免下載卷版——企業(yè)合同風(fēng)險防范

1、合同簽訂履行的風(fēng)險法務(wù)部“企業(yè)財(cái)富的一半是合同企業(yè)財(cái)富的一半是合同”。l合同的順利簽訂和履行，是企業(yè)健康發(fā)展的重要保證。l正確簽訂、使用合同已成為每一個企業(yè)經(jīng)營管理者面臨的重要課題。內(nèi)容提要內(nèi)容提要l一、合同的法律理論 l二、合 同 的 訂 立 l三、合 同 的 履 行l(wèi)四、合 同 的 解 除l五、合 同 的 擔(dān) 保l六、違 約 責(zé) 任l七、訴 訟 時 效l八、合 同 的 管 轄合同的法律理論合同的法律理論一、什么是合同1、合同的定義：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2、簽訂合同的意義：尋求約束力合同生效合同生效1、即時生效一般意義上的合同，無

2、特別約定，均為成立即生效。合同內(nèi)容同常表述為：本合同自雙方簽字蓋章之日起生效。2、附條件生效和附期限生效兩者的區(qū)別：條件可能成就也可能不成就，期限則必然成就。合同的訂立 l（一）合同簽訂前的準(zhǔn)備工作l（二）合同簽訂時的注意事項(xiàng) l（三）合同簽訂后的監(jiān)督管理 （一）簽訂合同前的準(zhǔn)備工作（一）簽訂合同前的準(zhǔn)備工作l 1、審查對方的主體資格。l 2、對資信能力的審查。l 3、對股東的審查l 4、對經(jīng)營歷史的審查。l 5、 注意合同附件注意合同附件。 1、審查對方的主體資格。、審查對方的主體資格。 l（1）法人具有獨(dú)立的簽訂合同的資格l關(guān)鍵：對方是否領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。關(guān)鍵：對方是否領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)

3、執(zhí)照。l方法：到工商部門查詢;在各地的工商局網(wǎng)站上也可查詢l注意：一定要親自核實(shí)，切忌僅憑對方提供的銀行賬戶、合同專用章等不全面、不規(guī)范的證明文件簽訂合同。 （2 2）分支機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立的）分支機(jī)構(gòu)具有獨(dú)立的簽訂合同的資格簽訂合同的資格l一看本身是否有營業(yè)執(zhí)照。l二應(yīng)一并審查上級法人。l特別注意：分支機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事責(zé)任的方式，先以該機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足的部分由開辦法人承擔(dān)。 （3 3）法人內(nèi)部的職能部門。）法人內(nèi)部的職能部門。l職能部門不具有主體資格。l所簽合同無效。l除非由法人出面，或由法人授權(quán)委托，才能簽合同。 （4）審查法人的經(jīng)營范圍。）審查法人的經(jīng)營范圍。當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同 ，如何看

4、？l一般超經(jīng)營范圍的不認(rèn)為無效；l違反法律、行政法規(guī)有關(guān)限制經(jīng)營、禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營規(guī)定的，所簽合同無效。特 別 提 示：l一是合同是當(dāng)事人之間的法律，具有相對性。l二是只要不反法律、行政法規(guī)禁止、限止性規(guī)定，就可以保護(hù)。l三是確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律、行政法規(guī)為依據(jù)，不是以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。 2 2、對資信能力的審查。、對資信能力的審查。l本質(zhì)：是對企業(yè)有無履約能力的審查l（1）對注冊資金真實(shí)性審查。l目的：確定對方是否為虛假注冊。l方式：核實(shí)公司成立時提供的銀行存單、驗(yàn)資報告的真實(shí)性。常見的虛假注冊情況：常見的虛假注冊情況：l驗(yàn)資報告上注明的會計(jì)師事務(wù)所事務(wù)所不存在。l報告驗(yàn)資的

5、會計(jì)事務(wù)所存在，但報告書報告書不存在；l驗(yàn)資報告中的實(shí)物沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)實(shí)物沒有轉(zhuǎn)移所有權(quán)。 （2 2）對會計(jì)資料的審查。）對會計(jì)資料的審查。l是否有固定資產(chǎn)，固定資產(chǎn)的價值和變現(xiàn)能力如何。l企業(yè)負(fù)債是否過多。如果負(fù)債中有銀行債務(wù)的情況，那就要進(jìn)一步查清固定資產(chǎn)是否已經(jīng)抵押抵押。l流動資金是否充足。 3 3、對股東的審查、對股東的審查l股東是否真實(shí)。l注意：注意：注冊登記的是幾個，但實(shí)際股東只一人；l注冊的都是假的，實(shí)際經(jīng)營者卻另有其人。l審查方法：根據(jù)工商注冊資料逐一去核實(shí)。l股東與股東之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系。l特別提示：新修改的公司法已對禁止關(guān)聯(lián)交易特別提示：新修改的公司法已對禁止關(guān)聯(lián)交易做出明確規(guī)

6、定。做出明確規(guī)定。 4 4、對經(jīng)營歷史的審查。、對經(jīng)營歷史的審查。l對一般企業(yè)可能是過高要求，但對一個對一般企業(yè)可能是過高要求，但對一個“百年百年老店老店”來講，則是必須來講，則是必須。l歷史上經(jīng)營情況怎樣？l曾經(jīng)做過哪些業(yè)務(wù)、項(xiàng)目。l履約情況怎樣，是否經(jīng)常發(fā)生糾紛。l具體簽訂合同時是否每筆都需上述方法審查，要由企業(yè)根據(jù)合同的性質(zhì)和合同的數(shù)額等情況定。 必須做事前調(diào)查必須做事前調(diào)查：l大型項(xiàng)目；l合同履行期較長；確定長期經(jīng)銷商、代理商、供貨商。l涉及到企業(yè)生死存亡的合同涉及到企業(yè)生死存亡的合同。l數(shù)額較大，對企業(yè)贏虧有決定性影響。 5 5、 注意合同附件。 l有的合同條文并不能把所有技術(shù)問題都

7、解決。l附件尤其是核心、關(guān)鍵部分就顯得十分重要。l特別提示：合同附件效力等同于合特別提示：合同附件效力等同于合同本身，具有同等的法律效力。同本身，具有同等的法律效力。（二）合同簽訂時應(yīng)注意的事項(xiàng)（二）合同簽訂時應(yīng)注意的事項(xiàng) l1、應(yīng)加蓋單位公章；經(jīng)辦人提供加蓋單位公章的簽約授權(quán)委托書。 l2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨，并與注冊名稱一致。 l3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。 l4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。 （三）合同簽訂后的監(jiān)督管理（三）合同簽訂后的監(jiān)督管理 l1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。 l2、及時歸檔保管，以免丟失。 l3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同監(jiān)督管

8、理制度，進(jìn)行規(guī)范管理。（1）管好公司印章、管好業(yè)務(wù)員。）管好公司印章、管好業(yè)務(wù)員。l案例：案例：小張是A公司雇員，一直負(fù)責(zé)對B公司的業(yè)務(wù)。小張辭職后，A公司未及時通知B公司。后小張以A公司名義從B公司大量購貨并銷贓潛逃。l小張構(gòu)成詐騙應(yīng)受法律懲處，但造成的損失，應(yīng)由誰承擔(dān)?A公司。解析解析l合同法第49條規(guī)定：行為人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。l這就是“表見代理”制度。該條立法目的是保護(hù)善意的第三人。l在此案中，A公司的過錯是疏于合同管理，構(gòu)成表見代理。啟示：啟示：l企業(yè)不得將某種能夠證明有代理權(quán)的文件（如空白

9、介紹信、空白合同文本、企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照副本）、印鑒（公司印章）任意交給他人或允許他人作自己的分支機(jī)構(gòu)。否則等于無限授權(quán)，風(fēng)險無邊。l 企業(yè)的業(yè)務(wù)員離職后，須及時收回代理證書、公開聲明，通知可能與該業(yè)務(wù)員有業(yè)務(wù)往來的客戶，防止欺詐產(chǎn)生的風(fēng)險。l切忌先蓋合同章，喪失簽約主動權(quán).l沒有簽字或蓋章的合同也可能成立。l合同法第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?概要的講兩條：l1、合同簽訂是第一道關(guān)口。、合同簽訂是第一道關(guān)口。必須牢牢把好。必須牢牢把好。l2、合同簽訂要精細(xì)、謹(jǐn)慎。、合同簽訂要精細(xì)、謹(jǐn)慎。合同的履行l(wèi)合同履行是全

10、部合同活動的核心。合同履行是全部合同活動的核心。l合同履行也是合同活動中最容易發(fā)合同履行也是合同活動中最容易發(fā)生風(fēng)險，又最難防范的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。生風(fēng)險，又最難防范的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。（一）合同履行活動的基本原則（一）合同履行活動的基本原則: :l第一，全面、適當(dāng)履行；l第二，遵循誠實(shí)信用；第二，遵循誠實(shí)信用；l第三，公平合理地促使履行；第三，公平合理地促使履行；l第四，不得擅自變更。第四，不得擅自變更。（二）合同履行中常見的幾個問題1、同時履行合同中違約責(zé)任如何確定？l案例：案例：興業(yè)食品公司協(xié)議向?qū)幒Ｅl(fā)站購買柑桔。雙方約定：公司向批發(fā)站預(yù)付貨款萬元，批發(fā)站于號前到貨，驗(yàn)收后興業(yè)公司將余款付清，任何一方

11、違約要賠償損失。后興業(yè)公司預(yù)付萬元，寧海批發(fā)站如約運(yùn)貨至指定地點(diǎn)。興業(yè)公司驗(yàn)收合格后，因貨款不齊，要求延期付款未被同意。l一周后因興業(yè)公司仍未籌齊貨款，寧海批發(fā)站怕柑桔腐爛，將貨物運(yùn)走并轉(zhuǎn)賣他方，同時通知興業(yè)公司解除合同。問題：到底誰違約到底誰違約?l興業(yè)公司訴至法院，請求判批發(fā)站違約，要求返還預(yù)付款及利息并賠償損失。l寧海批發(fā)站則要求對方承擔(dān)運(yùn)費(fèi)損失元。法理：同時履行抗辯權(quán)問題。同時履行抗辯權(quán)問題。l同時履行，即合同訂立后，在有效期限內(nèi)，雙方當(dāng)事人不分先后地履行各自的義務(wù)。l同時履行抗辯權(quán)，指雙務(wù)合同中的當(dāng)事人一方，在對方未給付之前，有權(quán)拒絕先行給付。根據(jù)根據(jù)合同法合同法第條規(guī)定第條規(guī)定l要

12、基于同一個雙務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)。l互負(fù)債務(wù)都已過期，且沒有約定履行順序。l對方的債務(wù)是可以履行的。l對方未履行債務(wù)或者履行不適當(dāng)。注意：但當(dāng)事人行使同時履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，但當(dāng)事人行使同時履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任由對方當(dāng)事人承擔(dān)。遲延履行責(zé)任由對方當(dāng)事人承擔(dān)。l實(shí)質(zhì)實(shí)質(zhì):法律賦予雙務(wù)合同當(dāng)事人在同時履行時以保護(hù)自身合法權(quán)益，因行使同時履行抗辯權(quán)而拒絕向?qū)Ψ铰男袀鶆?wù)的，不構(gòu)成違約，而是一種正當(dāng)?shù)男袨?。解析：l雙方當(dāng)事人未約定履行順序，應(yīng)推定為同時履行。l興業(yè)公司支付余款前，寧海批發(fā)站有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)而不構(gòu)成違約。l興業(yè)公司延期一周已超過合同履行期限后仍未能支付余款

13、，已構(gòu)成違約。l寧海批發(fā)站返還興業(yè)公司預(yù)付款萬元，興業(yè)公司賠償寧海批發(fā)站運(yùn)費(fèi)損失0元。2、后履行債務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)如何維護(hù)自身權(quán)益？（先履行抗辯權(quán)）l案例：案例：甲酒店將工程發(fā)包給乙建筑公司約定：酒店“三通一平”于6月完成，乙方次年8月交工。但甲方“三通一平”遲至9月才完成。次年8月，乙方根據(jù)工程進(jìn)度，要求順延3個月交付驗(yàn)收。甲方起訴法院，要求乙方支付遲延履行違約金。問題：到底是誰違約？到底是誰違約？l法理：法理：主要涉及先履行抗辯權(quán)問題。l先履行抗辯權(quán)，是指負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，屆期未履行義務(wù)，后履行一方拒絕、中止履行合同的權(quán)利。l實(shí)質(zhì)：實(shí)質(zhì)：是后履行義務(wù)的當(dāng)事人對先期違約的一種合法抗辯，

14、反映的是后履行義務(wù)人的利益。適用條件：l1、雙務(wù)合同且互負(fù)債務(wù)。l2、負(fù)債有先后順序，且后履行一方債務(wù)已過期。l3、先履行一方未履行或履行不當(dāng)。適用時應(yīng)當(dāng)注意：l1、先履行抗辯權(quán)是后履行一方享有的法定權(quán)利，行使這一權(quán)利而不履行，不構(gòu)成違約。l2、先履行抗辯權(quán)是一時抗辯權(quán)。后履行方在提出抗辯后對方履行時，應(yīng)當(dāng)履行自己的義務(wù)。l3、行使抗辯權(quán)時，是否需要及時通知對方？應(yīng)區(qū)別不同情況對待：l1）因?qū)Ψ讲宦男泻贤x務(wù)而行使先履行抗辯權(quán)時，可不通知對方。l2）當(dāng)負(fù)有先履行義務(wù)的當(dāng)事人的給付有重大瑕疵，或只履行一部分時，依誠實(shí)信用原則，另一方行使權(quán)利時應(yīng)通知對方，可給對方解釋、改正的機(jī)會。解析：l1）乙方

15、不承擔(dān)責(zé)任。乙方有權(quán)順延工期，它是行使先履行抗辯權(quán)的一種方式。甲方主張支付遲延履行違約金，乙方有權(quán)拒絕。l2）行使抗辯權(quán)的當(dāng)事人，不影響追究對方違約責(zé)任的權(quán)利。若乙方有損失，可以依法向甲方主張賠償金。3、先履行債務(wù)的當(dāng)事人如何進(jìn)行自我保護(hù)?（不安抗辯權(quán)）l案例：案例：公司協(xié)議購買公司價值電腦設(shè)備并約定:公司預(yù)付貨款后對方日內(nèi)供貨。后公司因欠數(shù)家銀行貸款，辦公場所、庫存商品、銀行賬戶相繼被法院查封、凍結(jié)，無法履行供貨義務(wù)。公司拒付預(yù)付款，要求解除合同。公司提出公司違約在先，應(yīng)償付違約金。公司認(rèn)為拒付預(yù)付款、解除合同，系因公司無法供貨，實(shí)屬自保。難題：在公司已實(shí)際無法履行合同義務(wù)的在公司已實(shí)際無法

16、履行合同義務(wù)的情況下，公司交付預(yù)付款后，其自身合法情況下，公司交付預(yù)付款后，其自身合法權(quán)益的確得不到有效保護(hù)。權(quán)益的確得不到有效保護(hù)。l解析：解析：合同法為公司自我保護(hù)提供了法律武器不安抗辯權(quán)。即：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人在對方欠缺資力或欠缺信用等危險情況下可中止履行，直到解除合同。l實(shí)質(zhì)實(shí)質(zhì)：對先履行義務(wù)的當(dāng)事人合法利益的保護(hù)。對防范合同欺詐有重要作用。條件：應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（合同法第可以中止履行：（合同法第68條）條）l（1）經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；l（2）轉(zhuǎn)移、抽逃資金，以逃避債

17、務(wù)；l（3）喪失商業(yè)信譽(yù)；l（4）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。提請?zhí)嵴堊⒁猓簂（1）不安抗辯權(quán)是一種自助權(quán)，只要有證據(jù)證明對方履行有現(xiàn)實(shí)危險，就可以中止履行合同，而無須經(jīng)對方同意，或經(jīng)訴訟、仲裁等程序。l（2）必須有確切證據(jù)證明對方有上述情況之一的，才能行使不安抗辯權(quán)，否則承擔(dān)違約責(zé)任。提請?zhí)嵴堊⒁猓簂（3）權(quán)利人暫時中止履行合同義務(wù)，應(yīng)及時通知對方。l（4）如果對方提供了適當(dāng)擔(dān)?；蛟诤侠砥谙迌?nèi)恢復(fù)了履行能力，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。l（5）對方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可解除合同。解析：l公司的正確做法是，暫停支付預(yù)付款并通知公司。l如公司在合理期限內(nèi)

18、既未恢復(fù)履行能力又未提供適當(dāng)擔(dān)保時，公司可解除合同。（三）履行中常見的幾種風(fēng)險提示（三）履行中常見的幾種風(fēng)險提示：l1、謹(jǐn)防合同詐騙犯罪。在簽訂和履行合同過程中，要高度關(guān)注以下情形：l（1）以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的；l（2）以偽造、變造、作廢的票據(jù)或者其他虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保的； 謹(jǐn)防合同詐騙犯罪。謹(jǐn)防合同詐騙犯罪。l（3）沒有實(shí)際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，詐騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的；l（4）收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財(cái)產(chǎn)后逃匿的。l警示：合同詐騙犯罪之所以能夠得逞，大部分警示：合同詐騙犯罪之所以能夠得逞，大部分是因有關(guān)負(fù)責(zé)人或

19、經(jīng)辦人玩忽職守、濫用職權(quán)，是因有關(guān)負(fù)責(zé)人或經(jīng)辦人玩忽職守、濫用職權(quán)，失職、瀆職造成。失職、瀆職造成。2 2、防范信譽(yù)欺詐。、防范信譽(yù)欺詐。l應(yīng)特別注意長期合作對象的信譽(yù)欺詐：應(yīng)特別注意長期合作對象的信譽(yù)欺詐：一直有著很好的合作關(guān)系，但是近期出現(xiàn)了遲延付款現(xiàn)象，并增加了訂貨量，此時應(yīng)引起重視，很可能對方出現(xiàn)嚴(yán)重資金困難、面臨破產(chǎn)等情況。應(yīng)盡量到其公司實(shí)地考察，不能僅聽其一面之辭。 3 3、第三人代為履行和向、第三人代為履行和向第三人履行風(fēng)險防范。第三人履行風(fēng)險防范。l（1）第三人代債務(wù)人向我方履行，相當(dāng)于我方多了一個保障，因此一般應(yīng)樂于接受。l（2）有時債務(wù)人要求將其債務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓后

20、又不再承擔(dān)任何責(zé)任，可能是陷阱。l提示：提示：應(yīng)立即充分了解該第三人履約能力。不能草率答應(yīng)。l（3）合作方如要求我方向第三人履行時，應(yīng)取得債權(quán)人的書面通知書。合同無效與撤銷、變更合同無效與撤銷、變更1、合同無效一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。2、合同變更和可撤銷重大誤解；顯失公平；一方采用欺詐、脅迫或乘人之危訂立的合同3、撤銷權(quán)的行使期限：一年4、如果合同部分內(nèi)容無效或撤銷，不影響其他條款的效力。合同無效和被撤銷的法律后果合同無效和被撤銷的法律后果1、合同自始無效。2、

21、合同部分無效的，不影響其他部分的效力。3、合同無效不影響解決爭議方法條款的效力，如仲裁條款。4、不再履行。5、返還財(cái)產(chǎn)、折價補(bǔ)償和賠償損失。返還財(cái)產(chǎn)是恢復(fù)原狀，不能恢復(fù)原狀或沒有必要恢復(fù)原狀的，折價補(bǔ)償；如財(cái)產(chǎn)已滅失無法返還，或者財(cái)產(chǎn)已被使用幾年等，賠償損失，有過錯的一方應(yīng)賠償對方所受的損失，雙方都有過錯的，各自承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。6、收歸國有或返還集體、第三人。對于惡意串通、損害國家、集體或第三人利益的合同，由此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國有或返還給集體或第三人。合同的解除l（一）合同解除的分類：l（二）實(shí)務(wù)中行使解除權(quán)應(yīng)注意的問題 （一）合同解除的分類：（一）合同解除的分類：l1、協(xié)議解除。當(dāng)事人協(xié)商一致

22、，可以解除合同。（合同法93條規(guī)定）l2、法定解除。法定解除是解除條件由法律直接規(guī)定的合同解除。（合同法94條規(guī)定）法定解除。有以下法定解除。有以下5種情形：種情形： l（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。l（2）在履約期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)。l注意：注意：這是當(dāng)事人一方拒絕履行，是違約的一種形態(tài)。l（3）當(dāng)事人一方延遲履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。l（4）當(dāng)事人一方延遲履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。l（5）法律規(guī)定的其他情形。l 當(dāng)以上法定解除條件之一出現(xiàn)時，有解除權(quán)的一方可直接行使，勿須對方同意。有利保護(hù)守約人一

23、方利益。（二）實(shí)務(wù)中行使解除權(quán)應(yīng)注意的問題（二）實(shí)務(wù)中行使解除權(quán)應(yīng)注意的問題 l1、合同簽訂后，標(biāo)的物價格出現(xiàn)較大波動如何處理？l（1）在合同中約定價格變動作為解除條件。l（2）協(xié)議變更合同價格條款。l（3）履行合同帶來的損失超過承擔(dān)違約金的損失時，可考慮不履行合同（實(shí)為強(qiáng)制毀約的一種，注意非物質(zhì)利益） 。l（4）價格波動異常，不能預(yù)見，履行顯失公平，爭取用情勢變更原則保護(hù)自己。問題：該案如要求儀表廠按原合同約該案如要求儀表廠按原合同約定價格履行，顯失公平。定價格履行，顯失公平。l案例：案例：合同約定：儀表廠供給煤氣廠煤氣表散件7萬套。履行中，因生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁錠價格飛漲，單價由簽

24、約時的4400元，上漲到16000元，發(fā)生糾紛。解析： l依據(jù)最高人民法院關(guān)于使用中華人民共和國合同法若干問題解釋（二）第二十六條規(guī)定：l合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。 l當(dāng)事人原則上不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。2、以自己的行為表明不履行合同債以自己的行為表明不履行合同債務(wù)與解除合同的把握。務(wù)與解除合同的把握。l案例：案例：甲公司向乙廠訂購紗布，約定交貨時間為15日。3日甲

25、派人去乙處檢查，認(rèn)為紗布密度不夠，不符合約定質(zhì)量，即表示不來提貨；乙愿消除瑕疵，繼續(xù)交貨。8日甲向乙發(fā)函解約。15日乙發(fā)電要甲提貨，甲未理。后乙起訴，甲敗訴。l評析評析:甲敗訴的關(guān)鍵在于沒有乙到期不能履行的確鑿證據(jù)，也未要求乙方提供履行擔(dān)保。l提示：提示：以自己的行為表明不履行合同義務(wù)是一個主觀判斷，必須十分慎重。3 3、合同解除應(yīng)注意的問題、合同解除應(yīng)注意的問題l（1）事先約定。為避免合同履行風(fēng)險，掌握解除合同主動權(quán)，當(dāng)事人在訂立合同時，可以對合同履行過程中出現(xiàn)哪些事實(shí)，導(dǎo)致合同解除的問題明確進(jìn)行約定。l（2）及時通知并積極尋求解決。 當(dāng)約定解除、法定解除的條件出現(xiàn)時，應(yīng)當(dāng)通知對方，合同自通

26、知到達(dá)對方時解除。l 提示：切忌對合同履行不管不問或單方擅自提示：切忌對合同履行不管不問或單方擅自撕毀協(xié)議。撕毀協(xié)議。 3 3、合同解除應(yīng)注意的問題、合同解除應(yīng)注意的問題l（3）應(yīng)當(dāng)及時行使自己的權(quán)利。 l合同法規(guī)定：“法律規(guī)定或當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅?！眑若法律沒有規(guī)定或當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限的，特別應(yīng)當(dāng)注意對方所做出的催告時間。l（4）及時反應(yīng)。接到解除通知的另一方如有異議，應(yīng)及時向被告住所地或合同履行地的人民法院起訴，也可以依據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)關(guān)提出請求，確認(rèn)解除合同的效力。 合同擔(dān)保合同擔(dān)保l合同擔(dān)保指合同當(dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，有債務(wù)

27、人或第三人向債權(quán)人提供的以確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)和債務(wù)履行為目的的措施l合同擔(dān)保的五種形式：l保證、定金、抵押、質(zhì)押、留置 l擔(dān)保的分類：l一般擔(dān)保和連帶擔(dān)保，人保、物保（金錢保），法定擔(dān)保和意定擔(dān)保(法定擔(dān)保我國只有留置擔(dān)保)，原擔(dān)保和反擔(dān)保。擔(dān)保合同的主要內(nèi)容擔(dān)保合同的主要內(nèi)容l1、被擔(dān)保的主債權(quán)種類l2、債務(wù)人履行債務(wù)的期限l3、保證的方式（一般擔(dān)?；蜻B帶擔(dān)保）l4、擔(dān)保的范圍l5、擔(dān)保期間l6、雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)合同擔(dān)保應(yīng)注意的問題（一）擔(dān)保機(jī)構(gòu)和單位是否有擔(dān)保資格？l對保證人的資信能力及信譽(yù)必須進(jìn)行認(rèn)真考察，同時更應(yīng)當(dāng)注意擔(dān)保人是否為法律限制進(jìn)行擔(dān)保的主體，以免出現(xiàn)因擔(dān)保主體不符合法律

28、規(guī)定而使擔(dān)保無效的情況。 下列特殊主體不能進(jìn)行擔(dān)保：下列特殊主體不能進(jìn)行擔(dān)保：l1、未經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的國家機(jī)關(guān)。經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。l2、以公益為目公益為目的事業(yè)單位、社會團(tuán)體。包括學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院、廣播點(diǎn)臺電視臺等，但是為自身事務(wù)擔(dān)保的除外。l3、企業(yè)法人的職能部門。 l4、對外擔(dān)保中無外匯收入的企業(yè)法人和無外匯擔(dān)保權(quán)的金融機(jī)構(gòu)。l5、未經(jīng)授權(quán)的企業(yè)法人分支機(jī)構(gòu)。l若上述主體提供了擔(dān)保，債權(quán)人該怎么辦？案例案例l2010年9月鄭州超運(yùn)貿(mào)易有限公司訴鄭州城建建設(shè)有限公司、河南建業(yè)住宅集團(tuán)有限公司貨物貿(mào)易糾紛l案件詳情：l鄭州超運(yùn)貿(mào)易有限公司為建業(yè)集團(tuán)東

29、風(fēng)路森林半島工地供應(yīng)鋼材800萬，后僅支付少部分貨款的情況下不在支付引發(fā)訴訟。其中涉及建其中涉及建業(yè)集團(tuán)東風(fēng)路項(xiàng)目部的擔(dān)保問題業(yè)集團(tuán)東風(fēng)路項(xiàng)目部的擔(dān)保問題家家公司債權(quán)能否得到充分保障？家家公司債權(quán)能否得到充分保障？ l案例：案例：2000年8月，燭光醫(yī)院為中林公司與家家公司的債務(wù)300萬元提供相應(yīng)擔(dān)保，期限6個月，連帶保證責(zé)任，范圍是本金、利息、違約金、損害賠償金等。l債務(wù)人到期不能償還債務(wù)，家家公司債權(quán)能否得到充分保障？不能。l關(guān)鍵一條：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目關(guān)鍵一條：學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，不能成為擔(dān)保主體，的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體，不能成為擔(dān)保主體，該

30、合同無效。該合同無效。注意：l該無效責(zé)任，債權(quán)人債務(wù)人均有過錯，依擔(dān)保法司法解釋第7條，燭光醫(yī)院對中林公司至多承擔(dān)不能清償部分的二分之一。l啟示：擔(dān)保主體一定要合格，啟示：擔(dān)保主體一定要合格，否則債權(quán)人的債權(quán)難以得到最終、完全的保障。（二）防止虛假擔(dān)保。（二）防止虛假擔(dān)保。l案例：案例：國投公司向酒樓貸款，期限至1994年2月10日止，由電力公司出具無條件不可撤銷的擔(dān)保函并連帶承擔(dān)貸款本息等費(fèi)用的責(zé)任。擔(dān)保人欄內(nèi)電力公司未簽字、蓋章。酒樓向國投公司提供一份蓋有電力公司公章的擔(dān)保函稱：“本擔(dān)保至1994年1月15日為有效期（手寫體）”。該擔(dān)保函標(biāo)明保證人開戶銀行，但具體日期空白未填寫。l國投公司

31、未向電力公司核保，即向酒樓劃款。期滿后酒樓未按約還款付息。國投公司未向電力公司追索。電力公司直至一審訴訟才知有此擔(dān)保。l一審判決電力公司敗訴。電力公司不服上訴。爭議焦點(diǎn)：電力公司應(yīng)不應(yīng)為酒爭議焦點(diǎn)：電力公司應(yīng)不應(yīng)為酒樓借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？樓借款承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？ l關(guān)鍵：二審法院查明的證據(jù)較大變化，從而導(dǎo)致關(guān)鍵：二審法院查明的證據(jù)較大變化，從而導(dǎo)致“翻翻案案”。l1、“擔(dān)保函”上電力公司印章是真實(shí)的，但系“移花接木”。電力公司原準(zhǔn)備為大洋公司提供借款擔(dān)保，將已蓋公司印章及寫有 “本擔(dān)保至1994年1月15日為有效期”的空白“擔(dān)保函”，交同為大洋公司及酒樓法定代表人的白某，后被白用于酒樓向國投公司借款

32、擔(dān)保。l2、“擔(dān)保函”上保證人開戶銀行和銀行賬號是國投公司自己的，并非電力公司賬戶，且由國投公司人員填寫。l3、擔(dān)保合同期限（1月15日），先于主債務(wù)限期（2月10日）明顯不合常理，且“擔(dān)保函”原件上有手寫體的保證期限，復(fù)印件上沒有。風(fēng)險提示： l實(shí)質(zhì)：移花接木的“擔(dān)保函”應(yīng)認(rèn)定無效。從擔(dān)保形式、約定的內(nèi)容上看，都不真實(shí)，違反擔(dān)保法律制度。擔(dān)保合同無效，保證人電力公司的民事責(zé)任應(yīng)予免除。l提示：提示：合同欺詐人利用擔(dān)保合同，使對方當(dāng)事人放松警惕，簽訂正常情況下不可能簽的合同，從而騙得利益。（三）充分注意抵押財(cái)產(chǎn)的真實(shí)（三）充分注意抵押財(cái)產(chǎn)的真實(shí)性性 l1、抵押財(cái)產(chǎn)應(yīng)是法律上沒有缺陷，真正為抵押

33、人所控制及占有的財(cái)產(chǎn)。l2抵押財(cái)產(chǎn)沒有其它法律負(fù)擔(dān)，在此之前沒有設(shè)置過多重抵押。l3、抵押價值沒有超過抵押財(cái)產(chǎn)自身的價值。l浮動抵押和最高額抵押設(shè)置多重抵押的后果設(shè)置多重抵押的后果 l案例：案例：山東省某橡膠廠為引進(jìn)一條生產(chǎn)線，將自己價值1000萬元的房產(chǎn)抵押給某銀行貸款300萬元，貸款方只考慮房產(chǎn)價值及所處地理位置，認(rèn)為沒風(fēng)險，即簽約放款。實(shí)際上，該房產(chǎn)已抵押了兩家。l橡膠廠因資不抵債，房產(chǎn)變賣后按順序償還欠款，銀行蒙受巨大損失。 （四）充分考慮抵押財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)能（四）充分考慮抵押財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)能力力l1、即使抵押財(cái)產(chǎn)真實(shí)合法，其變現(xiàn)能力也會因各種因素制約，從而導(dǎo)致債權(quán)人利益受損。l2、應(yīng)充分考慮抵押

34、財(cái)產(chǎn)不能變現(xiàn)的可能，以免出現(xiàn)權(quán)利人無力接受又無法變賣的情況。l3、專業(yè)性很強(qiáng)的設(shè)備等，一般很難變現(xiàn)，價值雖然很高，但一般不要輕易接受這樣的抵押。（五）抵押擔(dān)保應(yīng)當(dāng)辦好法律規(guī)定的手續(xù)（五）抵押擔(dān)保應(yīng)當(dāng)辦好法律規(guī)定的手續(xù) 。l擔(dān)保法規(guī)定：對以特定物進(jìn)行擔(dān)保的，必須向法定部門履行登記手續(xù)。l合同自登記之日起生效。l對法律沒有規(guī)定辦理抵押登記的，可 到當(dāng)?shù)氐墓C機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)。l優(yōu)點(diǎn):登記后，抵押物可以對抗第三人的要求；在辦理登記的審查中，可以發(fā)現(xiàn)不良苗頭，及時對可能出現(xiàn)的欺詐進(jìn)行防范。特定物擔(dān)保應(yīng)履行的登記手續(xù)特定物擔(dān)保應(yīng)履行的登記手續(xù) l1、以地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，由核發(fā)土地使用權(quán)證書的

35、土地管理部門進(jìn)行登記；l2、以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)、村企業(yè)廠房等建筑物抵押的，由縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門進(jìn)行登記；l3、以林木抵押的，由縣級以上主管部門進(jìn)行登記；l4、以航空器、船舶、車輛抵押的，由運(yùn)輸工具的登記部門進(jìn)行登記；l 5、以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，由財(cái)產(chǎn)所在地的工商行政管理部門進(jìn)行登記。（六）為他人提供的擔(dān)保范圍、（六）為他人提供的擔(dān)保范圍、方式應(yīng)具體明確。方式應(yīng)具體明確。 l我國擔(dān)保法是一部嚴(yán)厲的法律，當(dāng)事人未約定我國擔(dān)保法是一部嚴(yán)厲的法律，當(dāng)事人未約定或約定不明，對保證人承擔(dān)保證責(zé)任可適用推或約定不明，對保證人承擔(dān)保證責(zé)任可適用推定。定。l沒有約定保證范圍的，推定為對全部

36、債務(wù)承擔(dān)沒有約定保證范圍的，推定為對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證責(zé)任。l沒有約定保證方式的，推定為承擔(dān)連帶保證責(zé)沒有約定保證方式的，推定為承擔(dān)連帶保證責(zé)任。任。l特別注意：切忌在保證人欄目下匆匆簽名，而特別注意：切忌在保證人欄目下匆匆簽名，而對保證責(zé)任不約定或約定不明確。對保證責(zé)任不約定或約定不明確。（七）明確定金性質(zhì)。（七）明確定金性質(zhì)。l案例：A公司協(xié)議向B外貿(mào)公司提供硅鐵，約定數(shù)量、價格、價款、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等。簽約后，B公司承諾向A公司支付貨款總額的20 定金，并約定交貨期限、付款方式、變更條款、違約責(zé)任等。后雙方又達(dá)成延期履行合同的口頭協(xié)議， B公司始終未支付定金。后A公司稱：因市場變化，原

37、合同不再履行。lB公司起訴，請求法院判令A(yù)公司承擔(dān)違約責(zé)任。lA公司認(rèn)為B公司未依支付定金，違約在先，B公司應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。法院經(jīng)審理認(rèn)為：法院經(jīng)審理認(rèn)為：l雙方簽訂合同合法有效。lB公司未支付約定定金，定金合同不生效力。l協(xié)議推遲履行期限，為合同變更，合同繼續(xù)有效。lA公司未按約履行合同，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。啟示：啟示：l1、主合同及定金合同均未明確約定交付定金的期限期限。雙方當(dāng)事人履行義務(wù)沒有明確的時間界限，權(quán)利義務(wù)無明確的分界。從而導(dǎo)致對B公司何時交付定金不知所措，埋下敗訴的隱患。l2、沒有明確約定定金所擔(dān)保的內(nèi)容，即定金性質(zhì)。即定金性質(zhì)。雙方僅在合同中約定了定金，但是違約定金，還是訂約定金

38、，成約、解約定金？ l這種定金的約定是得不到法院保護(hù)的。換句話說，其實(shí)得不到法院保護(hù)的。換句話說，其實(shí)A公司對自己公司對自己的債權(quán)根本就未設(shè)置定金擔(dān)保。的債權(quán)根本就未設(shè)置定金擔(dān)保。l假如A公司明確約定，此定金為成約定金，那么A公司在訴訟中可主張主合同并未無效，法院的判決也會截然相反。 3、混淆了主合同與從合同的關(guān)、混淆了主合同與從合同的關(guān)系。系。l主合同無效，從合同必然無效；l主合同有效，并不必然導(dǎo)致從合同有效。l從合同無效，并不必然導(dǎo)致主合同無效。lA公司認(rèn)為B公司沒有履行定金給付義務(wù)，導(dǎo)致主合同無效，這顯然是不正確的。 啟示： l正是A公司對定金的法律制度和法律規(guī)定不甚了解，才導(dǎo)致其在從訂

39、立合同到履行合同中出現(xiàn)一系列失誤。l究其根源，在于訂立合同時的約定不明，即“模糊合同”，最終造成了A公司在訴訟中的一敗涂地。l提要：提要：A公司的敗訴充分說明，我們在訂立合同時內(nèi)容應(yīng)當(dāng)盡量明確完整應(yīng)當(dāng)盡量明確完整，根據(jù)法律的規(guī)定設(shè)置條款，從而形成一個“完備”的合同，為當(dāng)事人在履行義務(wù)指明步驟和方向。實(shí)際違約行為實(shí)際違約行為五、違約責(zé)任l 違約責(zé)任是合同當(dāng)事人違反合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。體現(xiàn)了法律的約束力，其功能系為保證合同當(dāng)事人履行合同義務(wù)，彌補(bǔ)違約造成的損失。l違約責(zé)任的方式有實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、賠償損失、違約金、定金等五種，它是一種純財(cái)產(chǎn)責(zé)任。l過錯并不是承擔(dān)違約責(zé)任的必要前提l實(shí)

40、務(wù)中如何用好違約救濟(jì)手段，化解風(fēng)險、減少損失？（一）（一）違約與侵權(quán)并存時，應(yīng)如何尋求法律幫助？ ll、違約與侵權(quán)的責(zé)任競合當(dāng)事人有選擇權(quán)。（合同法第122條） l2、當(dāng)事人只能選則其中的一種責(zé)任，不能并用。l3、一般而言，選擇侵權(quán)責(zé)任更有利。l合同責(zé)任賠償范圍包括：直接損失和間接損失（可得利益）。l侵權(quán)責(zé)任賠償范圍包括：直接、間接損失和精神損害賠償。 l4、若要變更違約之訴與侵權(quán)之訴，須在一審開庭前進(jìn)行。（二）過高的違約金法律是否保護(hù)？（二）過高的違約金法律是否保護(hù)？l案例：案例：科技園與村委會協(xié)議征用土地，約定支付征地費(fèi)1500萬元，違約金日千分之二。后科技園尚欠200萬。村委會要求支付違

41、約金1300余萬元。l起訴到法院后，科技園以約定的違約金過分高于實(shí)際損失（逾期付款200萬元利息）為由，請求調(diào)整。依據(jù)合同法114條規(guī)定l法院審理認(rèn)為：約定的違約金低于造成損失的，法院審理認(rèn)為：約定的違約金低于造成損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。減少。l判決：判決：以同期人民銀行逾期付款利息為標(biāo)準(zhǔn)，判令科技園支付違約金123萬元。提示：約定違約金應(yīng)基本合理，約定違約金應(yīng)基本合

42、理，以避免造成不必要的損失。以避免造成不必要的損失。l注意：注意：l1、確定違約金一般以當(dāng)事人的約定為準(zhǔn)。l2、違約金過分高時以當(dāng)事人有明確主張為前提。l3、舉證責(zé)任應(yīng)由主張的一方當(dāng)事人承擔(dān)。l4、過分高為法官的自由裁量權(quán)。過分高違約金的認(rèn)定一般無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，看法官的認(rèn)識。l商品房司法解釋規(guī)定了一個“過分高”的標(biāo)準(zhǔn)：違約金超過造成損失的30。合同法司法解釋二也有相應(yīng)的規(guī)定（三）在合同中既規(guī)定了定金又規(guī)定（三）在合同中既規(guī)定了定金又規(guī)定了違約金如何處理？了違約金如何處理？l案例：案例：北新公司向水產(chǎn)公司定購水產(chǎn)品約定：先付定金萬元，預(yù)付運(yùn)費(fèi)萬元，任何一方違約，應(yīng)支付違約金10萬元。后北新公司依約付

43、定金及運(yùn)費(fèi)。合同到期，水產(chǎn)公司未按期交貨。l北新公司遂向法院提起訴訟，要求水產(chǎn)公司返還預(yù)付運(yùn)費(fèi)萬元、雙倍返還定金，并支付違約金10萬元。選擇：此案定金雙倍選擇：此案定金雙倍16萬更有利。萬更有利。l法條法條：合同法第條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇使用違約金條款或者定金條款?！眑處理：處理：北新公司可以選擇使用定金條款或者違約金條款，但兩者不能并用。l如兩者并用，其數(shù)額可能大大超過因違約而造成的損失，不僅對違約方懲罰過重，也可能使守約方獲得其所受損失之外的利益，將違反合同的公平原則。(四四)賠償損失責(zé)任范圍賠償損失責(zé)任范圍l案例：案例：甲商貿(mào)公司與乙門市部簽

44、訂鋼材購銷合同約定：甲于7月15日發(fā)貨。屆時，乙以種種理由拒絕。甲于8月1日向乙催告：8月10日以前提貨，否則將解除合同，損失也將由對方承擔(dān)。乙仍未履行。l甲為此多增倉儲費(fèi)4萬元，后變賣鋼材，減少利潤5萬元。問題：乙該償付多少錢？乙該償付多少錢？l法條：法條：合同法113條規(guī)定：賠償損失為完全賠償原則，包括直接損失和可得利益損失。直接損失是看得見摸得著的現(xiàn)實(shí)損失?？傻美鎿p失是合同履行后可以獲得的利益。l判決：判決：乙方不履行合同構(gòu)成違約。賠償范圍為甲方的全部損失9萬元，即：4萬元倉儲費(fèi)及5萬元可得利益。六、訴訟時效 l簡言之：超過規(guī)定期限不要錢物，法律一般不簡言之：超過規(guī)定期限不要錢物，法律

45、一般不再保護(hù)。再保護(hù)。l（一）我國的訴訟時效制度分為兩種：l一是普通訴訟時效（兩年）。適用于絕大多數(shù)情形。l二是特別訴訟時效。法律規(guī)定的特別訴訟時效法律規(guī)定的特別訴訟時效l1、一年。l身體受到傷害要求賠償?shù)模籰出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；l延付或者拒付租金的；l寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。 l2、四年。國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同糾紛。l3、特殊情況下，20年。l4、環(huán)境污染侵權(quán)造成的損害，訴訟時效為三年。（二）適用訴訟時效應(yīng)注意的問（二）適用訴訟時效應(yīng)注意的問題題 l1、超過訴訟時效的債權(quán)不受法律保護(hù)，喪失勝訴權(quán)。l案例：案例：甲公司向農(nóng)行借款至2000年3月10日，共欠本息55萬元未還

46、。同日，該債權(quán)由農(nóng)行協(xié)議轉(zhuǎn)讓給某資產(chǎn)管理公司，后甲公司一直仍未償還。 2002年3月12日，該資產(chǎn)管理公司在報紙上刊登債權(quán)轉(zhuǎn)讓及催收公告未果。7月，資產(chǎn)管理公司起訴甲公司償還受讓的債權(quán)本息。 案件的焦點(diǎn)在時效，關(guān)鍵點(diǎn)在2000年3月10日和2002年3月12日這兩個重要時刻。l法院審理認(rèn)為：l第一，2000年年3月月10日日，資產(chǎn)管理公司與農(nóng)行達(dá)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，債務(wù)的訴訟時效應(yīng)自2000年年3月月11日（達(dá)成協(xié)議的第二天）起算，日（達(dá)成協(xié)議的第二天）起算，至至2002年年3月月10日截止日截止。 l第二，2002年年3月月12 日，日，資產(chǎn)管理公司在報上刊登的催收公告，已超過已超過兩年的訴訟時

47、效二天二天，故判其敗訴。啟示：l（1）必須注意訴訟時效的起算、截止時間點(diǎn)，超過訴訟時效訴訟，將喪失要求法院強(qiáng)制力保護(hù)的勝訴權(quán)。l（2）必須加強(qiáng)合同歸類管理，對可能訴訟的合同的時效，應(yīng)當(dāng)件件做到心中有數(shù)。l因?yàn)?，再有理，只這一條不行，就要輸。因?yàn)椋儆欣?，只這一條不行，就要輸。 2、合同未約定履行期限的，、合同未約定履行期限的，訴訟時效如何起算？訴訟時效如何起算？l案例：案例：1995年甲向乙借款8萬元，借條未寫明還期。2005年1月30日，甲向乙要錢，乙以時效已過為由拒還。依據(jù)法律規(guī)定：依據(jù)法律規(guī)定： l第一，履行期限不明確的，債權(quán)人可以隨時隨時向債務(wù)人主張履行，但應(yīng)給予對方必要的準(zhǔn)備時間。（

48、民法通則第88條、合同法第206條）。l第二，未約定履行期限，債權(quán)人第一次主張權(quán)利時，即為合同履行期限屆滿，債務(wù)人從此時具有履行債務(wù)的義務(wù)。有寬限期的，從寬限期結(jié)束，訴訟時效開始訴訟時效開始起算起算。l本案的訴訟時效期間為2007年1月30日前。l如果債權(quán)人給債務(wù)人必要的準(zhǔn)備時間，從準(zhǔn)備時間屆滿時起算。3、超過訴訟時效的債權(quán)，經(jīng)債務(wù)人、超過訴訟時效的債權(quán)，經(jīng)債務(wù)人同意履行受法律保護(hù)嗎？同意履行受法律保護(hù)嗎？l超過訴訟時效期間的債權(quán)，并非不可逆轉(zhuǎn)的喪失勝訴權(quán)，仍可通過一定的方式重新獲得法律保護(hù)。這些方式有：l （1）通過協(xié)議的形式。是指當(dāng)事人雙方就原債務(wù)重新達(dá)成還款協(xié)議，同意履行原債務(wù)。 l（2

49、）通過單方明確的意思表示形式。 （2）通過單方明確的意思表示形式。）通過單方明確的意思表示形式。 l一是向權(quán)利人單方面明確表示放棄時效抗辯權(quán)；l二是向權(quán)利人單方面明確表示愿意繼續(xù)履行。l特別提示：特別提示：依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定的有關(guān)規(guī)定及最高法院在1999年7月21日發(fā)布的第7號批復(fù)中規(guī)定：“對于超過訴訟時效期間，信用社向借款人發(fā)出催收到期貸款通知單，債務(wù)人在該通知單上簽字或蓋章的，應(yīng)當(dāng)視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受保護(hù)。”超過訴訟時效期間后，超過訴訟時效期間后，要特別注意三個問題：要特別注意三個問題：l第一，債權(quán)人催款，債務(wù)人有權(quán)予以拒絕

50、；l第二，債務(wù)人沒有做出拒絕履行的表示，反而在催款通知上加蓋公章，由此推定債務(wù)人放棄時效利益。則可考慮從義務(wù)人加蓋公章之時，重新起算訴訟時效。l第三，債務(wù)人向債權(quán)人出具還款計(jì)劃，載明具體的還款期限。債權(quán)人接受該還款計(jì)劃，視為雙方對原債務(wù)的償還達(dá)成了協(xié)議，并應(yīng)按協(xié)議約定的期限履行。對對1997年的貸款利息，年的貸款利息，2004年訴訟，年訴訟，是否超過訴訟時效？是否超過訴訟時效？l案例：案例：1997年5月， A銀行向B公司發(fā)放一年期貸款1800萬元。至2000年9月只利息未還， B公司向A銀行書面請求免除貸款欠息，未獲上級銀行同意。2002年10月 ，銀行向公司發(fā)出“確認(rèn)函”，向其主張欠息，B

51、公司在該函上簽字確認(rèn)。2004年9月，A銀行訴至法院，要求B公司還息。l法院判決：未超過法定訴訟時效。關(guān)鍵：關(guān)鍵：時效經(jīng)兩次重新確認(rèn)。l第一，2000年年9月，月，B公司書面請求免息，已超過2000年5月的兩年訴訟時效。l第二，2002年年10月，月， B公司在“確認(rèn)函”上簽字確認(rèn)，已經(jīng)超過了2002年9月的兩年訴訟時效。l第三，2004年年9月，月，銀行訴訟，未超過2004年10月的兩年訴訟時效。重要啟示：l（1）訴訟時效已經(jīng)超過法定期限，挽救的首選辦法，是爭取達(dá)成新的還款協(xié)議。l（2）獲得時效利益的，雖無法院強(qiáng)制要求返還，但亦使自己的商業(yè)信譽(yù)受損。4、訴訟時效中斷與催收。、訴訟時效中斷與催

52、收。l訴訟時效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求、或者同意履行義務(wù)而中斷。l中斷的含義是訴訟時效重新起算。l所以公司對合同的時效進(jìn)行清理，并進(jìn)行恰當(dāng)?shù)拇呤辗浅Ｖ匾?。訴訟時效中斷訴訟時效中斷l(xiāng)案例：甲公司與乙公司訂立一份買賣合同約定：交貨、付款日為2004年1月30日，甲如期供貨，乙一直未付款。甲公司應(yīng)在2004年1月31日至2006年1月30兩年之內(nèi)向法院起訴主張權(quán)利，否則喪失勝訴權(quán)。l但兩年的訴訟時效可以中斷。l如2006年1月20日，甲公司向乙公司發(fā)出催收函，訴訟時效就應(yīng)當(dāng)從2006年1月21日起算，至2008年1月20日為止。催收應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)催收應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)l催收對象確定，表明是在向誰主張權(quán)利。l催收要有確定的債權(quán)依據(jù)。如債權(quán)債務(wù)文書，使垂收的債權(quán)特定化。l主張債權(quán)的意思表示明確。在催收中明確要求被催收人在限定的時間內(nèi)償還所欠債務(wù)。l有明確的告知時間。即被催收人接到催收函的時間。送達(dá)的方式有:公正送達(dá)、直接送達(dá)由催收人簽字、網(wǎng)絡(luò)電子郵件送達(dá)、發(fā)特快專遞、掛號信。l注意保存好相關(guān)催收證據(jù)。5 5、債務(wù)人的申報債權(quán)公告、債務(wù)人的申報債權(quán)公