的角度顯然降低了很多。任何人，在可以花費自己微不足道的成本下如果可以警告危險或救助處于危險中的其他的話，別人都會要求他這么做。通過使危險源的制造者承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任，可以降低預(yù)防危險發(fā)生

13、的社會總成本，更可以督促他們采取有效的方式防范危險的發(fā)生，維護社會的安全。1.3.3 誠實信用原則誠實信用原則作為民法的帝王條款，一直充當(dāng)連接法律與道德的橋梁作用。在新的社會條件下，新問題的出現(xiàn)往往無法在舊有的法律框架內(nèi)解決，此時，誠實信用原則開拓了締約過失責(zé)任一樣，不作為侵權(quán)責(zé)任是誠實信用原則在侵權(quán)法領(lǐng)域的類型化實現(xiàn)。法官基于公平和正義的要求，根據(jù)誠實信用原則行使自由裁量權(quán)，突破”不作為無責(zé)任”原則，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，通過擴大作為義務(wù)，使作為義務(wù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并逐步將作為義務(wù)類型化，通過成文法或判例固定，以此平衡不作為侵權(quán)案件當(dāng)事人之間的利益，克服法律的不周延性。2001;57-

14、58(7)王澤鑒，侵權(quán)行為法，北京，中國政法大學(xué)出版社,第2章不作為侵權(quán)責(zé)任的特殊性分析2.1 特殊性之一：作為義務(wù)2.1.1 作為義務(wù)的來源不作為侵權(quán)行為的責(zé)任基礎(chǔ)是存在作為義務(wù)，因此如何判定作為義務(wù)的來源就成為了不作為侵權(quán)行為理論研究的核心命題之一。作為義務(wù)是指行為人要采取積極的措施來保護他人，防止他人遭受某種危險的損害。在侵權(quán)法領(lǐng)域，“無作為則無責(zé)任”，無論作為侵權(quán)還是不作為侵權(quán)均是如此。正如王澤鑒先生所言，不作為之成立侵權(quán)行為，須以作為義務(wù)的存在為前提。不僅如此，由于不作為侵權(quán)在行為上的特殊性，其責(zé)任的兩大構(gòu)成要件(過錯和因果關(guān)系)都要通過作為義務(wù)來判斷。因此，作為義務(wù)對于不作為侵權(quán)責(zé)

15、任的構(gòu)成和認定，起著至關(guān)重要的作用。對于作為義務(wù)的來源，大陸法系認為主要包括法律規(guī)定、契約約定、先前危險行為、自愿承擔(dān)義務(wù)行為、因特定職業(yè)產(chǎn)生的作為義務(wù)、因特定關(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)等等。隨著德國交易安全理論的發(fā)展，作為義務(wù)開拓至公共交通、實施職業(yè)活動等方面。在法國，作為義務(wù)甚至還包括習(xí)慣性規(guī)則(包括因慣例、道德而生的規(guī)則)。英美法系依據(jù)合理人的標準，認為特殊關(guān)系的主體間存在作為義務(wù)。我國學(xué)者對作為義務(wù)來源的觀點不盡相同。楊立新教授認為，特定的作為義務(wù)不是一般的道德義務(wù)，而是法律所要求的具體義務(wù)，包括三種即來自法律的直接規(guī)定、來自業(yè)務(wù)上的或職務(wù)上的要求和來自行為人先前的行為。張安民教授認為，作為義

16、務(wù)可以基于特定關(guān)系產(chǎn)生，基于責(zé)任的自愿承擔(dān)產(chǎn)生，基于可預(yù)見理論產(chǎn)生，基于被告的積極行為產(chǎn)生，基于合同規(guī)定產(chǎn)生。即張安民教授將作為義務(wù)限制在法律、契約和其它特定的注意義務(wù)內(nèi)。張新寶教授認為，作為義務(wù)一般是法律法規(guī)、行政規(guī)章、操作規(guī)程等明確規(guī)定的，在特定情況下，法官也可以依據(jù)普通法(如社會生活所必須的共同規(guī)則)確認存在某種作為義務(wù)。”(10)在臺灣學(xué)界，王澤鑒先生認為，除契約和法律規(guī)定外，基于侵權(quán)行為法旨在防范危險的原則，安全注意義務(wù)也是作為義務(wù)的一種，并歸納了安全注意義務(wù)的三種情況：因自己的行為致發(fā)生一定結(jié)果的危險而負有防范義務(wù)，開啟或維(8)楊立新，侵權(quán)法論，北京，人民法院出版社，2004:1

17、56(9)張民安、梅偉，侵權(quán)法，廣州：中山大學(xué)出版社，2008:124-131(10)張新寶，侵權(quán)責(zé)任法，北京，中國人民大學(xué)出版社北京，中國人民大學(xué)出版社，2006:15持某種交通或交往，因從事一定營業(yè)或職業(yè)而承擔(dān)防范危險的義務(wù)。(11)史尚寬先生主張的義務(wù)行為來源包括，法律上之規(guī)定、服務(wù)關(guān)系、契約上之義務(wù)和自己前行行為，“處于負有預(yù)防危險責(zé)任之地位者，危險之除去在某人支配之范圍，唯可期待其一人為之者”。(孫森淼先生認為，作為義務(wù)并不以法律上或契約上負有義務(wù)者為限，即依公序良俗，有作為義務(wù)亦屬之。(13)2.1.2 作為義務(wù)之類型化分析總結(jié)前文觀點，可以將作為的來源歸納為四個方面，即法律規(guī)定、

18、先行行為和特殊關(guān)系和契約。下文將這四個方面加以分析。2.1.2.1 基于法律規(guī)定產(chǎn)生的作為義務(wù)作為義務(wù)最為清楚明了的來源即為法律直接規(guī)定的義務(wù)。以我國法律為例，在消費者權(quán)益保護法第18條明確規(guī)定了經(jīng)營者對物的安全保障義務(wù)。執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第24條規(guī)定了醫(yī)師作為專業(yè)人員的救治義務(wù)。(14)另外，還有被廣泛援引的司法解釋關(guān)于人身安全保障義務(wù)的規(guī)定。在新制定的侵權(quán)責(zé)任法中，也做了眾多關(guān)于作為義務(wù)的規(guī)定。但在法律規(guī)定作為義務(wù)的概念下，存在對法律范圍的界定問題。從廣義上講，法律可以分為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章等層級，這些法律都可以產(chǎn)生作為義務(wù)，但何種位階的法律淵源所規(guī)定的作為義務(wù)，可以成為不作為侵權(quán)責(zé)

19、任的義務(wù)來源，筆者認為，應(yīng)將其限制在法律和行政法規(guī)范圍內(nèi)。原因有以下兩點。首先，法定作為義務(wù)是效力高、內(nèi)容明確的作為義務(wù)，寫在成文法中的作為義務(wù)將構(gòu)成對個人自由的絕對限制。因此，這種限制應(yīng)該謹慎實行，不宜過多，應(yīng)該僅出現(xiàn)在較高級的法律位階上。其次，從反面看，即使某些作為義務(wù)沒有在法律和行政法規(guī)中明確規(guī)定，其仍然可能出現(xiàn)在作為義務(wù)的其他來源中。如因先前行為、特殊關(guān)系也可產(chǎn)生作為義務(wù)，個人的權(quán)利可以通過其他途徑得到保護。因此,(11)王澤鑒，侵權(quán)行為法，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001:119-120(12)史尚寬，債法總論，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000:78(13)孫森淼，民法債編總論，

20、北京，法律出版社，2006:176-177(14)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第24條規(guī)定：對急?；颊?，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施及時進行診治；不得拒絕急救處置法定的作為義務(wù)應(yīng)限定在法律和行政法規(guī)的范圍內(nèi)2.1.2.2 基于先前危險行為產(chǎn)生的作為義務(wù)對于先前危險行為可以產(chǎn)生作為義務(wù)這一點，學(xué)界沒有爭議。在大陸法系國家，在一般安全注意義務(wù)產(chǎn)生以前，人們就以先前危險行為作為義務(wù)的基礎(chǔ)。在安全保障義務(wù)理論發(fā)展后，大都將先前行為置于一般注意義務(wù)中討論。在普通法系國家，認為卷入事故當(dāng)中(involvementinanaccident)和自擔(dān)義務(wù)(voluntaryassumptionofduty)可以產(chǎn)生作為義務(wù)，如果違反則構(gòu)

21、成侵權(quán)。產(chǎn)生作為義務(wù)的先前行為并不限于非法行為和有責(zé)行為，只要足以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險即可，法律并不過問該行為是否是違法行為或是否處于過錯。因先前行為產(chǎn)生作為義務(wù)的情況主要可以分為兩種：第一種是因先前的危險行為引發(fā)作為義務(wù)。因行為人先前的行為，導(dǎo)致他人處于危險之中或升高了危險，此時，行為人對他人負有使其免受危險造成實際損失的作為義務(wù)。例如，行為人帶鄰家幼兒去登山游玩，其行為就增加了幼兒面臨的危險，因此，行為人在登山這一過程中，負有保護幼兒安全的義務(wù)。如照顧幼兒防止其跌傷；在幼兒跌傷時，履行救助義務(wù)。根據(jù)曾世雄的論述即行為人因先前行為而衍生有使他人生活資源發(fā)生良性變動的作為義務(wù)。第二種是因無因管理

22、產(chǎn)生的作為義務(wù)。此義務(wù)即美國法中的自擔(dān)義務(wù)(voluntaryassumptionofduty),即行為人原本沒有義務(wù)，但一旦進行了某種救助行為，他必須努力使被救助人保持于、不糟糕于得到救助之前的狀態(tài)，并且在其他改善狀態(tài)的救助出現(xiàn)之前，行為人不能停止幫助。有三種理論對此提供解釋，包括情況更糟糕理論、機會剝奪理論和合理性理論。情況更糟糕理論認為行為人提供救助又放棄，使受害人情況變得更糟糕一一使其誤以為危險已經(jīng)消除但實際上并沒有。機會剝奪理論認為行為人提供救助又放棄，使受害人喪失了獲得其他救助的機會。這兩種理論都有較大的漏洞。較為合理的解釋是合理性理論，即判斷行為人是否就其不作為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，標準

23、在于判斷其放棄救助行為是否合理，如果中斷救助是不合理的行為，即構(gòu)成不作為侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。(15)2002:336(15)張安民，過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究，北京，中國政法大學(xué)出版社,2.1.2.3基于特定關(guān)系(特殊關(guān)系)產(chǎn)生的作為義務(wù)該類作為義務(wù)源自行為人與特定的人或物之間存在著特殊的關(guān)系，包括管理、監(jiān)護、雇傭、服務(wù)等等。如果行為人對特定的人或物采取控制或保護措施，就可以防止危險發(fā)生，當(dāng)行為人不作為時，就產(chǎn)生了侵權(quán)責(zé)任。(1)與物的特殊關(guān)系因與物存在特殊關(guān)系產(chǎn)生作為義務(wù)的情況主要包括控制主體對一般危險物的控制，常見的包括土地、樹木、道路、建筑物等。這種一般危險物可能會對他人的人身或財產(chǎn)構(gòu)成危險，如

24、枯死的樹木，挖有深洞的土地。當(dāng)控制者未能采取積極措施防止其控制之下的危險物給他人造成損害時，控制者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不作為侵權(quán)責(zé)任。(2)與人的特殊關(guān)系與人的特殊關(guān)系又可以分為兩種。一是基于特殊關(guān)系而使行為人對對方當(dāng)事人承擔(dān)作為義務(wù)，二是基于與危險制造人之間的特殊關(guān)系而對第三人承擔(dān)作為義務(wù)。前者主要指承擔(dān)安全保障義務(wù)的主體承擔(dān)的作為義務(wù)，如從事經(jīng)營活動者對消費者和潛在的消費者、社會活動組織者對活動的參加者承擔(dān)的義務(wù)。后者主要指英美法中，“對第三人的控制"(controloverthirdparty)產(chǎn)生的作為義務(wù)。如基于醫(yī)生與病人的特殊關(guān)系，醫(yī)生得知患者對他人構(gòu)成威脅，則有義務(wù)通知有關(guān)人員，防

25、止損害發(fā)生，如果醫(yī)生未盡到通知義務(wù)，則構(gòu)成不作為侵權(quán)。這種特殊關(guān)系在英美法中還包括父母與子女，雇主與雇員等。2.1.2.4基于契約產(chǎn)生的作為義務(wù)在不作為侵權(quán)責(zé)任發(fā)展之前，不作為責(zé)任主要由契約法調(diào)整。在不作為侵權(quán)責(zé)任發(fā)展之后，契約中的主要作為義務(wù)的履行依然由契約法調(diào)整。大陸法系所認為的契約是侵權(quán)法中作為義務(wù)的來源，主要是指基于契約產(chǎn)生的附隨義務(wù)。合同的附隨義務(wù)并不是契約的當(dāng)事人約定的，它具有法律的強制性，當(dāng)事人不能排除或減輕附隨義務(wù)的承擔(dān)。因此，違反合同附隨義務(wù)應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。2.2特殊性之二：構(gòu)成要件的特殊性關(guān)于過錯侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，民法界有三要件說和四要件說。三要件認為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是

26、過錯、損害事實和因果關(guān)系。四要件認為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件為過錯、行為的不法性、損害事實和因果關(guān)系。三要件說認為不法溶于過錯之中，過錯涵蓋不法；四要件說堅持認為過錯反應(yīng)的是行為人主觀方面的情態(tài)，而不法反映的是行為人客觀方面的，因而應(yīng)當(dāng)將過錯與違法區(qū)別開來。筆者認為,不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)采用三要件說。因為不作為侵權(quán)責(zé)任過錯的認定標準是客觀的，即沒有履行作為義務(wù)，與對不作為行為違法性判斷采用了相同的標準，即判斷行為人是否存在作為義務(wù)，如果存在作為義務(wù)而未履行，即構(gòu)成違法0可見，對過錯和違法采用了相同的判斷標準，即是否存在作為義務(wù)，過錯涵蓋了違法，完全符合三要件說的客觀過錯涵蓋違法的觀點。因此，本

27、文認為不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)以三要件說為準，即由損害事實、過錯和因果關(guān)系三個要件構(gòu)成。2.2.1 客體要件一一損害事實損害是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他利益受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實。損害是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，任何人只有在侵權(quán)受到侵害，并造成一定的后果時，才有權(quán)請求法律救濟。因此，損害在事實方面應(yīng)具有真實性、不利性和確定性，在法律方面應(yīng)具有可救性。2.2.2 主觀要件一一過錯侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件三要件說與四要件說的根本分歧在于對過錯認識的差別。主觀過錯說認為過錯是主觀的心理狀態(tài)，因而與行為無關(guān)?？陀^過錯說認為過錯是違反法定義務(wù)、對受害人的

28、權(quán)利之侵害或者未達到合理的行為標準的行為。過錯的非難性并非在于加害人的主觀心理狀態(tài)，而在于其行為。實際上，客觀過錯是將行為人的主觀心理狀態(tài)與客觀行為合并起來考察，強調(diào)從客觀方面判斷行為的可歸責(zé)性，弱化對加害人心理狀況的需求。采用過錯客觀說可以解決不作為侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)問題?？陀^說主張過錯是一種不符合行為標準的行為，其判斷標準是客觀的，即違反客觀的注意義務(wù)。在不作為侵權(quán)責(zé)任中，法律規(guī)定在特定社會活動中行為人應(yīng)該遵循的注意義務(wù)標準，該標準是客觀的，對于該義務(wù)的違反即構(gòu)成過錯。法律在設(shè)定或認可作為義務(wù)之時已經(jīng)綜合考慮了承擔(dān)該義務(wù)的行為人的注意能力，作為義務(wù)是符合理性人的標準的，因此在行為人違反了這種合

29、理的作為義務(wù)標準之時，依據(jù)客觀的認定標準，就可以認定其有過錯。2.2.3 因果關(guān)系要件不作為侵權(quán)責(zé)任在很長的歷史時期內(nèi)未得到法律認可的部分原因在于因果關(guān)系的認定上的困難。德國學(xué)者馬克西米利安？?？怂怪赋?，“對于產(chǎn)生的損失來說，單純的不作為從來就不能被歸類到因果關(guān)系當(dāng)中?！瘪T？巴爾教授認為：“在作為行為中被主張權(quán)力者自己啟動了具有法律意義的因果鏈，而在不作為中則是未中斷這一因果鏈?！迸c作為侵權(quán)比較，不作為侵權(quán)的因果關(guān)系的特殊性可以歸納為以下兩點：第一，在作為侵權(quán)中，原因與結(jié)果之間形成一個平行的因果鏈條，除有條件介入之外，沒有其他的原因介入。而不作為侵權(quán)因果關(guān)系根據(jù)是否有其他因素介入，又可分為起果

30、型因果關(guān)系和防果型因果關(guān)系。在起果型因果關(guān)系中，不作為是損害發(fā)生的根據(jù)，對損害后果的發(fā)生起著決定性的作用。而在防果型的因果關(guān)系中，由于有第三方介入，造成損害后果的直接原因并不是不作為，而是其第三方的作為。義務(wù)承擔(dān)者的作為可以破壞這種因果關(guān)系，不作為則可以鞏固和增強這種因果關(guān)系，被告不履行作為義務(wù)只是加大了損害發(fā)生的概然性，并不是必然會導(dǎo)致?lián)p害，它只是促成而不是決定損害后果的發(fā)生。由于不作為侵權(quán)的因果關(guān)系具有上述的特殊性，其判定方式與作為侵權(quán)的判定有所不同。對因果關(guān)系的判定，不應(yīng)當(dāng)從“是否加害行為導(dǎo)致了損害的發(fā)生”這一事實上的因果關(guān)系層面加以理解，而是應(yīng)當(dāng)從“如果義務(wù)人達到了應(yīng)有的注意程度、實施

31、了其應(yīng)當(dāng)實施的作為行為，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度來理解。如果依據(jù)社會一般經(jīng)驗，假設(shè)義務(wù)人履行了義務(wù)，損害后果就不會發(fā)生或者可以明顯減輕，則可認定義務(wù)人的不作為與損害后果存有因果關(guān)系；否則，不認為存在因果關(guān)系。第3章不作為侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則歸責(zé)原則是據(jù)以確定民事責(zé)任由行為人承擔(dān)的理由、標準或根據(jù)、歸責(zé)原則主要包括過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任，關(guān)于過錯推定責(zé)任，有學(xué)者認為其是過錯責(zé)任原則適用的具體方式，只是在舉證責(zé)任的分配上依據(jù)特殊情形做了變通；也有學(xué)者認為過錯推定原則也是獨立的歸責(zé)原則，筆者贊同前一種觀點，即過錯推定原則是過錯責(zé)任的特殊形式?；谇笆龇诸悾P者認為不作為侵權(quán)責(zé)任應(yīng)采用過錯的歸責(zé)原則，并在過錯的判定中采用過錯推定原則，理由包括幾點：首先，作為義務(wù)是對個人自由的一種限制，這種限制必須是謹慎的。采用過錯責(zé)任原則，將主觀過錯作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，使個人只有存在過錯的情況下才對不作為承擔(dān)責(zé)任，以到達對個人自由的保護。將過錯納入侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之中，各國的司法實踐都已認可。我國學(xué)界的通說認為不作為侵權(quán)責(zé)任以過錯為要件，將該處過錯成為不作為過錯。其次，由于不作為侵權(quán)責(zé)任過錯表現(xiàn)為對作為義務(wù)的違反，這