-年司法考試刑事訴訟法歷年真題解析——主觀題

1、案例分析題：（2011年）三、（本題22 分）案情： 2010 年 10 月 2 日午夜， A 市某區(qū)公安人員在轄區(qū)內巡邏時，發(fā)現路邊?？康囊惠v轎車內坐著三個年輕人 （朱某、 尤某、何某）行跡可疑，即上前盤查。經查，在該車后備箱中發(fā)現盜竊機動車工具，遂將三人帶回區(qū)公安分局進一步審查。案件偵查終結后，區(qū)檢察院向區(qū)法院提起公訴。（證據）朱某 在偵查中供稱，其作案方式是 3 人乘坐尤某的汽車在街上尋找作案目標， 確定目標后由朱某、何某下車盜竊，得手后共同分贓。作案過程由尤某策劃、指揮。在法庭調查中承認起訴書指控的犯罪事實，但聲稱在偵查中被刑訊受傷。尤某 在偵查中與朱某供述基本相同，但不承認作案由自己

2、策劃、指揮。在法庭調查中翻供，不承認參與盜竊機動車的犯罪，聲稱對朱某盜竊機動車毫不知情，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。何某 始終否認參與犯罪。聲稱被抓獲當天從 C 市老家來 A 市玩，與原先偶然認識的朱某、 尤某一起吃完晚飯后坐在車里閑聊，才被公安機關抓獲。聲稱以前從沒有與 A 市的朱某、尤某共同盜竊，并聲稱在偵查中被刑訊受傷。公安機關 在朱某、尤某供述的十幾起案件中核實認定了A 市發(fā)生的3 起案件，并依循線索找到被害人，取得當初報案材料和被害人陳述。調取到某一案發(fā)地錄像， 顯示朱某、尤某盜竊汽車經過。根據朱某、尤某在偵查階段的供述，認定何某在2010年 3 月 19 日參與一起盜竊機動車案件。何

3、某辯護人 稱在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片， 并提供 4 份書面材料：（ 1 ）何某父親的書面證言： 2010 年 3 月19 日前后，何某因打架被當地公安機關告知在家等候處理，不得外出。 何某未離開 C 市；（ 2 ）2010年 4 月 5 日，公安機關發(fā)出的行政處罰通知書； （ 3）C 市某機關工作人員趙某的書面證言：2010 年 3月 19 日案發(fā)前后，經常與何某在一起打牌，何某隨叫隨到，期間未離開 C 市；（ 4 ）何某女友范某的書面證言： 2010 年 3 月期間，何某一直在家，偶爾與朋友打牌，未離開 C 市。（法庭審判）庭審中，3 名被告人均稱受到偵查人員刑訊

4、。 辯護人提出， 在案卷材料中看到朱某、尤某、何某受傷后包有紗布的照片，被告人供述系通過刑訊逼供取得， 屬于非法證據， 應當予以排除，要求法庭調查。公訴人反駁，被告人受傷系因抓捕時 3 人有逃跑和反抗行為造成， 與訊問無關， 但未提供相關證據證明。法庭認為，辯護人意見沒有足夠根據，即開始對案件進行實體審理。法庭調查中， 根據朱某供述， 認定尤某為策劃、指揮者，系主犯。審理中，何某辯護人向法庭提供了證明何某沒有作案時間的4 份書面材料。 法庭認為， 公訴方提供的有罪證據確實充分，辯護人提供的材料不足以充分證明何某在案發(fā)時沒有來過 A 市，且材料不具有關聯性，不予采納。最后，法院采納在偵查中朱某、

5、尤某的供述筆錄、被害人陳述、報案材料、監(jiān)控錄像作為定案根據，認定尤某、朱某、何某構成盜竊罪（尤某為主犯），分別判處有期徒刑 9 年、 5 年和 3 年。問題：1. 法院對于辯護人提出排除非法證據的請求的處理是否正確？為什么？2. 如法院對證據合法性有疑問，應當如何進行調查？3. 法院對尤某的犯罪事實的認定是否已經達到事實清楚、證據確實充分？為什么？4. 現有證據能否證明何某構成犯罪？為什么？5. 如何判斷證據是否具有關聯性？法院認定何某辯護人提供的 4 份書面材料不具有關聯性是否適當？為什么？6. 400 萬股的股份。后經參考答案：1. 不正確。因為根據關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)

6、定，法庭應當啟動對證據是否為非法取得的調查程序。本案被告人均稱供述系刑訊逼供所得，辯護人提出了排除非法證據的請求，并有一定證據支持，法院在公訴人沒有證據支持的情況下，不做調查即采納公訴人的解釋，是不正確的。2. 根據關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定，法庭應進行如下調查：（ 1 ）應要求公訴人向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證。（ 2 ）仍不能排除刑訊逼供嫌疑的，公訴人應提請法庭通知本案訊問人員出庭作證。（ 3 ）公訴人當庭不能舉證的，可以建議延期審理。（ 4 ）控辯雙方可以就被告人供述的合法性進行質證、辯論。（

7、5 ）對被告人供述的合法性，如果公訴人不提供證據加以證明，或者已提供的證據不夠確實、充分的，該供述不能作為定案根據。3. 沒有。因為根據關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定，共同犯罪案件中，被告人的地位、作用必須均已查清，是證據確實、充分的基本要素。本案僅根據同案犯朱某供述即認定尤某為策劃指揮者，無其他證據印證。4. 不能。因為根據刑事訴訟法和關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規(guī)定，認定有罪，必須證據確實充分。法庭認定何某犯罪的證據中，朱某、尤某在偵查中的供述筆錄尚未排除刑訊逼供可能；被害人陳述筆錄和車輛被盜時的報案材料只能證明車輛被盜，不能證明誰是盜車者；監(jiān)控錄像只證明朱某、尤某實

8、施了其中一起犯罪；何某辯護人提供的犯罪時何某不在現場的 4 份證據，法庭沒有查明其真?zhèn)?。因此，現有證據沒有排除何某沒有犯罪的可能性，不能得出唯一的結論，認定何某犯罪的證據不確實充分。5. （1 ）判斷證據是否具有關聯性的依據主要是：第一，該證據是否用來證明本案的爭點問題，與案件證明對象之間是否存在客觀聯系；第二，該證據是否能夠起到證明的作用，即是否具有對案件事實的證明價值。（ 2 ）不適當。因為這些材料與案件證明對象之間存在客觀聯系，指向何某是否有罪的爭點問題；另外，這些材料具有證明案件事實的證明價值，能夠實際起到使指控的犯罪事實更無可能的證明作用。（ 2010 年） 三、（本題 21 分）案

9、情張某 某國企副總經理石某 某投資管理有限公司董事長楊某 張某的朋友姜某 石某公司出納石某請張某幫助融資，允諾事成后給張某好處，被張某拒絕。石某請出楊某幫忙說服張某，允諾事成后各給張某、楊某楊某多次撮合， 2006 年 3 月 6 日，張某指令下屬分公司將 5 ，000 萬元打入石某公司賬戶，用于股權收購項目。 2006 年 5 月 10 日，楊某因石某允諾的 400 萬股未兌現，遂將石某訴至法院，并提交了張某出具的書面證明作為重要證據，證明石某曾有給楊某股份的允諾。石某因此對張某大為不滿，即向某區(qū)檢察院揭發(fā)了張某收受賄賂的行為。檢察院立案偵查，查得證據及事實如下： 石某稱： 2006年 3

10、月 14 日，在張某辦公室將15 萬元現金交給張某。 同年 4 月 17 日，在楊某催促下，讓姜某與楊某一起給張某送去 40 萬元。因擔心楊某私吞，特別告訴姜某一定與楊某同到張某處（石某講述了張某辦公室桌椅、沙發(fā)等擺放的具體位置）。 姜某稱：取出 40 萬元后與楊某約好見面時間和地點，但楊某稱堵車遲到很久。自己因有重要事情需要處理，就將錢交楊某送與張某。 楊某稱：確曾介紹張某與石某認識，并積極撮合張某為石某融資。與姜某見面時因堵車遲到，姜某將錢交給他后匆匆離開。他隨后在自己車上將錢交給張某，張某拿出 10 萬元給他，說是辛苦費（案發(fā)后，楊某將 10 萬元交檢察院）。 張某稱：幫助石某公司融資，

11、是受楊某所托（檢察院共對張某訊問六次，每次都否認收受過任何賄賂）。據石某公司日記帳、記帳憑證、銀行對帳單等記載， 2006年 3 月 6 日張某公司的下屬分公司將5 ， 000 萬元打入石某公司賬戶。同年3 月 14 日和 4 月 17 日，分別有 15 萬元和 40 萬元現金被提出。問題依據有關法律、司法解釋規(guī)定和刑事證明理論，運用本案現有證據，分析能否認定張某構成受賄罪，請說明理由。答題要求能夠根據法律、司法解釋相關規(guī)定及對刑事證明理論的理解，運用本案證據作出能否認定犯罪的判斷，指出法院依法應當作出何種判決。觀點明確， 分析有據， 邏輯清晰，文字通暢。答 案依據刑事訴訟法及解釋的有關規(guī)定和

12、訴訟理論，我國刑事訴訟證明標準應當是案件事實清楚，證據確實、充分。在本案中，承擔這一證明責任的主體是公訴機關，即檢察院，被告人張某原則上不承擔證明自己無罪的責任。題目中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，從陳述的內容及石某公司的賬單等記載來看，石某從公司拿出 15 萬和 40 萬的事實是肯定的，其中 15 萬是石某親自交給張某，但是除了石某的陳述外，沒有其他證據可以證明，而張某又否認的，所以，該證據有疑問。其中 40 萬，是石某交姜某和楊某，由二人一同送給張某，但姜某因有事耽擱，由楊某一人負責送給張某，姜某、楊某對這一事實分別承認，但張某是否收到楊某所給的 40 萬，卻沒有證據可以證明，且姜某

13、和楊某是本案的利害關系人，所以這一證據亦有疑問。綜上所述，關于張某受賄一案，沒有確實充分的證據證明張某收受賄賂，所以，不能認定張某構成受賄罪。從本案現有的證據來看無法排除張某沒有受賄的嫌疑，因此，依據我國刑事訴訟法有關規(guī)定，法院應依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。解 析根據我國刑事訴訟證明理論以及 刑事訴訟法解釋第 176 條規(guī)定，人民法院應當根據案件的具體情形，分別作出裁判：（一）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人的罪名成立的，應當作出有罪判決；（二）起訴指控的事實清楚，證據確實、充分，指控的罪名與人民法院審理認定的罪名不一致的，應當作出有罪判決； 刑事訴訟

14、法第162 條規(guī)定，在被告人最后陳述后，。（一）案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；可知，刑事訴訟中的證明標準是 “案件事實清楚，證據確實、充分”，具體來說必須達到以下標準：（1 ）構成犯罪的各種事實都有相應的證據證明；（2 ）據以定案的單個證據必須查證屬實；（3 ）單個證據與案件事實之間必須存在客觀聯系；（4 ）所有證據在數量上都能排除其他一切可能性，得出確實唯一結論。本案中的證據主要是石某、姜某、楊某的陳述，關于張某是否收受賄賂這一問題，既沒有足夠證據證明他沒有收受賄賂，也沒有足夠證據證明他收受了賄賂。由于石某、楊某均為本案利害關系人，其所作的陳述很可

15、能是為了自身利益而陷害張某，現有證據不足以排除這種可能性，無法得出張某受賄的唯一結論，因此，不能認定張某構成受賄罪。依據刑事訴訟法第 162 條第三項規(guī)定，在被告人最后陳述后，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規(guī)定，分別作出以下判決： （三）證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。所以，法院應當依法作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。（ 2009年）三、（本題21 分）案情：楊某被單位辭退， 對單位領導極度不滿，心存報復。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶匕首闖至廠長賈某辦公室，將賈某當場殺死。中級法院一審以故意殺人罪

16、判處楊某死刑，立即執(zhí)行，判處董某死刑緩期二年執(zhí)行，判處樊某有期徒刑十五年。問題：1. 如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴， 對被告人楊某、 董某、樊某的一審判決，中級法院和高級法院分別應當如何處理？2. 如一審宣判后， 被告人楊某、 董某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，樊某提出上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？3. 如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關亦未抗訴，但賈某的妻子對附帶民事判決不服提起上訴，高級法院應按什么程序處理對楊某、董某的一審判決？理由是什么？4. 被告人楊某經最高法院核準死刑并下達執(zhí)行死刑命令后，下級法

17、院發(fā)現楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應當如何處理？參考答案：1 （1 ）對楊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后三日內報請高級法院復核。高級法院同意判處死刑的，應當依法作出裁定后，報請最高法院核準；不同意判處死刑的， 應當提審或發(fā)回重新審判。（ 2 ）對董某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當報請高級法院核準。高級法院同意判處死刑緩期二年執(zhí)行的，應當裁定予以核準；認為原判事實不清、證據不足的，應當裁定發(fā)回原中級法院重新審判；認為原判量刑過重的應當依法改判。（ 3 ）對樊某來說，中級法院在上訴、抗訴期滿后應當交付執(zhí)行。2 高級法院應按二審程序對楊某、董某的一審判決進行審查。理由是：楊某和董某、樊某

18、系共同犯罪，一審法院進行了全案審理一并判決，根據刑事訴訟法的規(guī)定，共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應當對全案進行審查，一并處理。3 高級法院應按死刑復核程序處理對楊某、董某的一審判決。理由是：對刑事附帶民事案件，其刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴，按最高法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其效力不影響刑事部分的效力，高級法院對楊某、董某的死刑判決不適用二審程序，而應按死刑復核程序處理。4 下級法院應當停止執(zhí)行，并且立即報告最高法院，由最高法院作出裁定。【主要參考法律規(guī)定】刑事訴訟法第一百八十六條、第二百零八條、第二百一十一條，最高人民法院關于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋第二百六

19、十二條、第二百七十五條第一項、第二百七十八條、第二百八十七條，最高人民法院關于適用停止執(zhí)行死刑程序有關問題的規(guī)定（ 2008 年）三、（本題 20 分）案情：張某與王某因口角發(fā)生扭打，張某將王某打成重傷。檢察院以故意傷害罪向法院提起公訴，被害人王某同時向法院提起附帶民事訴訟。問題：1. 如果一審宣判后，張某對刑事部分不服提出上訴，王某對民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發(fā)現本案的刑事部分和附帶民事部分認定事實都沒有錯誤，但適用法律有錯誤，應當如何處理？2. 如果一審宣判后，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴。第二審法院在審理中發(fā)現本案民事部分有錯誤，二審法院對民事

20、部分應如何處理？3. 如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經發(fā)生法律效力的情況下，二審法院在審理中發(fā)現本案的刑事部分有錯誤，二審法院應如何處理？4. 如果一審宣判后，王某對附帶民事部分判決上訴中增加了獨立的訴訟請求，張某在二審中也對民事部分提出了反訴，二審法院應當如何處理？5. 如果在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請求后，認為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應當如何處理？6. 如果法院受理了附帶民事訴訟，根據我國刑事訴訟法及司法解釋相關規(guī)定，對一審過程中附帶民事訴訟的調解，法院應當如何處理？參考答案：1. 第二審人民法

21、院應當在二審判決中一并改判。2. 第二審人民法院應當對民事部分按審判監(jiān)督程序予以糾正。3. 第二審人民法院應當對刑事部分按照審判監(jiān)督程序進行再審，并將附帶民事訴訟部分與刑事部分一并審理。4. 第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。5. 人民法院經審查認為不符合提起附帶民事訴訟條件規(guī)定的，應當裁定駁回起訴。6. （1 ）調解應當在自愿合法的基礎上進行，經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書，調解書經雙方當事人簽收后即發(fā)生法律效力。（ 2 ）調解達成協議并當庭執(zhí)行完畢的，可以不制作調解書，但應記入筆錄，經雙方當事人 審判人員

22、 書記員簽名或蓋章即發(fā)生法律效力。 （3 ）經調解無法達成協議或者調解書簽收前當事人反悔的，附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一并判決。（2008年 ·四川）三、（本題20 分）案情：某縣檢察院辦理一起貪污單位小金庫款案件時，犯罪嫌疑人楊某（法定代表人）稱所涉款項系單位招待費等，發(fā)票在其辦公室抽屜中未及報銷。偵查人員在楊某辦公室抽屜中搜查到付款單位為犯罪嫌疑人原單位的發(fā)票11 張，價值 5萬元。為了查明該發(fā)票是否已經從該單位報銷，偵查人員傳犯罪嫌疑人李某（原單位會計）、許某（出納）同時對粘貼在一張紙上的11 張發(fā)票進行辨認，二人指認該 11 張發(fā)票已從單位的小金庫賬上報銷。偵查人員遂讓二人在

23、粘貼被辨認發(fā)票的附頁上簽署辨認意見，次日持此發(fā)票到看守所讓犯罪嫌疑人楊某辨認。楊某否認已經從原單位報銷，偵查人員指著粘貼附頁上李某、許某書寫的辨認意見及簽名說 “會計、出納都證明了，你這樣頑固下去沒好處！ ”，楊某遂在李某與許某的辨認意見及簽名下面簽署了 “此票據已從單位小金庫賬上報銷”的意見。楊某妻子委托的律師向偵查機關提出會見楊某的要求，偵查人員陳某以授權委托書上沒有楊某的簽名而拒絕。某縣檢察院提起公訴，指控楊某、李某、許某共同貪污單位公款5 萬元。 在法庭審理中， 發(fā)現楊某尚有收受賄賂的事實，法庭決定對此一并審理。法庭辯論中，楊某的辯護人除認為指控楊某犯貪污罪、受賄罪證據不足外，還對公訴

24、人起訴書中對三被告人沒有區(qū)分主從犯，而在發(fā)表的公訴詞中稱楊某為主犯提出了反對意見。休庭后，審判長王某到楊某原單位調取了部分新證據，分別通知公訴人和辯護人到其辦公室，聽取了他們對該新證據的意見?？h法院一審判決認為，公訴機關指控三被告人犯貪污罪成立，楊某系主犯，判處有期徒刑 5 年；李某和許某系從犯， 分別判處有期徒刑 1 年，緩刑2 年。楊某涉嫌的受賄罪因證據不足不予認定。楊某上訴后，某市中級法院認為該案事實不清，撤銷原判，發(fā)回重新審判。縣法院指派刑庭庭長趙某擔任審判長與原審人民陪審員毛某、 苗某組成合議庭， 重新審理認為，原審證據雖然在證據資格上存在瑕疵，但不影響對案件事實的認定，故作出與原審

25、一審相同的判決。問題：請結合刑事訴訟法和有關司法解釋的規(guī)定及刑事訴訟理論，分析本案的訴訟程序有哪些錯誤之處？參考答案：1. 偵查人員組織李某和許某同時辨認，違反了個別辨認規(guī)則。2. 偵查人員組織三犯罪嫌疑人僅對涉案票據辨認，違反了混合辨認規(guī)則。3. 偵查人員組織楊某的辨認，采取言語威脅手段，違反法律規(guī)定。4. 偵查人員以授權委托書上沒有楊某的簽名而拒絕律師會見是錯誤的。根據六部門規(guī)定，在偵查階段犯罪嫌疑人聘請律師的，可以自己聘請，也可以由其家屬代為聘請。5. 法庭審理中發(fā)現楊某涉嫌收受賄賂，應當由檢察院追加起訴，而不應直接審理。6. 公訴詞只能是對起訴書的補充與解釋，不能超出起訴書中所作指控。

26、7. 一審審判長在休庭后調取的新證據并沒有在開庭的情況下將其作為證據，違反了證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序查證屬實后才能作為定案根據的規(guī)定。8. 縣人民法院指派刑庭庭長趙某擔任審判長與原審的人民陪審員毛某、苗某組成合議庭重新審理此案，違反了關于原審人民法院對于發(fā)回重新審判的案件應當另行組成合議庭進行審判的規(guī)定。（ 2007 年）三、（本題 20 分）案情：被告人甲、乙共同將被害人丙殺害。一審程序中，在公訴人對被告人甲、乙同時進行訊問后，經審判長許可丙的父親丁以附帶民事訴訟原告的身份，就犯罪及財產損失事實向甲、乙發(fā)問。丙所居住社區(qū)的物業(yè)管理人員戊旁聽了案件審理，并應控方要求就丙的

27、被害情況向法庭作證，先后回答了辯護人、公訴人及審判長的發(fā)問。庭審中合議庭對戊的證言及其他證據發(fā)現疑問，遂宣布休庭，就被害人死亡時間及原因進一步調查核實。法庭調查中，公訴人發(fā)現被告人乙尚有遺漏的犯罪事實，當庭提出要求撤回起訴，法庭審查后作出同意撤回起訴的決定。重新起訴后，甲、乙分別被判處死刑并賠償原告損失 10 萬元。宣判后乙提出上訴，二審法院僅就乙的犯罪部分進行了審查，認為原判決認定事實和適用法律正確、量刑適當，維持了原判，并上報最高人民法院核準。問題：請指出以上案例中在程序方面的不當之處，并簡要分析原因。答案：1 、公訴人對被告人甲、乙同時訊問違反了分別進行訊問的原則。2 、附帶民事訴訟原告

28、不能就有關犯罪事實向被告人發(fā)問。3 、戊作為證人不能旁聽案件的審理。4 、戊作為控方證人，控辯雙方向其發(fā)問的順序錯誤，應當先由要求傳喚的一方進行發(fā)問。5 、公訴人在庭審中發(fā)現有漏罪的只能追加起訴，不能撤回起訴。變更、追加、撤回起訴應當報經檢察長或檢察委員會決定，并以書面方式向人民法院提出，公訴人不能當庭逕行決定。6 、法院對檢察機關撤回起訴的要求應以裁定而不能以決定的方式作出。7 、審理部分被告人上訴的案件，應當對全案進行審查，包括甲、乙罪刑及附帶民事訴訟部分的審查。（ 2005 年）六、（本題 25 分）甲（男， 26 歲，漢族）與乙（男， 24 歲，漢族）系表兄弟。 2003 年 3 月，

29、二人相約一起進城務工，在同一農貿市場分別擺攤做水果生意，并合租一小院共同居住。由于甲善于經營，生意一直比乙好，乙因此有些怨氣。2005 年 8 月 6 日下午，因一單蘋果批發(fā)買賣，乙認為甲搶走了自己的生意，遂到甲攤前理論。甲說： “我的蘋果質量好、價格低，人家愿意買我的，你不能怨我。 ”乙說： “人家本來要買我的蘋果，是你故意壓價，搶走了我的生意。你不幫我就算了，但你不該連表弟也欺負。我忍你已經很久了！ ”乙越說越急， 抓起旁邊的水果刀， 向甲刺去。 甲見狀，急忙伸手抓刀。相持間甲右臂被刀刺傷。后經在場的買主丙、丁等人阻攔、勸說，乙放下了水果刀，向流血不止的甲道歉說： “我只是一時氣憤，請表哥

30、原諒。 ”并送甲到附近區(qū)中心醫(yī)院醫(yī)治。經鑒定，甲為輕傷。甲住院治療期間，乙主動承擔了醫(yī)療費用，并為甲洗衣送飯，幫助護理。但因甲住院，生意無人照料，致使數百斤水果腐爛，損失3000余元。甲傷愈出院后，認為此事使自己在市場上丟了面子，生意損失嚴重，十分生氣。在前來探望的妻子堅持下，向農貿市場所在地的區(qū)人民法院提起刑事訴訟。法院受理了此案，并在法定期限內依法作出了處理。問題：假定你是甲聘請的律師或者乙聘請的律師，或是本案的主審法官（任選其中一個身份），請根據上述案情撰寫一份法律文書。提示：文書中涉及的當事人自然情況、司法機關名稱、證據種類和名稱等相關事項可自行編撰，但不得署考生本人姓名，否則本卷不得

31、分。答題要求：1. 文書種類的選擇符合選定的身份，符合法律規(guī)定，格式規(guī)范，應具備的事項齊全：2. 請求或答辯事項清楚， 事實、依據論證充分，或者作出的處理合法有據，定性準確：3. 文字簡練通暢，無語法錯誤和錯別字。考點：刑事自訴法律文書。解析：法律文書的制作能力是法律人的一項基本能力，法律文書題是司法考試歷年大綱規(guī)定的第四卷基本試題類型之一。從法律文書的實際考試情況看，考文書是常態(tài)，不考文書是 “變態(tài) ”。一般來講司法考試中的文書考察不涉及審題問題，但是 2005 年的司法考試文書題與以往相比，出現了許多新的特點，其中重要的特點就是文書題需要細致的審題。 05 年第一次出現了選擇性的文書題，如

32、何選定文書的種類就是審題要解決的間題。通過閱讀題干，我們可以選定兩個關鍵詞：刑事訴訟、輕傷。這兩個關鍵詞已經基本確立了本題的文書種類：刑事訴訟文書。進一步閱讀問題和要求： “假定你是甲聘請的律師或者乙聘請的律師，或是本案的主審法官（任選其中一個身份），請根據上述案情撰寫一份法律文書 ”：“文書種類的選擇符合選定的身份，符合法律規(guī)定，格式規(guī)范，應具備的事項齊全； ”這里沒有提到檢察院，排除了就輕傷提起公訴的可能，由此可以確立本題的文書種類是刑事自訴文書。根據稱最高人民法院關于執(zhí)行 < 中華人民共和國刑事訴訟法 > 若干問題的解釋第 1 條規(guī)定，刑事自訴案件包括以下三類：（ 1 ）告訴

33、才處理的案件：侮辱、誹謗案：暴力干涉婚姻自由案：虐待案：侵占案。（ 2 ）人民檢察院沒有提起公訴，被害人有證據證明的輕微刑事案件：故意傷害案：非法侵入住宅案：侵犯通信自由案：重婚案：遺棄案：生產、銷售偽劣商品案（刑法分則第三章第一節(jié)規(guī)定的，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；侵犯知識產權案（刑法分則第三章第七節(jié)規(guī)定的，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）；屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對被告人可能判處 3 年有期徒刑以下刑罰的案件。對以上 8 項案件，被害人直接向人民法院起訴的，人民法院依法應當受理。對于其中證據不足、可由公安機關受理的，或者認為對被告人可能判處3 年有期徒刑以上刑罰

34、的，應當移送公安機關立案偵查。（ 3 ）被害人有證據證明對被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院已經作出不予追究的書面決定的案件。就本題來說，在一審案件中，涉及的法律文書有以下幾種：作為甲聘請的律師，可以撰寫的法律文書包括刑事自訴狀、刑事附帶民事起訴狀；作為乙聘請的律師，可以撰寫的法律文書包括刑事附帶民事訴訟答辯狀、辯護詞；作為本案的主審法官，可以撰寫的法律文書是刑事判決書；刑事附帶民事判決書；調解書。由于本案答題要求的主體不涉及檢察院，因此起草的文書中不包括檢察院的起訴書。需要做答的法律文書其實可以分為兩類，其一是格式清晰，自由發(fā)揮余地較小的文書，典

35、型的是訴狀和判決書；其二是考生自由發(fā)揮余地較大，改卷余地也較大的文書，典型的是辯護詞。前者在過去的考察中一直有明確的評卷要點并計點給分，而后者則更注重專業(yè)水平、邏輯論證、語言文字等方面的考察，所以也無法明確評分要點，改卷的時候主觀性很大。由于本案是自訴案件，所以調解類文書也是本題可以考慮的文書。需要說明的是，有些考生選擇了民事訴狀和反訴狀，都是不符合答題要求的，理由就不再詳細分析了。以下只選擇一些有代表性的文書作為參考例證。答案：參考文書之一乙某某故意傷害案辯護詞審判長、審判員：根據中華人民共和國刑事訴訟法第 32 條的規(guī)定，我受被告人乙的委托，擔任他的辯護人，出席今天的法庭為他辯護。依據刑事

36、訴訟法的規(guī)定，辯護人的責任是根據事實和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護被告人的合法權益。在出庭之前，我詳細地查閱了本案的全部材料，會見了被告人，并進行了必要的調查了解，今天又參加了法庭的調查審理，使我對本案的事實有了更深刻的了解。我認為自訴狀指控被告人犯故意傷害罪，事實清楚，證據確鑿，定性準確，適用法律條款得當，對此辯護人沒有異議。但我認為被告人具有酌情從輕處罰的情節(jié)和條件， 現發(fā)表如下的辯護意見，供法庭參考。（一）本案屬于激情殺人， 被告人主觀惡性小。被告人與自訴人系表兄弟， 2003 年 3 月一同進城打工，又在同一農貿市場內賣水果，并租住在同一個小

37、院內，平時關系一直很好。案發(fā)之時，二人因為賣水果給同一個顧客而發(fā)生爭執(zhí)，爭執(zhí)過程中，被告人因為一時情緒過于激動而沒有控制住自己，順手抓起旁邊的水果刀向自訴人刺去，自訴人遂奪刃，在相持的過程中，被告人將自訴人砍傷。需要特別說明的是：傷人的水果刀不是乙事先準備好的，而是隨手抓起的。由此可見，被告人雖故意傷害，但屬于過分激動下的沖動行為。辯護人希望法庭判決時能注意到這個細節(jié)，酌情從輕處罰。（二）被告人犯罪中，有主動放棄的情節(jié)。在相持不下中，被告人將自訴人砍傷，隨后被告人認識到了自己的錯誤，徹底放棄了繼續(xù)犯罪。雖然其放棄繼續(xù)犯罪是在其他人的勸說這一外因條件下完成的，但不容忽視的事實是，被告人主觀上認識

38、到了自己行為的錯誤，是最終放棄繼續(xù)犯罪的內因。雖然由于傷害后果已經出現，被告人的行為并不符合刑法中止的規(guī)定，但是被告人聽從勸說，主動及時停止繼續(xù)犯罪，避免了更嚴重的后果出現，對此情節(jié)應當在量刑時給予一定的考慮。（三）被告人犯罪后，有悔罪表現。被告人在傷人之后，先是向自訴人承認錯誤，隨后又及時將自訴人送到醫(yī)院接受救治。在自訴人受傷住院期間，被告人主動承擔了自訴人的住院費用以及日常護理。在今天的法庭調查過程中，被告人不僅再次如實供述了自己的罪行，并且反復表示了悔恨。由此可見，被告人在犯罪后有悔罪表現。辯護人希望法庭在判決時考慮到被告人悔罪表現良好，酌情從輕處罰。綜上所述，辯護人認為被告人可以酌情從

39、輕處罰，請求法庭考慮辯護人的意見，對被告人作出從寬處理的決定。辯護人：張xx2005年某月某日參考文書之二xx 市 xx 區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書×法刑初字（ 2005 ）第 xx 號自訴人既附帶民事訴訟原告人：甲，男， 26 歲，漢族，農民，家住 xx 省 xx 縣 xx 鎮(zhèn) xx 村，現住 xx 市 xx 區(qū) xx 路 xx 號 xx 單元 xx. 系本案被害人。訴訟代理人：王某某，XX 市 XX 律師事務所律師被告人既附帶民事訴訟被告人：乙，男， 24 歲，漢族， XX 人，農民，家住 xx 省 xx 縣 XX 鎮(zhèn)xx 村，現住 xx 市 xx 區(qū) xx 路 xx 號 xx

40、 單元 xx.辯護人：趙某某， XX 市 xx 律師事務所律師自訴人甲指控被告人乙犯故意傷害罪，并作為附帶民事訴訟原告人于2005年 9 月 19 日向本院提起自訴及附帶民事訴訟。本院受理后，依法適用簡易程序，實行獨任審判，公開開庭對本案進行了合并審理。自訴人既附帶民事訴訟原告人甲，其訴訟代理人王某某，被告人乙、被告人的辯護人趙某某，證人丙、丁到庭參加訴訟?，F已審理終結。自訴人既附帶民事訴訟原告人訴稱：2005年8 月 6 日下午， 被告人因一單蘋果批發(fā)買賣與自訴人發(fā)生糾紛，爭執(zhí)中，被告人持刀將自訴人打成輕傷，要求人民法院依法追究被告人故意傷害罪的刑事責任，并判處被告人賠償各種經濟損失xxx元

41、（含住院費xxx元、醫(yī)療費xxx元、護理費xxx元、誤工費 xxx 元、受損失水果價值3000元）以及精神領決費xxx元。并就其訴訟請求提供了證人證言、鑒定結論、xx區(qū)公安局出具鑒定費收據、xx 區(qū)價格鑒定中心出具的腐爛水果的價值鑒定及鑒定費用收據、原告人所在農貿市場管理部門出具的被告人的日收入證明，證實被告人構成故意傷害罪及原告人經濟損失情況。被告人辯稱，自己雖構成故意傷害罪，但自己具有酌定的從輕處罰情節(jié)。且自己與自訴人甲系親表兄弟，當時自己是一時激動才動手傷人，事后很是后悔，并采取了積極的補救措施。對于原告人要求其賠償的經濟損失，被告人辯稱，在原告人住院期間，被告人承擔了原告人的住院費、醫(yī)

42、療費，并親自對原告人進行護理，原告人要求的這部分費用無法律依據。原告人要求被告人承擔的誤工費用，被告人認為，原告人提供的收入證明不足采信。被告人辯稱，原告人要求的精神損失賠償費無法律依據。辯護人提出的辯護意見是被告人的行為構成故意傷害罪，但是，被告人具有酌定從輕處罰的情節(jié)。 1. 被告人在犯罪后，主動放棄進- 步傷害自訴人的行為，并向其道歉及時將自訴人送到醫(yī)院接受治療。其有較好的悔罪表現。2. 被告人與原告人系親表兄弟，平時關系較好，被告人傷人是出于一時激憤而不是事先預謀，主觀惡性較小。3. 被告人認罪態(tài)度較好。經審理查明， 2005 年 8 月 6 日下午，被告人與自訴人因一單蘋果批發(fā)買賣發(fā)

43、生糾紛。被告人認為自訴人搶走了自己的生意，遂到自訴人攤前理論。自訴人稱購買人是因為自己的蘋果質量好、價格低，自愿購買的， 自己沒有故意搶被告人的生意。被告人稱購買人本要買自己的蘋果，是自訴人故意壓價，搶走了自己的生意。并稱，自己已經被自訴人欺負多次無法忍受。被告人抓起旁邊的水果刀，向自訴人刺去。自訴人遂伸手抓刀。相持間自訴人右臂被刀刺傷。后經在場的買主丙、丁等人阻攔、勸說，被告人放下了水果刀，向流血不止的自訴人道歉。并送自訴入到附近區(qū)中心醫(yī)院醫(yī)治。 經鑒定，自訴人為輕傷。對于被告人故意傷害的事實，被告人乙在審理過程中認罪，且有被害人甲的陳述，證人丙、丁的證言， XX 區(qū)公安局法醫(yī)鑒定中心出具的

44、鑒定結論證實，足以認定。本院認為，被告人乙因一單蘋果批發(fā)買賣與自訴人發(fā)生糾紛后，未通過正當途徑解決，竟在爭執(zhí)中持刀毆打自訴人，致自訴人輕傷，其行為己構成故意傷害罪，應予懲處。但考慮到，被告人傷人后能夠主動采取措施防止更壞結果的發(fā)生，并主動承擔了自訴人的住院費用及護理工作，認罪態(tài)度較好，有較好的悔罪表現，本院予以從輕處罰。由于被告人乙的犯罪行為給附帶民事訴訟原告人甲造成的經濟損失應合理賠償。原告人要求被告人乙賠償經濟損失人民幣 xxx 元，其過高部分及無證據予以證實的部分，本院不予支持。依照中華人民共和國刑法第二百三十四條第二款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條、第三十六條

45、第一款及中華人民共和國民法通則第一百一十九條之規(guī)定，判決如下：一、被告人乙犯故意傷害罪，判處有期徒刑 - 一年，緩刑一年。（緩刑考驗期限，從本判決確定之日起計算）。二、被告人乙賠償附帶民事訴訟原告人甲誤工費、腐爛水果損失費，共計人民幣 XXX 元。于判決生效后十日內付清。如不服本判決，可在接到判決書的第二天起十日內，通過本院或者直接向 xx 市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本二份，副本一份。審判員： xxx（xx 法院院?。┒?00 五年九月三十日書記員： XXX參考文書之三乙某某故意傷害案辯護詞審判長、審判員：根據中華人民共和國刑事訴訟法第 32 條的規(guī)定，我受被告人乙的

46、委托，擔任他的辯護人，出席今天的法庭為他辯護。作為乙方的辯護律師，我想請求法官結合案件的具體情況調解解決本案，不要簡單的依據刑法與刑事訴訟法的規(guī)定作出有罪判決。我們承認，本案事實比較清楚，證據也算確實充分。起因在于生意經營上的原因，甲乙兩人發(fā)生沖突，乙把甲刺傷，并有醫(yī)學鑒定為輕傷。輕傷害案件，沒有多少爭議。但本律師認為，考慮到安定團結，考慮到訴訟的真正意義在于解決爭端而不是制造爭端，因此，建議調解結案。具體原因如下：一是，兩人有接受調解的基礎，也就是說具備可能性。甲乙二人本來就是親戚關系，兩人因為生意上發(fā)生沖突，并不是什么“深仇大恨 ”，我們相信“血濃于水 ”，相信兩兄弟會在法官的主持下接受調

47、解，很快就會化干戈為玉串。事實上，甲傷愈出院后，雖然認為此事使自己在市場上丟了面子，生意損失嚴重，十分生氣，但還不到對簿公堂程度。甲之所以提起刑事自訴，更大程度上是前來探望的妻子的堅持結果。也就是說，兩兄弟之間感情還是有的。另外，當乙發(fā)現有流血事件，及時放下了水果刀，向流血不止的甲道歉，并送甲到附近區(qū)中心醫(yī)院醫(yī)治。甲住院治療期間， 乙主動承擔了醫(yī)療費用，并為甲洗衣送飯，幫助護理。這也說明，乙的主觀惡性不大，并且案發(fā)后積極的彌補由犯罪行為所造成的后果。這些都為他們接受調解奠定了難得的基礎。二是，這種輕傷害案件有調解的必要性。甲乙二人 2003年 3 月相約一起進城務工，在同一農貿市場分別擺攤做水

48、果生意，并合租一小院共同居住。整天抬頭不見低頭見。而且，即使經過沖突之后，甲乙還得在此地做生意。如果能夠調解結案，乙肯定痛改前非，多向甲學習經營之道，不再認為是甲搶走了生意。 如此以來，也是對乙的一個教育，同時，維持了市場的秩序。三是，對自訴案件，我國刑事訴訟法的立法精神還是主張調解的。刑事訴訟法第 172 條規(guī)定，人民法院對自訴案件，可以進行調解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。由此可見，如果當事人有調解的意愿，法官還是要尊重的。而且，法宮對這樣的輕微自訴案件調解結案，非常符合我國目前的大政方針看，充分體現了“以人為本 ”、“構建和諧社會 ”的主導思想。綜上，無論是從案

49、件的性質（輕微傷害的自訴案件），還是被告人的主觀惡性（主動道歉，及時的意識到自己的錯誤，并且用行動來積極彌補損失），無論是刑事訴訟法的立法精神，還是國家的大政方針，本律師認為，法官調解結案是即合法又合惰，也真正體現了司法為民的精神。辯護人：李xx（ 2004 年）第五題（本題 12 分）：案情：某市公安局于1999年 1 月 4 日對劉某（男， 24 歲）、張某（男， 21 歲）持刀搶劫致人重傷一案立案偵查。經偵查查明，劉某、張某實施搶劫犯罪事實清楚， 依法應當追究刑事責任。 劉某、張某搶劫案于 1999 年 3 月 30 日偵查終結，移送市人民檢察院審查起訴。市人民檢察院審查后，認為該案部分

50、事實、證據尚需補充偵查，遂退回市公安局補充偵查。補充偵查完畢，再次移送市人民檢察院。市人民檢察院認為事實清楚、證據充分，遂向市人民法院提起公訴。法院審理過程中，被告人劉某當庭拒絕法院為其指定的辯護人為其辯護，要求自行委托辯護人；張某拒絕其自行委托的辯護人為其辯護，要求法院為其指定一辯護人。合議庭經研究，同意二被告請求，并宣布延期審理。重新開庭后，張某在最后陳述中提出，其參與搶劫是由于劉某的脅迫，由于害怕劉某報復，以前一直不敢說，并提出了可以證明被脅迫參與搶劫的證人的姓名，希望法院從輕判處。法庭審理后認為，被告人張某、劉某構成搶劫罪，后果嚴重。 根據刑法有關規(guī)定， 判處劉某死刑，緩期 2 年執(zhí)行

51、；判處張某有期徒刑10 年。一審判決后，劉某不服，以量刑過重為由向上一級法院提出上訴；張某未上訴，市人民檢察院亦未抗訴。問題：1. 檢察院在審查起訴期間退回補充偵查的案件，公安機關應在多長時間內補充偵查完畢？答案1 個月。 解析 本題考察的是補充偵查的時間。補充偵查共計包括兩種，一是審查起訴階段的補充偵查，二是法庭審理中的補充偵查，不管是哪一種，補充偵查的時間都最長是1 個月，次數最多為2 次。2. 檢察院在審查起訴期間認為案件需補充偵查時，可否不退回補充偵查，而由檢察院自行偵查？答案 可以。解析本題考察的是補充偵查的方式。檢察院的補充偵查既可以自行偵查，也可以退回公安機關補充偵查。3. 重新

52、開庭后，如果劉某再次拒絕自行委托的辯護人為其辯護，合議庭應當如何處理？ 答案 不予準許。因被告人犯罪行為嚴重，有可能被判處死刑。解析本題考察的是指定辯護的拒絕問題。最高人民法院關于執(zhí)行< 中華人民共和國刑事訴訟法> 若干問題的解釋第一百六十五條 被告人當庭拒絕辯護人為其辯護，要求另行委托辯護人的，應當同意，并宣布延期審理。被告人要求人民法院另行指定辯護律師，合議庭同意的，應當宣布延期審理。重新開庭后，被告人再次當庭拒絕重新委托的辯護人或者人民法院指定的辯護律師為其辯護的，合議庭應當分別情形作出處理：（一）被告人是成年人的，可以準許。但被告人不得再行委托或者人民法院也不再另行指定辯護人，被告人可以自行辯護。（二）被告人具有本解釋第三十六條規(guī)定情形之一的，不予準許。依照本解釋第一百六十四條、本條第一、二款規(guī)定另行委托、指定辯護人或者辯護律師的，自案件宣布延期審理之日起至第十日止，準備辯護時間不計入審限。本案中，被告人劉某被判處了死刑緩期 2 年執(zhí)行，屬于可能判處死刑的人，所以屬于必須指定辯護的情形。4. 重新開庭后，如果張某又提出拒絕法院為其指定的辯護