合同法—中國政法大學司法考試必看三

1、6合同法 - 第三章 合同的效力主講教師 ： 隋彭生考試大綱要求本章考察的知識點主要是：1附條件的合同；2限制行為能力人訂立的合同；3無權代理訂立的合同；4因表見代理和表見代表訂立的合同；5無處分權人以自己名義訂立的合同；6可撤銷的合同和無效合同。 內容指導本章主要介紹了幾種合同的效力狀態(tài)。它們是：附條件、附期限的合同；效力未定的合同；因表見代理、表見代表訂立的合同；可撤銷的合同和無效合同。其中的效力未定中的無權處分，盡管不無爭議，但成了出題者的偏執(zhí)。其他各種效力狀態(tài)的表現(xiàn)在試卷上也是層出不窮，本章的重要性與第2章不相上下。在判斷當事人的要約、承諾是否一致后，緊接著，就要判斷合同的效力。判斷合

2、同效力，才能決定當事人承擔的是締約責任還是違約責任。判斷合同效力，首先要考察當事人有無能力瑕疵、權利瑕疵和意思表示瑕疵。其次要考察是否存在無效效事由。合同法有一個重要思想，就是盡量保護交易關系，當一份合同的效力判斷在兩可之間時，要作使合同有效的解釋。 考點提示本章的考點主要表現(xiàn)在：1 合同處于何種的效力狀態(tài)；2 如何處理財產(chǎn)后果；3 是締約責任還是違約責任。 第一節(jié)合同效力概述一、合同的效力，又稱合同的法律效力。合同效力是指依法成立的合同對當事人具有法律約束力。合同的效力，是法律賦予的。合同有效，當事人應按合同約定履行債務，實現(xiàn)債權，合同具有履行效力。如果無效，法律認定其不能產(chǎn)生當事人追求的法

3、律后果，當事人不能按合同的約定履行債務，實現(xiàn)債權，故有人簡稱無效合同為不發(fā)生履行效力的合同，法律對當事人意圖設立的債權債務關系不予認可和保護。二、合同有效，則合同為當事人履行義務、主張權利的依據(jù)，也是人民法院、仲裁機關解決當事人之間糾紛的依據(jù)。這與無效合同有根本不同，無效合同雖然可作為訴因之一，但當事人的權利義務關系，直接依法律規(guī)定而產(chǎn)生。合同約定的權利義務只能作為某種證據(jù)，不能作為判決和裁決的依據(jù)。（一）成立要件和有效要件當事人就民事權利、義務達成一致意見，形成合意，合同即為成立。所以，合意是合同的成立要件。法律對當事人的合意，符合有效要件的，按當事人的合意賦予法律效果；對不符合有效要件或欠

4、缺有效要件的，則分別依具體情況按無效、可撤銷和效力未定（可追認）處理。合同的有效要件是法律評價當事人合意的標準。按照民法通則第55條的規(guī)定，合同的一般有效要件是三項：行為人具有相應的行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益。（二）成立與生效的關系合同生效，是指已經(jīng)成立的合同生效，所以合同成立是合同生效的前提。合同法區(qū)分成立和生效，前者主要是事實問題，后者是法律評價問題。一般情況下，合同成立即生效。有時，合同成立，尚未生效。合同法第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！边@類合同，成立的同時即生效，成立和生效在同一環(huán)節(jié)同時發(fā)生。比如，一般性買賣合同在依法達成合意后，成立并生

5、效。合同法第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！狈?、行政法規(guī)對一些合同設置了批準、登記等手續(xù)，并規(guī)定履行這些手續(xù)才能生效。這些合同，盡管當事人就合同內容達成了一致意見，形成了合意，只是成立，尚須履行規(guī)定的手續(xù)才能生效。最高人民法院關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（一）第9條第1款規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準該手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理登記手

6、續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移?！背闪⒌形瓷У暮贤€有實踐合同等。對實踐性合同，盡管當事人達成了一致意見，尚不能生效，須交付標的物，合同才能生效。如自然人之間的借貸合同、質押合同、定金合同等。當然，對實踐性合同當事人在達成合意的同時交付標的物的，合同成立時即生效。保管合同的情況比較特殊，保管合同在標的物交付時成立，在成立時生效（合同法第367條）。（三）合同的效力狀態(tài)第二節(jié)附條件的合同和附期限的合同（一）附條件合同的含義：當事人對合同效力可以約定附條件。附條件，是指當事人選定某種成就與否并不確定的將來事實，作為控制合同效力

7、發(fā)生與消滅的附款。1、 附生效條件的合同，自條件成就時生效。2、 附解除條件的合同，自條件成就時失效。比如，甲、乙約定，當甲的弟弟考上外地大學，甲的房屋就讓乙進來居?。ㄗ赓U合同生效），這就是附生效條件的合同。再如，丙、丁約定，當丙的弟弟大學畢業(yè)從外地分配到北京工作，丁就從丙的房屋中搬出（解除租賃合同），這就是附解除條件的合同。（二）條件的構成要件：其一，須屬于將來發(fā)生的事實，既成的事實不能被設定為條件。其二，須屬于成就與否不能確定的事實，必成的事實和根本不能發(fā)生的事實，都不能設定為條件。其三，須屬于合法的事實，違法的事實不能設定為條件。其四，須被設定為控制合同效力的條件。否則，該合同不是嚴格意

8、義上的附條件的合同。當事人為自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就，視為條件已成就；不正當?shù)卮偈箺l件成就的，視為條件不成就（合同法第45條第2款）。王某與趙某約定，如果趙某考上研究生，王某負擔趙某上學3年的生活費。趙某在考試之前，得到了考試試題，因而業(yè)務課考試成績名列前茅。王某得知真相，遂拒絕支付趙某生活費。理由是：趙某不正當?shù)卮偈官浥c合同生效條件的成就。當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至時生效。生效期限，稱為始期。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。這種期限，稱為終期。甲、乙雙方2月1日簽訂合同，約定該合同自10月1日起生效，這是附始期的合同。甲、乙雙方2月1日訂立合同，

9、約定該合同10月1日終止，這是附終期的合同。所附期限，可以定期，也可以不定期。甲、乙雙方約定，合同成立后的第一場大雨下后，甲賣給乙一套雨后登山設備。期限是一種特殊的事實。附條件和附期限合同的主要區(qū)別在于，期限為將來確定要發(fā)生的事實；而所附條件，將來可能發(fā)生，也可能不發(fā)生，是不確定的事實。第三節(jié)效力未定的合同一、效力未定合同，又稱為可追認的合同，是指合同訂立后尚未生效，須權利人追認才能生效的合同。二、可追認的合同有四類：一是限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同；二是無權代理訂立的合同；三是無處分權人訂立的合同；四是自己代理和雙方代理訂立的合同。以上四類之所以效力未定，第

10、一類是因為欠缺能力。第二、三、四類是因為欠缺權利。(一)、限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同合同法第47條第1款規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認?！毕拗泼袷滦袨槟芰θ耸?0周歲以上的未成年人，年滿16周歲的未成年人以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全行為能力人。限制民事行為能力人還包括不能完全辨認自己行為的成年人，如不能完全辨認自己行為的精神病人、老年癡呆癥患者等。限制民事行為能力人訂立的合同有兩類，一類是不需要其法定代理人（其監(jiān)護人為

11、其法定代理人）追認就可有效的合同，這就是我們所說的效力未定的合同。純獲利益以及與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經(jīng)其法定代理人的追認。限制民事行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神狀況不相適應的合同，須經(jīng)法定代理人的追認才可產(chǎn)生效力。比如，某15歲的少年買了一雙普通的球鞋，不必經(jīng)追認就有效；其買了一臺3000元空調，須經(jīng)追認，未經(jīng)追認不生效力。對需要追認的合同，相對人（與限制民事行為能力人締結合同的人）可以催告限制民事行為能力人的法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。所謂“善意”，是指相

12、對人在訂立合同時不知道，也沒有義務知道與其訂立合同的人欠缺相應的民事行為能力。案例：15歲的王某（女）屬龍。一日王某到某美容店（有文身的經(jīng)營范圍和資格）文身，美容店工作人員周某應王某的請求，在其右前臂上刺畫了一條龍（面積約20平方厘米）。第二天，王某又到該美容院，要求在其左前臂刺畫一個“忍”字。正在刺字時，王某的父親趕來制止。請問：（1）是否構成違約責任與侵權責任的競合？（2）王某應當如何主張權利？分析：（1）合同沒有被追認，因此不能產(chǎn)生違約責任。美容店只能構成侵權責任。（2）王某可以要求除去文身的醫(yī)療費，還可以要求精神撫慰金。（二）無權代理訂立的合同1、 概念：是指無代理權的人代理他人與相對

13、人訂立的合同。2、 效力：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔責任。相對人可以催告被代理人在1 個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。此處所謂“善意”，是指相對人在與無權代理人訂立合同時，不知道同時也沒有義務知道無權代理人無代理權。撤銷應當以通知的方式作出。（三）無處分權人處分他人財產(chǎn)訂立的合同，經(jīng)權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效（合同法第51條）。追認可以向處分人表示，也可以直接向處分人的相對人表示。無處分權人與相對人訂立的合同，如

14、果未獲追認或者無處分權人在訂立合同后也未獲得處分權，那么該合同不發(fā)生法律效力，除非相對人能依動產(chǎn)善意取得制度獲得對標的物的所有權。（四）自己代理和雙方代理訂立的合同1、 自己代理訂立的合同：代理人以被代理人名義與自己訂立合同，這種情況可稱之為“自己代理”，代理人與被代理人是合同的雙方當事人，合同的內容實際上是由代理人一人決定。這種只表現(xiàn)一人意志的合同，在法律上不能構成雙方當事人的協(xié)議。這種合同如果經(jīng)被代理人追認，視為表現(xiàn)了雙方的意志，仍可有效， 因此是一種可追認的合同。2、 雙方代理訂立的合同：代理人以被代理人的名義同自己代理的其他人訂立合同，這種情況可稱之為“雙方代理”。 雙方代理實際上也是

15、由一人決定合同的內容，不能反映當事人雙方協(xié)商一致的真實意思表示。這種合同如果被雙方被代理人許可或追認，視為表現(xiàn)了雙方被代理人的意志 ，合同可以有效。這也是一種可追認的合同。第四節(jié) 因表見代理、表見代表訂立的合同一、表見代理（一）表見代理的含義和意義表見代理，是指代理人雖不具有代理權，但具有代理權的表面要件，這些表面要件足以使無過錯的相對人相信其有代理權，從而法律規(guī)定被代理人須對之負授權責任的無權代理。甲銀行借給乙公司350萬元，丙（公安局）的黃副科長在借款合同的保證人一欄里蓋了公安局法制科的公章 。后乙公司到期不能歸還，甲銀行即起訴乙方和丙方，要求丙方承擔連帶責任。一種觀點認為，丙方與甲方的保

16、證合同無效，丙方應當依據(jù)擔保法司法解釋第7條的規(guī)定承擔責任。另一種觀點認為，丙方不應當承擔任何責任。第二種觀點是正確的。因為，黃副科長的行為，不是職務行為，也就是說不具備代理權的表面要件。同時，甲銀行也不是善意的相對人。表見代理都不構成，如何讓丙方承擔責任？傳統(tǒng)民法理論根據(jù)無權代理的法律后果的歸屬不同，將其分為狹義的無權代理和表見代理，它們共同構成廣義的無權代理。狹義的無權代理非經(jīng)被代理人承認或追認，被代理人不承擔代理行為的法律后果；表見代理因相對人屬善意的相對人，故后果直接歸屬于被代理人。法律設立表見代理的意義在于保護善意第三人的利益，維護交易安全，維護人們對代理制度的信賴、對市場制度的信賴

17、，也有鼓勵交易和倡導效率的作用。（二）表見代理的法律后果被代理人對第三人承擔授權責任。表見代理一旦成立，在效果上如同有權代理。合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”因表見代理訂立的合同如無其他導致合同無效的原因，合同有效。某公司董事會決議，總經(jīng)理只有簽訂標的額600萬元以下合同的權利。但該公司總經(jīng)理與他人簽訂了標的額為1000萬元的合同，合同使用了公司的印鑒。公司的內部決定，不為他人所知，因此，相對人是善意相對人，合同應當有效。（一） 表見代理產(chǎn)生的原因1. 因授權不明產(chǎn)生的表見代理。如代理

18、權定有期間（如規(guī)定了終期）、條件（如規(guī)定代理權受價格限制）或限于特定委托事項，本人（被代理人）未在授權委托書中予以載明，又未采取適當方式告知第三人。 2. 因授權表示而產(chǎn)生的表見代理。因授權表示而產(chǎn)生的表見代理有作為和不作為兩種情況。（1）作為。如被代理人以語言或行動表示授予他人以代理權，但實際上沒有授予。（2）不作為。如被代理人知道他人以自己的名義從事活動而不作否定的意思表示。3.因代理關系終止但未采取必要措施而產(chǎn)生的表見代理。如被代理人撤回代理權時，未采取適當?shù)姆绞礁嬷谌恕６?、表見代表（一）表見代表的含義和意義表見代表，是指代表人有超越代表權的行為，而其行為足以使無過錯的相對人相信其有

19、代表權，從而法律規(guī)定由代表人所在單位負責任的無權代表?；蛘哒f，表見代表是指法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立合同，因相對人屬善意相對人，故 代表行為的后果由該法人或組織承受。法律設置表見代表制度的意義與設置表見代理制度的意義類似，是為了保護善意第三人的利益，維護對整個交易制度的信賴，保護交易安全，同時也是為了提高交易的效率。（二）表見代表的法律后果合同法第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！比绻贤瑳]有其他無效事由，則表見代表產(chǎn)生的合同有效。有人認為，合同法第50條是關于超越經(jīng)營范圍訂立

20、合同的效力的規(guī)定，這是一種誤解。合同法第50條是關于超越代表權的規(guī)定，不是關于超越經(jīng)營范圍的規(guī)定。超越經(jīng)營范圍一般是法人行為、單位行為，超越代表權是代表人、負責人的個人行為。某公司股東會決議，董事長只有簽訂標的額600萬元以下合同的權利。但該公司的董事長與他人簽訂了標的額為1000萬元的合同，董事長在合同上簽了字。公司的內部決定，不為他人所知，因此，相對人是善意相對人，此合同依照表見代表的規(guī)定應當有效。 第五節(jié)無 效 合 同一、無效合同的含義和效力：無效合同是指雖經(jīng)當事人協(xié)商成立，但因不符合法律要求而不予承認和保護的合同。無效合同自始無效，在法律上不能產(chǎn)生當事人預期追求的效果。合同部分無效，不

21、影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。無效合同不發(fā)生效力是指不發(fā)生當事人所預期的法律效力。成立無效合同的行為可能具備侵權行為、不當?shù)美?、締約過錯要件而發(fā)生損害賠償、返還不當?shù)美男Я?。無效合同是自始不發(fā)生當事人所預期的法律效力的合同。當事人不能通過同意或追認使其生效。這一點與無權代理、無權處分、限制行為能力人的行為不同，后者可以通過當事人的追認而生效。無效合同的無效性質具有必然性，不論當事人是否請求確認無效，人民法院、仲裁機關和法律規(guī)定的行政機關都可以確認其無效。這與可撤銷的合同不同，對于可撤銷的合同，當事人請求撤銷，人民法院或仲裁機關才予以撤銷。二、導致合同無效的事由（一） 一方以欺詐、脅迫

22、的手段訂立合同，損害國家利益一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，如果只是損害對方當事人的利益，則屬于可撤銷的合同。一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害了國家利益的，則為無效合同。國有企業(yè)的利益，不能等同于國家利益。一份合同，同時存在無效事由和撤銷事由的時候，合同只能確認無效，而不能按照可撤銷處理，否則就會放縱當事人的違法行為。（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益惡意串通是指合同當事人或代理人在訂立合同過程中，為謀取不法利益與對方當事人、代理人合謀實施的違法行為。比如，賣方的代理人甲某為了獲取回扣，將賣方的標的物價格壓低，買方和代理人甲某都得到了好處，而被代理人賣方卻受到了損失。惡意串通成立的

23、合同，行為人出于故意，而且合謀的行為人是共同的故意。行為人的故意，不一定都是當事人的故意，比如代理人與對方代理人串通，訂立危害一方或雙方被代理人的合同，就不是合同當事人的故意。行為人惡意串通是為了謀取非法利益，如在招標投標過程中，投標人之間惡意串通，以抬高或壓低標價，或者投標人與招標人惡意串通以排擠其他投標人等等。（三）以合法形式掩蓋非法目的當事人訂立的合同在形式上、表面上是合法的，但締約目的是非法的，稱為以合法的形式掩蓋非法目的的合同。例如，訂立假的買賣合同，目的是逃避法院的強制執(zhí)行；訂立假的房屋租賃合同以逃避稅收，等等。（四）損害社會公共利益當事人訂立的為追求自己利益，其履行或履行結果危害

24、社會公共利益的合同或者為了損害社會公共利益訂立合同都是損害社會利益的合同。比如，實施結果污染環(huán)境的合同，從事犯罪或者幫助犯罪的合同，為了“包二奶”而訂立的贈與合同，損害公序良俗（公共秩序和善良風俗）的合同等等，是損害社會公共利益的合同。損害社會利益的合同，當事人主觀上可能是故意，也可能是過失。（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定1.概說。強制性規(guī)定，又稱為強行性規(guī)范，是任意性規(guī)范的對稱。對強行性規(guī)范，當事人必須遵守，如果違反則導致合同無效；對任意性規(guī)范，當事人可以合意排除適用。全國人大和全國人大常委會頒布的法律中的強制性規(guī)范、國務院頒布的行政法規(guī)中的強制性規(guī)范，是確認合同效力的依據(jù)，不能以地方

25、法規(guī)和規(guī)章作為否定合同效力的依據(jù)。2. 對兩種具體情況的規(guī)定。（1）最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）第10條規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的除外?！边`反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營、禁止經(jīng)營的規(guī)定，屬于違反強制性規(guī)定。（2）最高人民法院關于企業(yè)被人民法院依法宣告破產(chǎn)后，在破產(chǎn)程序終結前經(jīng)人民法院允許從事經(jīng)營活動所簽合同是否有效問題的批復已于2000年11月14日由最高人民法院審判委員會第1138次會議通過，自2000年12月9日起施行。該批復指出：“企業(yè)被人民法院宣告破

26、產(chǎn)后，破產(chǎn)企業(yè)應當自人民法院宣告破產(chǎn)裁定之日起停止生產(chǎn)經(jīng)營活動。但經(jīng)清算組允許，破產(chǎn)企業(yè)可以在破產(chǎn)程序終結之前，以清算組的名義從事與清算工作相關的生產(chǎn)經(jīng)營活動。清算組應當將從事此種經(jīng)營活動的情況報告人民法院。如果破產(chǎn)企業(yè)在此期間對外簽訂的合同，并非以清算組的名義，且與清算工作無關，應當認定為無效?！比?、無效的免責條款免責條款是當事人在合同中確立的排除或者限制其未來責任的條款。合同法第53條規(guī)定：“合同中的下列免責條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！比松戆踩珯嗍遣豢赊D讓、不可放棄的權利，也是法律重點保護的權利。因此不能允許當事人以免責條款的方式事先約

27、定免除這種責任（這種責任通常表現(xiàn)為違約責任與侵權責任競合）。對于財產(chǎn)權，不允許當事人預先約定免除一方故意或因重大過失而給對方造成的損失，否則會給一方當事人提供濫用權利的機會。四、無效合同財產(chǎn)后果的處理1.返還財產(chǎn)。合同被確認無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還。返還財產(chǎn)，是依據(jù)所有權返還，還是依據(jù)不當?shù)美颠€，目前還存在著爭議。因我國合同法不承認無效合同的履行效力，因此，返還在原則上是根據(jù)所有權要求返還。2.折價補償。不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。折價補償，不能使當事人從無效合同中獲得利益，否則就違背了無效合同制度的初衷。為實現(xiàn)這一目標，可以同時適用追繳或罰款的措施。3.賠償損

28、失。賠償損失以過錯為條件。有過錯的應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。4.收歸國庫所有、返還第三人。當事人惡意串通，損害國家、集體利益或者第三人利益的，因此取得的財產(chǎn)收歸國家所有或者返還給第三人。收歸國家所有又稱為追繳。追繳的財產(chǎn)包括已經(jīng)取得的財產(chǎn)和約定取得的財產(chǎn)。如果不追繳約定取得的財產(chǎn)，當事人仍會因無效合同獲得非法利益。 第六節(jié)可撤銷的合同一、可撤銷合同概述（一）可撤銷合同的概念可撤銷的合同，是指雖經(jīng)當事人協(xié)商成立，但由于當事人的意思表示并非真意，經(jīng)向法院或仲裁機關請求可以消滅其效力的合同。合同被撤銷后自始沒有法律約束力。合同被撤銷的，不影響合同中獨立存在

29、的有關解決爭議方法的條款的效力。（二）可撤銷合同的種類合同法規(guī)定的可撤銷合同共有五類。一是因重大誤解成立的合同；二是顯失公平的合同；三是因欺詐成立的合同；四是因脅迫成立的合同；五是乘人之危訂立的合同。二、導致合同變更、撤銷的事由（一）重大誤解1. 重大誤解的含義。重大誤解，是指當事人因對標的物等產(chǎn)生錯誤認識，致使該行為結果與自己的意思相悖，并造成較大損失的情形。因重大誤解訂立的合同，是已經(jīng)成立的合同。不能將因重大誤解而成立的合同與未成立的合同相混淆。如甲方要將標的物賣給乙方，而乙方以為是送給自己，甲乙雙方?jīng)]有達成合意，因此只能認定合同未成立，不能以重大誤解為由進行救濟。2.構成重大誤解的條件。

30、其一，與合同成立和合同條件有因果關系。正是由于當事人的錯誤，才導致了訂立合同或者基于當事人的錯誤，設計了合同條件。如果合同并不是因重大誤解而成立，或者合同條件不是因重大誤解而設定，則不能按重大誤解的規(guī)則處理合同。其二，誤解應當是重大的。當事人對重要的合同事項產(chǎn)生了錯誤認識，同時誤解對當事人造成重大不利后果。這才屬于“重大”。甲乙雙方訂立運輸合同，乙方為甲方運送西瓜，甲方誤以為乙方用加長卡車運輸，而乙方是想用普通卡車運輸。這就屬于無關緊要的誤解，不影響合同的效力。其三，當事人不愿承擔對誤解的風險。當事人自愿承擔了誤解的風險，當然不能按照重大誤解的規(guī)則進行救濟。甲方向乙方出售古錢幣，如果是真的，價

31、值10萬元；如果是贗品，價值1元。雙方都明知這一點，遂以5萬元的價格成交。甲乙雙方都承擔了誤解的風險。如果是贗品，買方不得要求變更（退回49999元）或撤銷合同（退錢、退貨）；如果是真品，賣方不得要求變更（增加5萬元）或撤銷合同（退錢、退貨）。（二）顯失公平1.顯失公平的含義。顯失公平，是指自始（合同訂立時）顯失公平，是一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利義務明顯不對等（對價不充分）。這種合同違反了公平原則的要求。2.顯失公平的條件。（1）客觀要件。客觀要件是指雙務合同的雙方的權利義務明顯不對等，一方得到的太多，付出的太少。這種情況也稱為對價不充分。無償合同沒有對價，也就無所

32、謂對價充分的問題。也就是說，顯失公平的情形，一般發(fā)生在有償合同之中（發(fā)生在交易之中）。（2）主觀要件。當合同對價不充分，但合同是建立在當事人完全自愿的基礎上，意思表示無瑕疵時，該合同不能認定是顯失公平的合同。既然法律承認無償合同，也就沒有必要完全否定帶有恩惠性的雙務、有償合同。當事人自愿的，可以認為是公正的?；蛘哒f，在當事人完全自愿的情況下，對價不充分的合同，也是公平的合同。顯失公平的合同應當在對價不充分且意思表示有瑕疵時，才是顯失公平的合同，才是有失公平的合同。意思瑕疵的原因，有另一方的不正當影響、利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，也有己方的誤解等。（三）欺詐1.欺詐的含義。欺詐，是指一方在訂立合同時，故意

33、制造假象或者掩蓋真相，致使對方陷入錯誤而訂立合同。欺詐有刑法上的效果和民法上的效果。刑事欺詐，除侵害相對人的利益之外，應當認為同時損害了國家利益，合同應為無效。民事欺詐有三種情況：第一，采用欺詐手段訂立合同，合同可撤銷；第二，采用欺詐手段訂立擔保合同，合同無效；第三，以外的民事欺詐，按照民法通則的規(guī)定，民事行為無效。比如，因被欺詐而訂立遺囑。2.因欺詐而訂立的合同的條件。其一，欺詐一方在主觀上是故意。欺詐，是以引導對方當事人訂立合同為目的，不存在過失的欺詐。其二，欺詐行為的客觀表現(xiàn)是對訂立合同的有關事實的虛假介紹和隱瞞。比如甲方欲購買一幅古畫，乙方將贗品說成是真跡，如果僅僅是要高價，而沒有假動

34、作，則不能構成欺詐。其三，欺詐是一方當事人對另一方當事人的欺詐，第三人的欺詐不足以構成導致合同撤銷的欺詐。當事人一方利用了第三人的欺詐，則合同屬于可撤銷的合同。其四，被欺詐一方因對方的欺詐陷入錯誤，因錯誤而訂立合同。也就是說，欺詐實際對訂立合同起了作用，欺詐行為與合同成立需有因果關系。（四）脅迫1.脅迫的含義。脅迫，是指一方采用違法手段，威脅對方與自己訂立合同，被脅迫一方因恐懼而訂立合同。被脅迫一方也有意思表示，因此被脅迫訂立的合同，與其他可撤銷的合同一樣，也是成立的合同。如果采用暴力手段，拿著別人的手指蓋章或簽字，這種情況稱為“絕對強制”或“人身強制”，當事人之間根本不存在合同，不能按可撤銷

35、合同處理。“絕對強制”和“人身強制”應當認定合同不成立或者按無效處理。2.因脅迫成立的合同的條件。其一，脅迫一方出于故意。其二，脅迫一方的威脅屬于違法的威脅，如以揭露隱私等進行要挾。如果以提起訴訟，要求對方履行債務為威脅，就不能認為是違法的威脅。手段合法、目的合法的威脅，是合法的威脅。其三，被脅迫一方因陷入恐懼而訂立合同。脅迫與合同的成立有因果關系。當事人因地方政府指令簽訂保證合同的，是一種不正當影響，盡管違背了保證人的意志，但認定為脅迫法理依據(jù)尚不足，因此，不能因此確認保證合同無效。（五）乘人之危訂立的合同1.乘人之危的含義。乘人之危訂立合同，是指一方當事人乘對方處于危難之機，為謀取不正當利益，迫使對方違背自己的真實意愿與己訂立合同。2.乘人之危的條件。其一，一方當事人陷于危難處境，如處于自然災害的嚴重危困之中或瀕臨破產(chǎn)的境地，迫切需要救助?！拔ｋy”除了指經(jīng)濟上窘迫或具有某種迫切需要以外，也包括個人及其家人生命危險、健康惡化等危難。其二，行為人利用了對方當事人的危難困境，趁火打劫，提出苛刻條件，對方出于無